最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四二六號
上 訴 人 張錦龍
選任辯護人 王銘鈺律師
上 訴 人 顏士豪
蕭訓明
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○五年三月三十一日第二審判決（一○
四年度上訴字第七七四、七七五號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署一○三年度偵字第二五三九七、二五六九五、二七三九
九、二八七六六號，一○三年度毒偵字第四○五二、四○五三號
；追加起訴案號：同署一○四年度偵字第七六九八、七七六八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭訓明販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人蕭訓明販賣第二級毒品）部分：本件原判決認定蕭訓明有其事實欄所載如其附表（下稱附表）二所示單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論其犯販賣第二級毒品共二罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月、三年十月；論其共同販賣第二級毒品共二罪，亦依前開規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月、四年。並為相關沒收諭知之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。且此法院應依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品
來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。是被告供出毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，得使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，法院即有予以調查之必要。本件原判決雖引用高雄市政府警察局鳳山分局民國一○四年四月三十日高市警鳳分偵字第一○四七一五四六二○○號、台灣高雄地方法院檢察署一○四年五月十一日雄檢欽雲一○四偵七六九八字第五五○八○號、高雄市政府警察局刑事警察大隊一○四年六月一日高市警刑大偵四字第一○四七一一三○一○○號等函文，認定蕭訓明所供述之毒品來源者，僅有綽號「長腳」、「小瑞」、「洛腳」、「楊瑞君」等資料，別無其他足資辨別之特徵，致使上開機關未能因蕭訓明供明第二級毒品係源自綽號「長腳」等人而發動偵查而查獲前揭毒品來源等情，並說明蕭訓明及其辯護人於原審時亦不再主張有上開減免條文之適用，難認已合於上開減刑規定（見原判決理由參、四、㈡、3、⑵ ）。然蕭訓明及其辯護人於第一審及原審時均已明白指出其毒品來源綽號「長腳」者之真實姓名為朱燕熹，使用行動電話號碼為○○○○○○○○○○號，斯時已被查獲而於毒品戒治所勒戒中等語（見第一審訴字第一五號卷㈠第二○○頁反面、訴字第一九九號卷第五十七頁反面；原審上訴字第七七四號卷㈠第九頁反面、第一一七頁、上訴字第七七五號卷㈡第二十三頁反面至第二十四頁），已提供具體之毒品來源者資料供法院查證，顯非原判決所述其僅提供姓名不詳惟有綽號之毒品來源者云云。倘若無訛，能否謂蕭訓明並無供出毒品來源者之翔實資料，及迄事實審言詞辯論終結前，究有無因而查獲其他正犯或共犯，原審均未就此詳查釐清，遽認蕭訓明無上開減免其刑規定之適用，尚嫌率斷，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。蕭訓明上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於蕭訓明販賣第二級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回（即上訴人張錦龍、顏士豪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、張錦龍上訴意旨略稱：就其所犯如附表一編號 2、10、11、12部分犯行，原判決僅憑證人曾慧君、顏士豪、李意正先後不一之證詞，在別無其他補強證據之情況下，且不採證人曾
慧君、顏士豪有利於張錦龍之證詞，亦未敘明其等於審判外不利於張錦龍之證詞有何任意性或特別可信性之情況下，即認定張錦龍成立販賣第二級毒品罪，自有違證據法則，並有證據上理由矛盾及調查未盡之違法等語。㈡、顏士豪上訴意旨略稱：顏士豪販賣第二級毒品部分，雖經原判決以毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定遞減其刑，然依刑法第六十六條規定，上開二項減刑得分別減至三分之二及二分之一，即本次減刑後之刑度應界於有期徒刑一年二月至五年之間，惟原判決卻量處顏士豪二年八月至三年不等之有期徒刑，另就轉讓毒品部分亦未慮其犯罪後態度良好，竟量處其有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑八年，顯然過重，有違刑罰衡平原則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定張錦龍、顏士豪有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品或轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審就張錦龍所犯如其附表一編號 2、10、11、12部分之科刑或無罪判決，改判論其犯共同販賣第二級毒品四罪，各處有期徒刑七年六月（三罪）、七年二月，並為相關沒收諭知及有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑九年六月。