最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一三七二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許哲彥
選任辯護人 宋永祥律師
江健鋒律師
被 告 葉奕匡
選任辯護人 陳芝荃律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○四年七月七日第二審更審判決（一○三
年度重上更㈡字第一六號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署九十七年度偵字第一○九二二、一九七七六號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
壹、甲○○部分：
一、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人即被告甲○○原為經濟部水利署第三河川 局（下稱第三河川局）局長，係依法令服務於國家所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，有如其事實欄所載，對於職 務上之行為，收受不正利益之犯行，因而撤銷第一審關於甲 ○○部分之科刑判決，並變更檢察官起訴之法條，改判仍論 處甲○○依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之 公務員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。已詳敘其 所憑之證據及認定之理由；對於甲○○所辯何以不足採信， 亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。
二、上訴意旨：
㈠、檢察官略稱：甲○○收受不正利益，前後計有十六次之多， 時間並長達七個月。其每一行為，在時間差距上，均可以明 顯分開，皆可獨立成罪。刑法修正刪除連續犯之規定後，自
應就每一行為分別論罪。本件「大甲溪砂石運輸便道工程第 三標」（下稱「便道工程」）及「頭汴坑一江橋上游崩塌段 至內城橋河段防災減災工程」（下稱「減災工程」）二件工 程，其時程各有不同（詳原判決附表〈下稱附表〉一、二） ，且原判決認定甲○○在該二件工程，給予○○營造股份有 限公司（下稱○○公司）便利，在其職務行使範圍內配合戴 ○澤之要求，踐履因收受不正利益之職務上之對價行為，計 有：⒈「便道工程」之變更設計改採箱型石籠施工法；⒉「 便道工程」施工期間遇聖帕颱風、柯羅莎颱風而工程發生災 損，甲○○協助及配合災損之估驗與請款手續；⒊○○公司 就「減災工程」鋼柵石籠之施作位置與原設計圖不符，配合 ○○公司辦理會勘而依現況施作等事項。然甲○○上開配合 辦理之職務上對價行為，時程各有不同，倘僅論以一罪，實 無視○○公司行賄時，實係基於前揭各該工程得以順行之動 機。尤其在施工期間，先後遇聖帕颱風、柯羅莎颱風發生災 損，更為事先所難以預料之事。自難認甲○○於上開工程發 包施工之初，即對上開職務上之對價行為，有收受不正利益 之概括犯意，自非一罪云云。
㈡、甲○○略稱：⒈依證人戴○澤、廉○隆、李○綢、徐○玲及 陳○寰所陳可知，甲○○與戴○澤已相識三十餘年，與廉○ 隆亦已相識多年，渠等於本件工程施作前，即會相互招待前 往酒店飲宴消費，殆至○○公司承攬「便道工程」、「減災 工程」期間，僅係延續舊誼，純屬朋友聚會，以及甲○○與 陳○寰之交往，無關乎金錢交易，乃二人間私密行為，均無 關「便道工程」、「減災工程」之施作。另由趙○善所陳： 「我沒有配合他們（指○○公司），我僅就通洪斷面狹小處 及河流轉彎處進行會勘，其他河段的施作情形如何我不清楚 。」亦可知甲○○就「便道工程」、「減災工程」，並無予 ○○公司便利。原判決逕予推認甲○○之犯行，顯欠缺必然 結合之關係。⒉原判決於事實欄認定甲○○於○○公司承攬 施作「便道工程」，有配合辦理變更設計施工、災損之估驗 與請款，及就「減災工程」鋼柵石籠施作位置，配合辦理會 勘等三項事務。惟其理由卻增列「甲○○應有協助○○公司 施作便道工程變更設計中之水理分析」等語，有事實與理由 矛盾之違法；又經濟部水利署（下稱水利署）函既稱：「水 理分析成果及變更設計階段所需檢核水理分析工作，依契約 應由設計監造單位辦理」等語，自難認屬甲○○職務之範圍 。原判決此部分之說明，亦屬矛盾。⒊原判決認定甲○○於 ○○公司施作「便道工程」期間，有協助及配合該公司進行 災損之估驗與請款手續部分，卻援引「戴○澤與張○榮」及
