最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五三七號
上 訴 人 邱魯台
選任辯護人 凃國慶律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○五年三月九日第二審判決（一○四年度侵上訴字第
一九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字
第一一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈡、㈢、㈣、㈤所載（即其附表編號2至5所示）對於未滿十四歲之甲女（民國○十○年○月間生，真實姓名詳卷）為性交及拍攝未滿十八歲之甲女為性交或猥褻行為之影像共四次犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄一之㈡、㈢、㈣、㈤，即其附表編號2至5所示共四罪，暨定應執行刑部分之判決，改判仍均依想像競合犯關係從一重論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交共四罪，各處有期徒刑三年六月，並均諭知相關沒收之從刑。另維持第一審論上訴人以如原判決事實欄一之㈠、㈥、㈦所載（即其附表編號1、6、7所示），對於未滿十四歲之女子為性交共三罪，每罪各處有期徒刑三年四月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，復就前述撤銷改判之四罪與駁回上訴之三罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年八月及諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決引用被害人甲女於檢察官偵訊及在第一審審理時之證詞，作為認定伊有與甲女為七次性交行為之證據；惟依原判決所引用甲女於檢察官偵訊時之證詞，甲女僅證稱與伊有六次性交行為，但甲女於第一審審理時卻證稱與伊有七次性交行為，其證詞前後不相一致，原審未加以調查釐清，遽採甲女有瑕疵之證詞認定伊與甲女有七次性交行為，顯有違誤。㈡、原審於一○五年二月二十四日審理期日調查證據時，並未提示留存於甲女手機之電子檔、警方攜同甲女至現場蒐證之照片、
嵩悅汽車旅館之帳單明細及台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一一七七號卷（下稱偵卷）證物袋第十六至二十頁之「臉書」（通訊軟體）聊天列印資料等予伊及伊之辯護人，使伊與伊之辯護人有對上開證物陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序亦有未當。㈢、第一審法院曾函請法務部調查局對伊進行測謊，經該局函覆稱：「經數字測試（熟悉測試）結果，未能獲致明確生理反應圖譜，不宜續進行實案測試」等語，且伊患有高血壓疾病，亦會影響測謊鑑定之正確性，自不宜對伊實施測謊鑑定。詎原審嗣又函請該局對伊進行測謊，該局於伊之身心及意識狀態並非完全正常之情況下勉強實施測謊鑑定，其正確性並非無疑，原判決竟以該測謊鑑定結果作為不利於伊之認定，殊屬可議。㈣、伊於原審聲請下列調查證據：⒈依伊與甲女於LINE（通訊軟體）之對話紀錄，實際上與甲女發生性交行為之人係甲女另外認識之「叔叔」，並非伊，甲女為保護該位「叔叔」，始誣指係伊與其發生性交行為；若伊與甲女有發生性交行為，何以甲女在其「LINE」聊天對話紀錄中並未提及伊？故就上開LINE聊天紀錄之疑點，應有對甲女行使對質詰問權之必要。⒉原審應於甲女滿十六歲後與伊一併再送其他測謊機關實施測謊鑑定，以查明真相。詎原審對於上述事項均未予調查，遽為不利於伊之認定，亦有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理比較後以定其取捨。依甲女於檢察官偵訊時之證詞內容以觀，甲女在偵查中所述關於其與上訴人之性交行為究為六次或七次，尚非明確；惟依甲女於第一審審理時所為之相關證述，已可明確認定甲女與上訴人發生性行為共七次（見原判決第七頁第四行至第八頁倒數第五行）。惟甲女於偵查中既未明指上訴人與其僅發生六次性行為，自難謂甲女關於性交次數之指證有前後不一之情形。原判決綜合甲女於偵查中及第一審之證述，並參酌上訴人於原判決事實欄一之㈡至㈤所示時間及地點，與甲女發生性交行為過程中，尚有上訴人所拍攝並留存於其贈予甲女手機之電子檔及翻拍照片，暨警員攜同甲女至各個案發現場蒐證之照片，以及嵩悅汽車旅館之帳單明細表等證據資料，而認定上訴人與甲女間共有七次性交行為，已詳述其論斷之理由，經核於法並無不合。上訴意旨徒憑己意，漫指甲女所述關於其與上訴人發生性行為之次數前後不一，而據以指摘原判決採證不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原審於一○五年二月二十四日審理期日調查證據時，就留存於甲女手機之電子檔、警方攜同甲女至
現場蒐證之照片、嵩悅汽車旅館之帳單明細及偵卷證物袋第十六至二十頁之「臉書」聊天列印資料等證據均已逐一提示予上訴人及其在原審之辯護人表示意見，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第五十五頁及背面）。上訴人謂原審未於審判期日提示上開證據，使其表示意見云云，顯與卷證資料不符，其執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、第一審法院於一○三年八月二十日函請法務部調查局對上訴人為測謊鑑定，嗣該局經數字測試（熟悉測試）結果，因未能獲致明確生理反應圖譜，而認不宜繼續進行實案測試，有該局一○三年十月二十七日調科參字第 00000000000號函在卷可憑（見第一審卷第三十二、四十二頁）。因上訴人於第一審之辯護人仍聲請對上訴人為測謊鑑定（見第一審卷第五十七頁），第一審法院乃再函請法務部調查局對上訴人為測謊鑑定，嗣該局於上訴人之身心狀況並無任何不適之情形下，再對其進行測謊鑑定，有上訴人於受測當時之身心狀況調查表在卷可稽（見第一審卷第一二三頁背面）。上訴人辯稱法務部調查局係於其身心及意識狀態並非完全正常之情況下勉強施測云云，亦與卷證資料不符。且原判決已敘明測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，但仍非不得供審判上之參考。上訴人於原審審理時經徵得其同意接受測謊鑑定，且其在測前會談中自陳身體狀況尚佳、測試前一日未飲酒、睡眠情形良好，並無任何不適情形，經測謊儀器先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：上訴人對於「你有用生殖器插入甲女的陰道嗎？（答：沒有）」、「有關本案，你有用生殖器插入甲女的陰道嗎？（答：沒有）」，均呈不實反應，有該局一○四年八月二十七日調科參字第00000000000號函檢附之測謊鑑定書及相關資料在卷可憑，上開測謊鑑定結果，自足以作為本案之補強證據等旨甚詳（見原判決第十三頁第四至十九行），核其論斷，尚與證據法則無違，上訴意旨㈢以測謊當時其身心及意識狀態並非正常而質疑測謊鑑定結果之正確性，並進而指摘原判決援用測謊鑑定結果作為不利於上訴人之認定係不當云云，無非對於原審採證職權之合法行使，任意加以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人於原審雖聲請將上訴人及甲女送請李錦明儀測服務有限公司再為測謊鑑定，惟原判決已說明上訴人之罪證已臻明確，核無再實施測謊鑑定之必要；另上訴人雖提出「LINE」之聊天記錄，辯稱其發現與甲女發生性交行為之人為甲女另外認識之「叔叔」，甲女為了保護該位「叔叔」，始誣指上訴人係與其發生性交行為及對其拍照之人云云。然上訴人對甲女有如原判決事實欄一㈠至㈦所載之性交等犯行已臻明確，至甲女有無與該另外認識之「
叔叔」發生性交行為，核與本件犯罪事實之認定無涉，其請求傳訊甲女以查明上情，亦無必要等旨綦詳（見原判決第十三頁第十九至二十二行，第十五頁第四至十行）；核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨就原判決已明確論斷說明毋庸再行調查之事項，任憑己意，指摘原審未就此部分再予調查證據為不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十 日
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