最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四三九號
上 訴 人 宋禹逸
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 謝松沅
蘇家德
劉邵威
李家興
陳昱彰
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一０五年二月十六日第二審判決（一０四
年度上訴字第一四０九、一四二三號、上易字第一０六八號，起
訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第一九二八六
、一九三三四、一九三八一、一九三八二、二一二二六、二二一
八七、二二五九四、二二九七一號、少連偵字第一四九號、毒偵
字第二七八七號，一０四年度偵字第二三一四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、己○○原判決附表一編號17部分，甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴理由書狀而為審查，至於原判決究有無違法，與上訴是否以違背法令為理由，係屬二事。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、己○○、丁○○、丙○○部分，及上訴人乙○○除原判決附表（下同）一編號51外部分之判決，改判仍論處甲○○以販賣第三級毒品罪刑（附表一編號4 至14共十一罪）。論處己○○以共同販賣第三級毒品罪刑（附表一編號17部分）。論處丁○○以共同販賣第三級毒品罪刑（附表一編號26至29共四罪）；共同轉讓偽藥罪刑（附表一編號30）。論處丙○○以共同販賣第三級毒品罪刑（附表一編號63至66共四罪）。論處乙○○以販賣第三級毒品罪刑（附表一編號47至49 、52至62）。另維持第一審關於原判決犯罪事實欄五 (五)論處乙○○共同販賣第三級毒品未遂罪刑（原判決附表一編號51）
部分之判決，駁回乙○○在第二審之此部分上訴。一、甲○○上訴意旨略稱：
甲○○除於本案供出毒品來源而查獲外，並協助警方查獲其他販毒者。又甲○○並無犯罪前科，僅販賣毒品給與二人，且家境不好，現已痛改前非，有正當工作，原判決未再依刑法第五十九條酌量減輕其刑，並宣告緩刑，量刑實屬過重，顯與比例原則及平等原則相悖。
二、己○○上訴意旨略以：
原判決犯罪事實欄四(三)（即附表一編號17）部分，少年楊○、林○諺（名字均詳卷）並無任何行為分擔，亦不知有該次犯罪事實存在，即無犯意聯絡，且該二少年亦無分得利益。則己○○該次犯罪應無兒童及少年福利與權益保障法第一一二條規定加重其刑之適用。
三、丙○○上訴意旨略謂：原判決對有利於丙○○部分漏未審酌，量刑亦過重。
四、丁○○上訴意旨略謂：本案其他共同被告於警詢、偵查中已供出毒品上手來源，並因而查獲起訴其他共同被告，此等得據以減刑之有利事項，基於共同正犯之法理及平等原則，亦應及於丁○○方屬公允，故應對之依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑。又丁○○涉案時甫高職畢業，年僅十九歲，涉世未深，受己○○之誘惑及指使下，一時失慮而涉犯本案，然已坦承犯罪，迭表悔意，原審仍定應執行有期徒刑二年十月，尚嫌過苛。五、乙○○上訴意旨略以：
（一）乙○○否認有原判決附表五編號4 所載於民國一０三年五月二十四日十八時許，在台中市○○區○○路○段○○○號大樓前某處，以新台幣（下同）十四萬元代價販賣五百公克愷他命一包給黃○峰之犯行。並聲請傳喚黃○峰到庭接受交互詰問。原判決理由謂「黃○峰所在不明，經本院傳拘無著，其於警詢、偵訊所為證詞，與乙○○於偵、審所述相符，有可信之特別狀況，且為證明犯罪所必要，有證據能力」，認其於警詢及檢察事務官調查時所為之陳述，有證據能力。已將黃○峰審判外之陳述，是否具有證據能力之可信性要件，與證據能力之憑信性混淆，復未就其陳述如何具備為證明犯罪事實存否所必要者之要件論述說明，遽認其有證據能力而資為判斷依據，自有可議。又乙○○對此部分已稱先前坦承犯罪之陳述為不實，其自白前後不一，顯有瑕疵。而黃○峰固於警詢及偵查中證稱該次有向乙○○購買毒品云云，然並無其他補強證據。又黃○峰手機內微信通訊影像音檔及譯文，並非依法實施通訊監察所得，該項證據之適法性及真實性均容置疑，又未經檢察官或法院依法勘驗其錄音內容以確認譯文真正；且其內容並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語，雙方通話
內容亦未言及買賣毒品愷他命之數量、價金等相關事項，尚不足作為補強證據，是此部分之犯罪，應屬不能證明。原審遽認乙○○有此部分犯罪，難謂與證據法則無違，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決就乙○○前述以外各罪之量刑，未審酌其犯罪之一切情狀，已屬違法，復未依刑法第五十九條減輕其刑，而就所犯各罪，合併定應執行刑為有期徒刑五年二月，實屬過重，違反比例原則及公平正義原則，自有不當等語。惟查：