「戴○澤與廉○隆」通訊監察譯文為其論據，所採之證據， 顯不相適合。況且，甲○○如何與○○公司達成「承續配合 災損估驗與請款手續」之意思聯絡、如何配合？其具體內容 如何？全無記載，亦屬理由不備。再依上開水利署函載可知 ，「便道工程」災損，係○○公司先向監造單位台灣○○工 程顧問有限公司（下稱台灣○○公司）報損，由該公司製作 災損位置、數量、圖說後，會同第三河川局進行會勘確認， 再由台灣○○公司製作修正、變更預算書經第三河川局送水 利署核准，○○公司方可依約向第三河川局請款。「便道工 程」之災損估驗，並非第三河川局之權責，款項亦係依水利 署核准之內容撥款，甲○○自無從配合災損估驗及請款手續 ；另依戴○澤所陳可知，○○公司所承攬之「便道工程」， 因未予修復災害後發生之損壞，而無從取得較高之利潤，而 僅能請領已施作部分工程之對價，顯見甲○○並未給予職務 上之便利。⒋原判決理由欄僅敘及「戴○澤即邀請甲○○至 ○○公司天祥街招待所打麻將」、「甲○○接受戴○澤招待 飲宴娛樂、性招待，均由○○公司支付帳款」等收受不正利 益之結果。然關於「減災工程」與戴○澤研商如何變更設計 ，及製作同意「逕行施工」之紀錄者，均為彭○奇，則甲○ ○「同意配合依現況施作」如何實施？及其態樣若何？並其 證據為何？全無記載。又依陳○志、彭○奇所述本件「減災 工程」會勘及變更設計，甲○○均未對陳○志有任何溝通、 研商、關說或施壓之情，亦未於二次變更會勘期日到場參與 ，足認甲○○對「減災工程」無任何職務上之指示或有何配 合。況「減災工程」得否變更設計，乃水利署之決定，甲○ ○無法予○○公司任何「職務上」便利，自無對價關係可言 云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理 由。原判決依憑甲○○之供述，證人徐○玲、陳○寰、戴○ 澤、宋○永、鍾○虎及彭○奇等之證言，暨卷附相關資料， 綜合研判，認定甲○○原為第三河川局局長，有如其事實欄 所載藉由其職務上對於○○公司承攬水利署發包之「便道工 程」及水利署委託第三河川局發包之「減災工程」有工務行 政管理與監督之職權，且第三河川局就「便道工程」之變更 設計、工期展延等事項亦獲水利署授權局部調整之權限。而 以如附表四及其備註欄所載之方式，對此職務上行為，收受
○○公司給付之不正利益之犯行。已詳敘其取捨證據及認定 事實之心證理由。對於甲○○否認犯罪，辯稱：其接受戴○ 澤、廉○隆宴飲招待，係朋友之間相互請客，與其職務不具 對價關係云云。並敘明：
⒈甲○○有前往如附表四所示之酒店消費，且未曾支付過消費 款項，而該等酒店乃有女陪侍之高消費，為社會上俗稱「喝 花酒」之場所，及費用係由○○公司支付一情，已據徐○玲 等證述甚詳，並有通信監察錄音譯文、帳冊及○○公司傳票 等資料在卷可查。甲○○對其曾於附表四所示時間、酒店消 費一情，亦不爭執。雖○○公司實際負責人戴○澤、經理廉 ○隆附和甲○○相互請客之辯詞。然而，甲○○諸次接受招 待，不乏戴○澤、廉○隆未陪同前往，抑或先行離開，顯與 友人間歡聚後，因禮尚往來之故，而有輪流付款之情形迥異 ；況且，附表四編號11部分，係甲○○招待其同學顏○華， 而與戴○澤、廉○隆無涉，何來代為支付該筆帳款之理；另 附表四編號16該次飲宴行為，戴○澤曾指示劉○忠，因甲○ ○等人自中午起即開始在「○○○理容ＫＴＶ」內飲宴，故 要求劉○忠毋庸全部代為結帳。倘戴○澤係基於友人情誼， 招待甲○○前往消費，何需指示劉○忠予以區分；兼衡卷內 俱無甲○○曾經於相關場所設宴招待○○公司人員之資料， 以及附表四所示之消費款項，完全係由○○公司支付，亦徵 前揭款項之支付，應與○○公司之業務有關，並非戴○澤及 廉○隆基於與甲○○私人情誼所致。甲○○所辯，不足採信 。徐○玲嗣雖亦陳稱：甲○○事後「應該是」有付款給戴○ 澤或廉○隆云云，並非其親自見聞之事實，乃個人臆測之詞 ，亦無足取（見原判決理由甲、貳、二之㈠至㈢）。 ⒉按對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，只須其職務上的 行為與受授賄賂或不正利益間，在主觀上均認為彼此具有對 價關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要；此 項對價關係，不以雙方明示為必要，只要雙方已默認或默許 收受不正利益之公務員一方，於收受後在其職務上即會履行 一定之職務應為行為即可，不以授受雙方未曾言明收受不正 利益之公務員一方在職務上應為之行為內容為何，即謂與職 務無關而無對價關係；又是否具有相當對價關係，應就職務 行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、 贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內 ，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關 係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義 之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前 抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上
之特定行為，俱非所問。查甲○○接受○○公司從業人員招 待在有女陪侍之酒店飲宴作樂，即俗稱「喝花酒」，暨收受 酒店小姐所提供之性服務，自屬收受「不正利益」。再者， 甲○○對本件○○公司承作上述由水利署及第三河川局所主 辦之工程「便道工程」（民國九十六年五月三十一日發包起 迄九十七年三月二十日第五次請款日，詳附表一）、「減災 工程」（九十六年六月六日發包起迄九十七年十一月十八日 契約原定完工日，詳附表二）於其職務上有監督管理之責。 是甲○○職務上之行為與上開二工程具有職務上之直接關聯 性，至為明確。對照通訊監察錄音譯文所載戴○澤、廉○隆 接獲來電要求支付甲○○於理容ＫＴＶ內飲宴款項時，屢屢 代為支付金額非低之飲宴及性交易款項，以及甲○○前往附 表四所示理容ＫＴＶ「喝花酒」及接受酒店小姐提供性服務 之時間（自九十六年八月十五日起迄九十七年三月十四日止 ，詳如附表四所示）不乏為「便道工程」、「減災工程」變 更設計或管理、勘驗、查核、估驗請款日之當日，或與之前 後相關連，顯示○○公司招待甲○○前往附表四所示理容Ｋ ＴＶ消費，與該公司承作「便道工程」、「減災工程」之間 ，展現高度之緊密配合關係（見原判決第七三至七九頁查對 表），倘非甲○○就上開工程有其監督之職務，何以致之。 再衡酌：⑴依鍾○虎所證及甲○○於開工前協調會議紀錄上 批示內容暨其自承：「在此（即九十六年七月十八日）之前 我已向署長口頭報告本案之時效壓力，請求將本案比照第二 類工程授權給第三河川局辦理，以爭取施工時效。」可知， 甲○○對於「便道工程」之變更設計為以箱型石籠施工一節 ，著力甚深，且與○○公司戴○澤已有協議，並指示鍾○虎 配合○○公司辦理變更設計，已非單純依下屬上呈之公文審 核批示或行政指導而已。⑵依甲○○之供述；戴○澤與甲○ ○；廉○隆、戴○澤與甲○○；及彭○奇與甲○○間之通訊 監察錄音譯文，暨彭○奇之證述亦可知，甲○○確有以第三 河川局局長之身分，接受戴○澤邀請，就「便道工程」變更 設計相關之「水理分析」，親自前往○○公司工務所指導說 明。⑶關於聖帕颱風及柯羅莎颱風災損賠償部分：①依戴○ 澤與會勘人員張○榮於九十六年九月五日之通話內容，足認 戴○澤於會勘前已向張○榮表明關於聖帕颱風所生災損部分 ，已與甲○○聯繫討論。且○○公司人員旋於次日（附表四 編號2 所示之地點），招待甲○○「喝花酒」，渠等意欲使 甲○○呼應○○公司前揭工程之施行至明。②依戴○澤與廉 ○隆於九十六年九月十七日之通話內容，參照曾○益所述， 顯見就聖帕颱風造成之災損處理，甲○○對於○○公司有所
