最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一四二○號
上 訴 人 林志峰
選任辯護人 尤伯祥律師
黃福雄律師
上 訴 人 林萱欣（原名林宜潔）
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
五年二月二日第二審判決（一○四年度上訴字第二二○二號，起
訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二一○一五
、二八○一六號，一○四年度少連偵字第二二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人甲○○加重詐欺取財（即原判決附表編號一），及甲 ○○、乙○○（原名林宜潔）加重強盜（即原判決附表編號 三、四）部分
一、甲○○部分上訴意旨略謂：
㈠、關於如原判決附表編號一所示加重詐欺部分，原審就此所 量處的刑度，顯然過重，理由不備。
㈡、關於如原判決附表編號三所示加重強盜部分，原判決所認 定的共同正犯林華恩、顏伯軒及周岱翼（下稱林華恩等三 人）都是劉嘉偉（按係原判決附表編號一、二及五所示犯 行之共同被告、正犯；其中二部分，業經原審維持第一審 判刑確定；一、五部分，先經第一審判刑確定）的小弟， 為迴護大哥劉嘉偉，竟將責任推卸給甲○○，胡指甲○○ 是主謀（按其實劉嘉偉非此部分共同正犯，不生迴護、推 責問題），乙○○（此人部分另詳見後述）在第一審審理 中，所為和我商量、計劃在我住處裝設針孔攝影機，以便 拍攝被害人蔡○霖裸照的人，是甲○○，「劉嘉偉也有」 等語的供證，且乙○○雖曾私下錄取相關人員的聲音以求 自保，但就其錄得的資料內容以觀，交談中，只有「約醫 生」（按蔡○霖為醫生）的簡短話語，未見其餘作案計畫 ，豈能憑為認定甲○○共同參與犯罪的證據。尤其，林華
恩在第一審時，已經提出自白書，載明甲○○就此部分， 既未事先出資購買刀、棒，且不知詳細內情，事中亦無人 利用手機和甲○○通聯等，可見甲○○所為僅知有針孔攝 影、偷拍，以便「仙人跳」恐嚇取財乙情的辯解，乃屬實 情，而最後使用刀械、電擊棒，演變成強盜結果，實係林 華恩等三人在計程車上，臨時自行決定，已然超越原犯罪 計畫，不能認甲○○就此仍然具有犯意聯絡。從而，原審 不再就扣案的手機，破解其機內存檔的資訊，以詳加調查 ，復罔顧上揭共同被告的供詞或彼此齟齬，或先後不一， 多所瑕疵存在的情形，遽行採憑認定甲○○共同犯加重強 盜的重罪名，顯然未盡調查證據職責，並違背證據法則。 ㈢、關於如原判決附表編號五所示加重強盜部分，原審既如同 上情形，罔顧各遭認定為共同正犯者，有彼此齟齬、先後 不一的供述情形，不詳加傳查、釐清，逕行採納，認定甲 ○○與其等共同犯罪；尤其拒不就甲○○確有在路邊違規 停車，遭警開罰單乙節，詳加調查，以彈劾其等所謂由甲 ○○駕車帶同伊等，前去台北市西門町獅子林大樓，購買 電擊棒、腳銬乙情，根本不實，蓋因該大樓附設有地下停 車場，若有同往此處購備犯罪工具，甲○○怎會違停路邊 ？可見此部分同有查證未盡及違法採證認事的違誤。二、乙○○部分上訴意旨略稱：
乙○○因有從事性交易之事，遭甲○○諉稱警員查獲，此後 被脅迫配合對其他性交易的客人要索財物，既出於不得已， 性質上當屬該犯罪集團所利用的「工具」，亦係「被害人」 ，非具有自由意志，自應受無罪判決，或充其量為幫助犯。 詎原審仍依加重強盜罪的共同正犯罪名論擬，顯未明察，並 違證據法則。
三、惟查：
㈠、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定（包含究竟係 共同正犯或幫助犯），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職 權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗 法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百 五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違 法，而據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖彼此稍 異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項 證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取 捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應 全部不可採信。