最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四七三號
上 訴 人 王玉鈴
選任辯護人 賴傳智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年三月二十二日第二審判決（一０五年度上訴
字第三０六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度
偵字第一二七九六號、同年度偵緝字第八二三號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。
本件原判決維持第一審論處上訴人王玉鈴販賣第二級毒品，共十五罪罪刑（即原判決附表一編號１至《以下僅記載附表、編號序列》部分，各處如附表一編號１至「罪名及宣告刑」欄所示之刑），以及主刑部分，應執行有期徒刑十五年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
上訴人固自白附表一編號部分之犯罪，然此部分並無通訊監 察譯文可佐，是上訴人之自白是否與事實相符，即非無疑。原 判決雖謂：此部分另有附表四編號７所示扣案毒品、附表四編 號１至６所示分裝袋、杓子、桌曆等證物可資證明，但對於該 等證物與此次交易有何關係、如何得據為證明上訴人自白之真 實性，以及如何達於有罪確信等情，未置一詞。原判決此部分 有違證據法則，併有判決理由不備、調查職責未盡之違法。原判決之定應執行刑，有違罪責相當原則及權利濫用之違法。 蓋：
㈠上訴人並無前科紀錄，販賣對象又係原有吸毒惡習之四名友人 ；該四名友人於毒癮發作時，常與上訴人互通毒品。可知上訴
人之犯行僅侷限於此等特定人間，對社會危害程度有限。何況 ，上訴人與該四名友人交易毒品時間均間隔不久，金額及數量 亦非甚鉅，且係由該四名友人向上訴人洽詢購毒事宜，非由上 訴人主動兜售。原判決未詳加審酌此等因素，遽定高達十五年 六月之應執行刑，顯然超過上訴人犯行之不法內涵。㈡實務上，販賣毒品案例之宣告刑合計高於本案，但所定應執行 刑卻較本案低者，俯拾皆是。例如：台灣台北地方法院一００ 年度訴字第一三三號判決，該案被告之宣告刑逾一百年，應執 行刑僅定為八年六月，益見原判決所定之應執行刑過高。㈢上訴人有供出毒品來源，進而查獲上手王滄輝、江尚軒（按： 附表一編號１至５、８至、部分）；基於同一毒品供應鏈 關係，應一併檢視上、下手間之刑度有無顯然不公平之情形， 始合於事理。而查，王滄輝係累犯，彼之宣告刑合計後，高於 本案，卻僅執行七年；江尚軒有多次販毒犯行，亦僅應執行八 年。凡此，均足認原判決就執行刑之酌定，實有未妥等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定 上訴人為圖營利，有附表一編號１至所載，販賣第二級毒品 甲基安非他命予柯亞宏四次（附表一編號１至４部分）、劉柏 成一次（附表一編號５部分）、簡國郎八次（附表一編號６至 部分）、陳名彥二次（附表一編號、部分）等犯行之得 心證理由。
⒉並就上訴人之辯護人為其辯護稱：附表一編號部分，並無相 關通訊監察譯文可資佐證，此部分犯行尚有可疑云云，如何認 為無足採等情，加以指駁（見原判決第三至六頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：依卷內資料，原審於審判期日，經原審審判長詢以：「尚 有無其他證據請求調查？」時，檢察官、上訴人及其辯護人均 答稱：「沒有」（見原審卷第一一一頁背面至第一一二頁）。 原審認上訴人本件犯行事證已明，未再為其他無益之調查，自 無調查職責未盡可言。
㈣上訴意旨復執陳詞，針對附表一編號部分，就原審採證認 事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執 ，難認係上訴第三審之適法理由。
數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第 五十一條第五款定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係 屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。㈠原判決對上訴人於原審上訴意旨所主張：第一審判決酌定應執 行有期徒刑十五年六月，有違反罪責相當原則、比例原則、平 等原則及權利濫用之違誤等語，已說明如何認為第一審酌定之 應執行刑並無違法或不當等旨（見原判決第一六至一七頁）； 並無理由不備之違法。
㈡又：
⒈上訴人所犯附表一編號１至所示十五罪之主刑部分，其各刑 中之最長期為有期徒刑三年十月，各刑合併之刑期為有期徒刑 三十五年十月，原判決維持第一審酌定其應執行有期徒刑十五 年六月之判決，並未逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之 恤刑目的，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。⒉個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按 一定比例、折數衡定之理。尚無從引用他案酌定應執行刑之比 例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈢上訴意旨徒憑上訴人個人主觀意見，任意指摘原審酌定應執 行刑職權之行使違法，自非適法之第三審上訴理由。上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 徐 昌 錦
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十 日
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