默許及提出相關建議之情。③「便道工程」因柯羅莎颱風發 生災損，○○公司提報柯羅莎颱風災損報告予台灣○○公司 ，於九十六年十月三十一日「便道工程」辦理第二次變更設 計會勘審核及第二次柯羅莎颱風災損會勘認定審核，同日下 午二時三十分許，戴○澤即邀甲○○赴○○公司位在台中市 旱溪旁之天祥街木屋打麻將，旋又於下午四時許，由戴○澤 指示廉○隆招待甲○○及林○紹前往「○○理容ＫＴＶ」飲 酒作樂（附表四編號10）。⑷第三河川局於九十六年十二月 二十五日函請水利署就第三河川局辦理「減災工程」派員履 勘。經水利署定於九十七年一月七日辦理會勘，嗣復於二月 十四日行文第三河川局同意依上開會勘案結論辦理，所需增 加經費由原計畫下支應等情，業據彭○奇證述屬實，並有相 關函文附卷可稽。然觀諸同年一月三日○○公司收到將於一 月七日辦理會勘之公函，戴○澤當即邀請甲○○至○○公司 天祥街招待所打麻將；迨至一月七日辦理變更設計會勘當日 下午，甲○○復邀第三河川局人員共同接受戴○澤招待至「 ○○理容ＫＴＶ」飲宴娛樂，及由陳○寰為甲○○提供性招 待（附表四編號13）各情，均足堪認甲○○確有踐履特定之 職務行為配合○○公司。綜上，甲○○身為第三河川局局長 ，明知其職務與第三河川局對於上揭○○公司承包之工程之 監督管理有關，非但未避免與該公司從業人員交遊、往來， 反而積極告知、提供該公司工程進行事務相關之意見，及有 上述職務上相對應之行為，並於所屬簽擬職務之意見，展現 高度之緊密配合關係，其所為絕非基於私人情誼或為民服務 之範疇，可以比擬，其接受招待「喝花酒」及性服務，與其 職務上之行為具有關連性，至為明確；另○○公司承攬「便 道工程」與「減災工程」，倘非圖甲○○於職務上給予便利 ？只需依循合約所定之程序與內容施工，尚無一再設宴款待 甲○○之必要。不惟如此，即廉○隆與戴○澤之通訊監察譯 文內容亦顯示，戴○澤不時於電話中指示廉○隆需找甲○○ 解決相關問題，益見廉、戴二人係為使上開工程得以順利施 作，始招待甲○○「喝花酒」及性招待，而有行賄之意思， 自具對價關係。至上揭會勘業務雖非甲○○親自負責，會勘 人員亦非甲○○派遣，然對外行文仍需經過甲○○，甲○○ 復就相關事項多有與○○公司人員私下討論之情形，而有踐 履職務上之行為，已如上述，是陳○志、張○茂、黃○具、 徐○清及彭○奇等人證詞，不足資為有利之認定。甲○○上 開所辯，不足採信，本案事證明確，甲○○上述犯行，堪以 認定等語綦詳（見原判決理由甲、貳、二之㈣）。俱憑卷內 證據詳加論述、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理法則皆無
違背。甲○○上訴意旨⒊⒋所指，均係置原判決明白之論斷 於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，單純為事實之 爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。刑事 訴訟法第三百零八條定有明文。依原判決之事實、理由合併 觀之，其於事實欄認定「甲○○……收受上開不正利益，… …於其職務行使範圍內，依戴○澤之要求，而配合辦理：⑴ 便道工程之變更設計改採箱型石籠施工法。」（見原判決第 七頁第七至十行），另理由所載關於便道工程變更設計改採 箱型石籠施工部分；以及甲○○應有協助○○公司施作「便 道工程」變更設計中之水理分析，旨均在說明如何認定甲○ ○有於○○公司辦理「便道工程」變更設計過程給予協力（ 見原判決理由甲、貳、二、㈣、⒋⑴⑵），所為論述，不生 齟齬。甲○○上訴意旨⒉要非依據卷內資料執為指摘，亦非 合法之第三審上訴理由。
㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指 該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據 以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據 ，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範 圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已依憑卷內 訴訟資料，認定甲○○有如其事實所載之犯行明確，已如上 述。自屬不採其他不相容之證詞。甲○○上訴意旨⒈所指戴 ○澤等人之證詞，尚不足以推翻原判決所確認之事實，原判 決縱未說明何以不足資為有利之認定，因不影響判決本旨， 參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚與理由不備之違 法情形不同。