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審 判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀 上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實
、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無 益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。 再刑法之共同正犯，祇須行為人之間具有犯意聯絡、行為 分擔，即克成立；此犯意聯絡，包含事前謀議，從而，縱 然事中未參與行為，仍須負共謀共同正犯的刑責，何況事 後分取贓物，尤難卸責。另外，刑法第二十八條之共同正 犯和第三十條第一項之幫助犯，其最大的不同，即在於行 為人所參與的客觀行為，倘係構成犯罪要件以「內」者， 屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯；至 於既然知情而作為，則就所應負如何之刑責，不生影響。 ⒈原判決關於其附表編號三部分：
⑴主要係依憑甲○○迭在警詢及偵查中，供承確有因「乙 ○○說被蔡○霖欺負」，我才「設計」要出手「教訓」 蔡○霖，林華恩等三人及乙○○如何在旅館內，對誤以 為要性交易的蔡○霖毆打、索款，「這件事情，我知道 」等語的部分自白；乙○○在偵查中，直承：確有騙使 蔡○霖去至旅館，待蔡○霖脫衣，林華恩等三人就從浴 室持電擊棒、開山刀衝出來，毆擊、拍裸照，要蔡○霖 交提款卡、說密碼、簽本票，「我拿提款卡去便利商店 領（新台幣，下同）六萬一千元」，將其中六萬元交給 林華恩，自留一千元，先搭計程車離去，整起事件，「 人員、計畫都是甲○○安排的」，我還偷錄得甲○○下 達指示的錄音資料等語的部分自白，並以證人身分具結 ，為相同供證；在第一審審理中，更指稱：甲○○多次 催促我約出「醫生」，以便作案，甚至我遠在嘉義，還 來電督促；林華恩等三人迭在偵查中，一致證稱：我等 事前在某茶館碰面，甲○○說已覓得一醫生為作案對象 ，是甲○○所主導、策劃，確實因此夥同乙○○為上揭 持刀、棒，毆打、拍照，強要蔡○霖財物、領得現款； 顏伯軒、周岱翼並謂：甲○○在作案前一晚，拿錢指示 我們去買開山刀及電擊棒；顏伯軒復供明：我們作案「 全程戴手套，也是甲○○教的」，事後將領得分餘的款 項交給甲○○，由甲○○主持分贓，「甲○○還質問為 何沒有讓蔡○霖簽本票」；林華恩亦稱：我們是「照甲 ○○計畫去做」；蔡○霖指述：應乙○○邀約，前去旅 館，遭誘脫衣，林華恩等三人共持開山刀二把、電擊棒 一支，拍我裸照、打我身體，並作勢揮刀，致我身上多 處受傷，尚強取我公事包內提款卡，逼說密碼，由乙○ ○外出領出六萬一千元，於此期間，林華恩曾撥打電話 對外聯絡（當係幕後另外有人主持），後來他們將其中
一把未附刀鞘的開山刀遺留房內，林華恩駕駛我的汽車 ，顏伯軒、周岱翼將我夾坐後座，離去旅館，猶撂下「 我們知道你的住家及工作地點，要拿五百萬元出來，且 每三天要支付一百萬元，否則要將裸照寄給你的老婆」 的狠話各等語的證言；顯示上揭諸人進出系爭旅館的監 視器錄影翻拍照片；提款現場監視器錄影翻拍照片；蔡 ○霖銀行存款遭提領的交易往來資料；蔡○霖身上多處 受傷的醫院診斷證明書；遺留現場的上揭未附刀鞘開山 刀一把（含照片五張）；勘驗此刀屬金屬材質，甚為鋒 利，刀背呈鋸齒狀，刃長三十三公分，寬度四至五．