另撤銷第一審關於顏士豪所犯如附表一編號1 至13、15之科刑判決，改判論其販賣第二級毒品九罪，均累犯，經依毒品危害防制條例第十七條第一、二項遞減輕其刑後，各處有期徒刑二年八月（二罪）、二年十月（四罪）、三年（二罪）、三年二月，並為相關沒收諭知；犯共同販賣第二級毒品五罪，均累犯，同依上開條項規定減或遞減輕其刑後，各處有期徒刑二年十月、三年、三年八月、三年十月（二罪），並為相關沒收諭知；犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑七月，並為相關沒收諭知；另維持第一審關於論其販賣第二級毒品罪（附表一編號14），累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑三年八月，並諭知相關沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，且就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑八年。係以：張錦龍、顏士豪之部分陳述或自白，證人曾慧君、李士豪、李意正、鍾國裕、蘇慶荃之部分證詞，卷附之相關行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、查獲證物照片、法務部矯正署高雄第二監獄一○四年十月二十一日高二監戒字第○○○○○○○○○○○號函，如附表三所示之物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就張錦龍否認有販賣第二級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無
採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原審依據對向共犯即證人曾慧君、顏士豪於警詢或偵查、第一審中之證詞，佐以其等與張錦龍電話通聯之通訊監察紀錄，及證人曾慧君等人與張錦龍電話聯繫後確有見面之行動電話相關通聯基地台位置等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證證人曾慧君等人陳述之真實性，因而認定張錦龍成立販賣第二級毒品罪，所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。又原判決已於理由貳、二、㈡、⒊內說明證人曾慧君、顏士豪有利於張錦龍之證言，如何不可採之理由；復於理由貳、二、㈥內敘明證人顏士豪、李意正之陳述，雖前後不一，惟如何斟酌取捨之理由，自無張錦龍上訴意旨所述原判決有證據上理由矛盾及調查未盡之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。則當事人、代理人或辯護人對於依刑事訴訟法第一百五十九條第一項本不得為證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，知有不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，即視為有將該審判外之陳述作為證據之同意，除有自始不諳或誤會「擬制同意」意思及效果之情形外，自不容事後再予爭執。本件張錦龍及其辯護人於第一審準備程序時，就證人曾慧君等人於審判外之陳述之證據能力，已明白表示並無意見（見第一審訴字第一五號卷㈠第二一五頁），既經第一審調查證據後認有「擬制同意」之情形，張錦龍及其辯護人復未說明於第一審時有
何不諳或誤會「擬制同意」意思及效果，則於上訴本院時始指摘原判決未說明上開證據有何特別可信性及出於非任意性云云，自非上訴第三審之合法理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第六十六條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂得減輕其刑至二分之一或三分之二，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即無違法。本件原判決係審酌顏士豪明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，僅為一己之私利，竟無視政府反毒政策及宣導，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利、或轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕；又顏士豪曾犯毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑二月、六月，而易科罰金執行完畢（就構成累犯之前科部分不予重複評價），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其素行欠佳；另參酌顏士豪就本件犯行均坦承不諱，尚知反省悔改之犯後態度，並念及其販賣第二級毒品之對象、次數、金額（新台幣〈下同〉五百元至二千元不等）及所獲利益均屬零星、有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，暨顏士豪為高職肄業、未婚、家境貧寒、之前從事製作麵線為業等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，就其犯如附表一編號1 至13、15販賣第二級毒品部分，量處如上開各該編號宣告刑欄所示之刑，及就所犯轉讓禁藥罪部分，量處有期徒刑七月，並與附表一編號14駁回上訴部分定應執行刑有期徒刑八年。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。縱未就各該得減刑部分均減輕其刑至二分之一或三分之二，亦無違法。顏士豪上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，亦非合法上訴第三審之理由。綜上，張錦龍、顏士豪之上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴均不合法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
法官 李 錦 樑
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 十七 日
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