（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定甲○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○○，有其事實欄所載上開販賣第三級毒品或轉讓偽藥等犯行，已詳載所憑之證據及認定之理由。並以乙○○雖否認有附表五編號4 所載於一０三年五月二十四日十八時許，以十四萬元代價販賣五百公克愷他命給黃○峰之犯行。惟此部分事實業經乙○○於警詢及檢察官偵訊、第一審準備程序及審理時均坦承不諱，並據黃○峰於警詢及偵查時證述在卷，另有黃○峰手機內微信通訊影像音檔及譯文可稽，因認乙○○此部分犯行，足以認定。復說明：黃○峰所在不明，經原法院傳拘無著，其於警、偵訊所為證詞，與乙○○警偵訊、原審所述相符，具有可信之特別狀況，且為證明犯罪所必要，有證據能力等旨。而依卷內資料，黃○峰手機內微信通訊影像音檔及譯文，係由扣案之黃○峰持有之手機內之通訊軟體翻拍蒐證取得，並非通訊監察取得，亦非違法取得之證據，原判決以之作為證據，並不違法。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據；至被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於警詢中所為之陳述，依同法第一百五十九條之三第三款之規定，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。而詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。依卷內資料，黃○峰於偵查中證稱其有上開
向乙○○購買十四萬元毒品等情，其證述時乙○○亦在場，並與證人同時答稱有此部分事實（一０四年度偵字第二三一四號卷第九七頁）。則原判決以黃○峰所在不明，經原審法院傳拘無著，其於警、偵訊所為證詞，與乙○○警偵訊、原審所述相符，具有可信之特別狀況，且為證明犯罪所必要，有證據能力，而採為判決基礎，並不違背證據法則，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。又原判決以己○○為成年人與少年林○諺、楊○及其他共同正犯，共組販賣集團，各有分工，而為犯罪事實欄四之（三）之販賣第三級毒品行為，已明確認定。並於理由內說明其等分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨；而就己○○及其辯護人辯稱此部分，少年並未參與犯罪，不能依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定加重其刑云云。認不足採，予以指駁（原判決第三四、三五頁）。
原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。且就乙○○上開部分，並非以其自白或洪○峰之證述作為認定事實之唯一證據。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。乙○○、己○○、丙○○就事實審法院採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決就上開上訴人等所犯各罪，於理由說明其各罪分別依法律所定之加重或減輕其刑事由，予以加重或減輕後，以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，分別量處其刑。其刑之量定及執行刑之審酌，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人等犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。甲○○、丙○○、丁○○、乙○○上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。又丁○○並未供出毒品來源，其主張其他共同正犯供出毒品來源因而查獲，其亦應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕，亦屬無據。此並據原判決於理由予以說明，丁○○上訴意旨猶執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）綜上，甲○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○○等五人之上訴，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指
駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量權之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其等關於上開部分之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
二、己○○原判決附表一編號15、16、18至20部分及戊○○部分 ：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人戊○○不服原判決，於一０五年三月四日提起上訴，惟並未敘述上訴理由；己○○就原判決附表一編號15、16、18至20部分（販賣第三級毒品、轉讓偽藥），亦未敘述上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，己○○此部分及戊○○之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 謝 靜 恒
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十 日
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