另原判決已說明：本件甲○○接受不正利益之 時間，固長達數月，又牽涉○○公司所承攬之「便道工程」 及「減災工程」，然因該二工程之工期重疊，而甲○○接受 不正利益之時間，均於該二工程之工期內，無法強行分割， 參以○○公司標得上開二工程之時間接近（各為九十六年五 月三十一日及六月一日），顯見○○公司行賄時，無非基於 使上開二工程得以順利進行單一決意所致。即施作期間，因 先後發生聖帕及柯羅莎颱風，致有部分之應變措施，惟甲○ ○接受不正利益，既係使○○公司得以順利完成前揭二工程 之單一意思決定，針對該二工程施工期間所發生之任何變數 之處置，仍可涵蓋為上開二工程之同一職務上所為，所侵害 之法益仍屬一個國家公務執行之純正法益，應包括給予一個 法律上之評價，較為合理，只成立一罪（見原判決理由甲、 貳、三之㈢）。乃事實審法院採證認事職權之行使。檢察官 上訴意旨指稱：甲○○多次接受招待應依數行為論擬云云。
乃執原審所不採之主張，為事實之爭執，自非適法之第三審 上訴理由。至其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明 事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為不 同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯 罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
貳、乙○○部分：
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○為水利署工程事務 組副組長，負責襄助組長處理水利署暨所屬機關工程各階段 事務處理，對於該署發包，由○○公司承包之「減災工程」 及第三河川局發包「便道工程」負有督辦相關發包、變更設 計、進度管控、品質、驗收等職務，對承包商○○公司具有 監督之權。乙○○竟基於收受不正利益之犯意，明知職務上 之行為，不得要求、收受不正利益，竟利用對上開二工程具 有監督、管理權限之機會，分別於九十六年十月八日，九十 七年一月十六日、二月十二日、三月十七日及二十五日，自 行與林○紹等人前往「○○理容ＫＴＶ」、「○○○視聽歌 唱坊」（現改○○○○理容ＫＴＶ）、「○○理容ＫＴＶ」 等酒店召女陪侍飲酒作樂，相關消費帳款均由戴○澤、廉○ 隆出面支付，○○公司也配合支付該等帳款，合計新台幣（ 下同）四萬七千七百元。因認乙○○涉有貪污治罪條例第五 條第一項第三款之罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明乙 ○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改 為乙○○無罪之諭知，已詳述其取捨證據及得心證之理由， 對於檢察官所舉之證據，何以均不足以證明乙○○犯罪，亦 在理由內詳加論敘及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料 可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠、○○公司所承包之「便道工程」 及「減災工程」，水利署仍負有監督及審核之職責。乙○○ 為水利署工程事務組副組長，工程事務組係上揭工程之主辦 單位。依該組組長宋○永所陳可知，乙○○就上開工程之進 行，非僅有簽意見之職權，並有代組長宋○永核章之職權。 而觀以原審上訴卷二第一九三、二○四、二一五頁所附簽呈 ，其上之「組長宋○永」之簽章，均為「甲章」，即授權章 ，與宋○永本人判行所蓋之簽章（無甲字），明顯不同，依 宋○永所述，該等蓋用授權章之簽呈，應係乙○○代組長宋 ○永核章無訛。原判決竟認宋○永於該二工程之公文審核均 始終參與，並於乙○○之後批示意見及核章，顯與卷內事證 不符。再者，上開由乙○○代核章之簽呈，分別為：⑴九十