五 公分，柄長十五公分的勘驗筆錄；勘驗乙○○私錄，顯 示甲○○催促乙○○，限定時間務必儘速邀約醫生，林 華恩在旁鼓動的錄音資料筆錄（含譯文）；衡諸顏伯軒 、林華恩於第一審審理中，供證：平常吃喝玩樂，都是 甲○○出錢，我們間「沒有不愉快」（按依上揭乙○○ 私錄資料譯文，顯示甲○○確為餘犯的老大哥，教導其 等如何設法賺錢、裝派頭、稱「哥」、做老大），林華 恩等三人當無設詞誣陷動機，亦乏諉責甲○○，使林華 恩等三人減輕其刑的誘因疑慮存在；尤其後續仍有如原 判決附表編號四所示甲○○、林華恩傳簡訊向蔡○霖恐 嚇需索金錢之情（按此部分，不得上訴第三審，詳見後 述），益見甲○○涉入甚深，乃認定甲○○、乙○○確 有如原判決事實欄第三項所載的犯行，因而撤銷第一審 關於此部分的科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○皆 犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（想像競合犯刑法第三 百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取 財輕罪名）刑。
⑵原判決對於甲○○、乙○○所為略如前揭上訴意旨的辯 解，並於其理由乙－叁－二－（五）內，利用長達一頁 半的篇幅，剖析：雖然林華恩等三人就若干無關犯罪構 成要件內容的細節，所供稍歧，無非因事後記憶已模糊 、描述情節詳簡有別、分頭行事未全程目擊所致，不影 響於上揭各供述、非供述證據綜合判斷所顯示的基本犯 罪構成要件事實認定；復於其理由乙－叁－三內，指出 ：下手的林華恩等三人，均屬年輕力壯男性，共持二把 開山刀和一支電擊棒，在隱密、難對外求救的汽車旅館 房間內，除圍毆蔡○霖外，猶作勢揮砍，蔡○霖身上既 多處成傷、痛苦，且心中驚恐不已，無從抗拒，為蔡育 霖供述歷歷，客觀上確已達至不能抵抗程度，該當加重 強盜要件，而不僅止普通恐嚇情形；再於其理由乙－叁
－三－（一）內，載敘：乙○○雖然在蔡○霖遭受毆打 之際，未參與動手，但既事先知悉計畫，負責執行騙邀 蔡○霖至旅館，看見林華恩等三名大漢共持武器埋伏， 仍依計誘使蔡○霖脫衣，以便林華恩等三人拍裸照、毆 擊、強盜財物，更於取得蔡○霖提款卡後，立即負責外 出領現，回房分款，縱然只拿得戔戔一千元，仍應認有 共同參與構成強盜行為的犯意聯絡，和分擔部分作為， 屬共同正犯（非單純被利用的無犯意工具或從事非關緊 要事宜的幫助犯）；更於其理由乙－叁－四－（二）、 （三）內，詳述：劉嘉偉未參與此部分犯罪，而甲○○ 既首先倡儀以蔡○霖為作案對象，不斷催促乙○○騙約 蔡○霖見面，釐訂計畫付諸實行時，又出資購買刀、棒 供為作案工具，待林華恩等三人將強盜所得款攜至甲○ ○所在處，更由甲○○主持分贓，林華恩等三人各得七 千元，甲○○獨得三萬九千元，自應認甲○○為加重強 盜的共謀共同正犯；至於所謂林華恩等三人臨時自作主 張，變更一般恐嚇的輕犯罪計畫，成為強盜重罪行為一 節，不符合前揭各供述與非供述證據（含情況證據）的 綜合判斷，而林華恩在第一審提出的「自白書」，多所 翻異，均無可採。
⒉原判決關於其附表編號五部分：
⑴主要係依憑被害人蕭涵傑迭在偵、審中，詳言其如何遭 郭婷婷、劉嘉偉、覃業勛、周岱翼及顏伯軒（按以上五 人均經原審另案判刑確定；下稱郭婷婷等五人），以類 同上揭俗稱「仙人跳」方式，騙去汽車旅館，被拍裸照 、毆打、腳銬，逼交提款卡、說密碼、盜領二十四萬元 （第一次十萬元；第二次十四萬元），還迫簽面額各三 十萬元本票二十張，與金額各六百萬元借據二紙，強要 家人的姓名、電話，恫稱如不變賣一千西西大機車，將 款作賠，就對其全家人不利，自前一晚折騰至次日上午 ，其間，從一旅館換至另旅館，一路被挾持、恐嚇、毆 打，尚被押回家尋銀行存摺未果，終回車上公事包取出 ，同往銀行臨櫃領出二十萬元，交給在外等候的顏伯軒 、周岱翼及覃業勛；郭婷婷等五人就上揭共同對於蕭涵 傑為加重強盜乙情，所供大致相符，劉嘉偉並供稱：此 事原計劃仍要乙○○擔任女主角，因乙○○突然不見， 甲○○要我另尋，所以我介紹甲○○和郭婷婷認識，由 其二人在車上詳談，事發當日，甲○○利用其手機、網 路聯絡誘出蕭涵傑，作案用手機、汽車，也是甲○○提 供，還出資一千元給郭婷婷乘車去旅館赴約，而他們更