六年十月三十日所簽，關於「便道工程」變更設計，增加經 費概算之簽稿；⑵九十六年十二月四日所簽，因柯羅莎風災 ，關於「便道工程」修復經費之簽稿；⑶九十六年十一月二 十八日所簽，因風災損失修復，關於「便道工程」變更設計 ，增加預算之簽稿。核其職務內容，即為原判決認定係甲○ ○給予○○公司便利，配合戴○澤之要求，而為之職務上之 對價行為。原判決就上開乙○○代組長宋○永核章之三項職 務上之對價行為，均未審酌，自屬理由不備。㈡、原判決認 定乙○○接受不正利益之時間，均在其執行「便道工程」及 「減災工程」職務之期間內。其中：⑴九十七年二月十二日 部分，係與甲○○一同接受招待喝花酒，甲○○經原判決認 為與其職務行為，有對價關係；⑵九十六年十月八日、九十 七年一月十六日及三月二十五日部分，依李○綢、陳○月所 陳，及相關通訊監察錄音譯文內容，足認乙○○均係主動向 廉○隆要求招待喝花酒之不正利益。參以乙○○僅係公務員 ，竟密集前往酒店，消費金額非低，顯與一般正常社交往來 之飲宴、應酬常情不合；另戴○澤、廉○隆所支付酒店消費 款項，均由○○公司帳下支付，足見戴、廉二人乃藉由招待 乙○○「喝花酒」，冀求其於職務上給予○○公司好處，而 具有對價關係。其二人所證與上開工程無關，顯係迴護之詞 。原判決未予審酌，諭知乙○○無罪，有違經驗法則，所認 定之事實，亦與卷證資料不符。且乙○○既有對於職務上行 為收受不正利益之事實，亦與甲○○是否具有共犯關係無涉 云云。
㈡、按刑事訴訟法第一百六十一條規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無 罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。原判決就檢察官 起訴乙○○有起訴書所載之收受不正利益犯嫌部分，已說明 ：乙○○係經濟部水利署工程事務組副組長，為依據法令服 務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，固曾於九 十六年十月八日，九十七年一月十六日、二月十二日、三月 二十五日，接受○○公司招待前往「○○理容ＫＴＶ」、「 ○○○視聽歌唱坊」、「○○理容ＫＴＶ」等酒店召女陪侍 飲酒作樂。惟乙○○接受○○公司招待「喝花酒」（本件不 涉及違背職務之行為，見原判決理由甲、貳、三之㈣），是 否與其職務上行為具有對價關係？應以其對於「便道工程」 之變更設計、災損估驗與核定賠償；「減災工程」鋼柵依現
況施作而免拆除所減少之損失，是否給予○○公司利益或減 少損失之回報，而與不正利益之間具有對價關係，資以認定 。倘其未參與或協助上述特定職務行為之踐履，而僅於該特 定職務完成後之一般作業或於公文流程中用印及表示意見； 抑或依例行使監督之職務，該監督職務本屬其公務員一般職 務之執行，均難遽認與其收受不正利益間有何對價關係。查 ：
⒈戴○澤、廉○隆均證稱：渠等招待乙○○於酒店宴飲，並非 希冀○○公司承包之「減災工程」或「便道工程」各項流程 、申請能順利、快速通過，或係因上開工程遭受乙○○刁難 所致等語。參以本件對於相關人等依法實施通訊監察結果， 並未監聽到戴、廉二人或○○公司其他人員有與乙○○談論 關於上開工程之對話內容；亦查無對於乙○○有任何不利之 指證。兼衡戴○澤、廉○隆乃舊識，上開二工程工期更長達 一年半，其間雙方僅有四次之宴飲各情，堪認渠等證稱招待 乙○○飲宴、應酬，與其職務無關聯，亦未要求乙○○於上 開二工程予以協助一情，非不足採。
⒉乙○○雖曾在：⑴水利署就「便道工程」授權第三河川局變 更設計、工期展延等比照第二類工程辦理公文，於九十六年 七月三十一日簽註「擬同意」之職務意見（下稱：授權公文 ）。⑵九十七年三月五日本便道工程驗收紀錄，認本便道工 程與竣工圖相符，驗收合格；乙○○於「單位主管」核章（ 下稱：驗收公文）。⑶水利署工程事務組黃○巨於九十七年 二月四日簽辦本「減災工程」九十七年一月四日變更設計會 勘案，乙○○簽註「擬同意」之職務上意見（下稱：二月四 日會勘公文）。⑷水利署工程事務組黃○巨於九十七年四月 三日簽辦本「減災工程」九十七年三月十二日變更設計會勘 案，乙○○簽註「擬同意」之職務上意見（下稱：四月三日 會勘公文）。然乙○○上開批核，均係基於一般公文流程所 為之批示或簽註意見，尚乏積極證據證明乙○○係以公文之 批示，作為其向○○公司收受不正利益所為回報之對價。此 觀諸「授權公文」部分：乃在完成九十六年六月二十二日水 利署第五四次擴大署務會報署長同意授權「便道工程」之變 更設計之權限之行政作業流程。乙○○在「授權公文」上簽 註「擬同意」，亦僅屬公文行政作業之正常流程而已，難認 與其接受○○公司招待「喝花酒」間具有對價關係；「驗收 公文」部分：依據「經濟部水利署工程驗收注意事項」（下 稱：驗收注意事項）第四條規定，是由主驗人員前往現場實 地驗收，及決定是否准予驗收暨不符契約時之處置。乙○○ 未實際前往工地現場驗收，有該驗收紀錄在卷可查。故乙○
○對於工程實際上是否符合契約要求，無法進行實質審查， 僅能就驗收注意事項第六條所定各類工程驗收程序規定注意 為是否遵守，而本次驗收確有符合規定之相關人員在場參與 ，乙○○乃依規定就「驗收公文」為行政流程之核章，且與 前後批核者核章日期相同，未見有何便利、或推託刁難之情 形；「二月四日會勘公文」部分：九十七年二月四日「減災 工程」變更設計之函稿，承辦人黃○巨所提出相關意見說明 ，工程經費約需增加二百十萬元，明顯有利於承包廠商○○ 公司，倘乙○○有意圖利○○公司，儘可如同之前已經簽稿 之黃○生、廖○雄等人，直接簽註意見為「擬同意」，以利 於○○公司，惟乙○○卻簽註「請來洽」，迨承辦人與其說 明後，始再簽注「擬同意」，可徵乙○○未有特別予○○公 司便利；「四月三日會勘公文」部分：本次會勘，須增加工 程經費約五百萬元，極有利於○○公司，然乙○○未逕予同 意，反贊同有關「節省經費」之意見，可見乙○○在簽注相 關意見時，係本於專業及節省公帑之考量，而非基於圖利○ ○公司或使快速通過相關程序，亦甚明確；佐以宋○永所證 ：乙○○並未請伊或是其他工程事務組人員在上開二工程相 關文件上減少提供意見，讓審核較易通過或較快通過之情形 各情，均足認上開工程有關之公文流程，並未發現乙○○在 處理上有何異常，足認其於審核過程有快速簽核，或因收受 不正利益而未予刁難○○公司之情形。
⒊乙○○與甲○○並無共犯關係：⑴乙○○僅於九十七年二月 十二日下午與甲○○同時至「○○理容ＫＴＶ」消費一次。 參諸甲○○收受○○公司招待之花酒多達十六次，已如前述 ，然乙○○僅為四次，且二人僅於上述時、地同時在場，其 餘則無任何交集。實難僅憑此一情況，率爾推論乙○○與甲 ○○間有犯意之聯絡。⑵關於「便道工程」部分，水利署已 授權第三河川局辦理變更設計之權限，僅驗收、變更設計預 算書尚須水利署核准，顯見在施工過程中第三河川局實掌握 相當大之權限。而甲○○則利用其就上開工程之職務上權限 ，於施工期間多次與○○公司戴○澤、廉○隆等人或密集聯 繫，或實際接觸，或提供工程上之意見，並藉機收受○○公 司招待之「喝花酒」及性服務，所接受之不正利益與其職務 上之行為顯有相當對價關係。反觀乙○○固亦曾接受○○公 司招待喝花酒四次，而有悖官箴，惟查無證據足以證明與其 職務具有對價關係，亦如前述。再者，乙○○與甲○○之職 務，隸屬不同機關，所掌之權限不同；且經長期監聽結果， 依卷存之通訊監察譯文，並未查得其等間相互聯絡之電話， 遑論談及上開二件工程相關事宜；亦查無乙○○與戴○澤、
廉○隆等人就上開工程有所連繫之電話譯文，自不能僅以渠 二人「喝花酒」一度同時在場，遽予推論乙○○就本件對職 務上行為收受不正利益之行為，與甲○○具有犯意之聯絡， 自難遽以貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪相繩。綜上 檢察官所臚列之證據及指出證明之方法，均無從說服法院以 形成乙○○有罪之心證，依「罪證有疑，利於被告」之原則 ，自應為有利之認定。因而撤銷第一審關於此部分不當之科 刑判決，改判諭知乙○○無罪等語綦詳（見原判決理由乙、 四、五）。所為論斷與經驗、論理法則無違。檢察官上訴意 旨㈡，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明乙○ ○有此部分犯行之積極證據，而原審未予調查審酌或其他有 何違背法令之處，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷 等職權之適法行使，任意指摘，單純為事實之爭執，自非適 法之第三審上訴理由。又公務員基於一般公文流程所批示公 文或簽註意見，倘無其他積極之證據證明，尚難遽認乙○○ 有作為其向○○公司收受不正利益所為回報之對價，業據前 述。原判決縱未於理由內就乙○○於檢察官上訴意旨㈠所指 公文上之核章，說明何以不足資為不利之認定，顯然於判決 結果不生影響，尚與理由不備之違法情形不同。參、綜上，本件上訴均不合法律上之程式，應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十四 日
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