換旅館的地點我是接到甲○○的電訊才知道，我趕去現 場了解後，特地驅車外出至甲○○所在處，報告進行狀 況，才復折回旅館，我們作案所得款四十餘萬元，全部 交給甲○○，他只分給我一萬三千元；周岱翼亦謂：此 事，先是甲○○找劉嘉偉，劉嘉偉再找我們餘夥參加， 事前，甲○○陪我們去台北「西門町獅子林」，出資買 電擊棒等作案工具，本票也是甲○○所購備，還指導我 們如何埋伏廁所、「修理」、拍裸照、要錢，提供一支 手機給郭婷婷，作案過程中，我們都有和甲○○電話聯 繫，犯罪所得款是由甲○○分配，我分得二萬元；顏伯 軒、覃業勛同謂：確是甲○○開車載我們去買電擊棒， 還討論選擇哪家汽車旅館為作案地點，犯案全程都有與 甲○○通聯，事後我們各分得二萬元（餘款歸甲○○） ；郭婷婷且供明：劉嘉偉介紹時，說甲○○是「老闆」 ，在第一次提領十萬元時，立刻將錢交給在某處等候的 甲○○，第二次提領十四萬元，我分得三萬元，就先離 去各等語的證言；顯示上揭「仙人跳」邀約對象對話紀 錄；蕭涵傑簽立的本票、借據；盜領存款的監視器錄影 翻拍照片；銀行存摺內頁影本、交易往來明細資料；作 案用行動電話機；衡諸蕭涵傑遭多名壯漢，在隱密空間 ，以電擊棒等施暴，時間既長，地點又更換，簽下鉅額 本票、借據，喝下不明液體，既被盜領，尚親臨櫃台提 現，顯然客觀上達不能抵抗程度；參諸甲○○和餘夥無 怨隙，他人亦不能因供出甲○○而獲寬典處遇，乃認定 甲○○既事前謀議、事中監控、事後分贓，顯具犯意聯 絡、行為分擔，為共同正犯，確有此部分犯行。因而撤 銷第一審關於此部分的科刑判決，改判仍論處甲○○以 結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（想像競合犯以不正方法 由自動付款設備取財輕罪名）刑。
⑵原判決對於甲○○所為如前揭此部分上訴意旨之辯解， 復於其理由乙－伍－五－（一）、（二）內，利用長達 四頁的篇幅，先縷述：郭婷婷等五人，或慮及早先警方 尚未明確掌握甲○○涉案事證，或考量甲○○代聘律師 辯護、辦理交保，尤其上揭四名男姓共犯一致陳稱：「 律師說不要將甲○○說出來」等語，故一度迴護甲○○ 的供述，無從憑為有利於甲○○認定的依據；再指出： 本部分犯罪事證已臻明確，而犯罪行為模式，常因個人 主觀意志及客觀環境，會有不同，甲○○於本件事發前 是否違規停車，致遭警舉發開立罰單，要與其何以不合 法停車於大樓地下停車場，既原因可能多端，即和本件
犯罪無直接關聯性，自不必贅行調查。
⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料 在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為 合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法 則、論理法則。此部分各上訴意旨，均置原判決已明白 論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使 ，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，皆不能認 為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法 第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之 理由。
原判決理由乙－柒－八－（一）內，除已經說明甲○○ 應依累犯加重其刑外，並於理由乙－捌－二－（一）、 （六）內，具體審酌甲○○正值青年，不思正途賺錢， 竟以集團性詐騙手法獲財，侵害乙○○之人身安全及財 產權益甚大，及犯罪手段、生活狀況、與乙○○業已達 成民事和解的犯罪後態度等一切情狀，在法定刑一年以 上、七年以下有期徒刑範圍內，科處有期徒刑一年四月 ，自無違法可指。
㈢、綜上所述，應認本件上揭部分之上訴，均為不合法律上 之程式，咸予駁回。
貳、甲○○、乙○○恐嚇取財（即原判決附表編號二、四）部分 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。 甲○○、乙○○所犯恐嚇取財罪及恐嚇取財罪未遂罪部分， 原審係維持第一審依刑法第三百四十六條第一項、第三項論 處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案 件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法 院。甲○○、乙○○二人猶提起此部分上訴，顯為法所不許 ，自應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 吳 燦
法官 許 錦 印
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 十五 日
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