著作權團體集體管理條例
智慧財產法院(行政),行著更(一)字,104年度,2號
IPCA,104,行著更(一),2,20160622,1

智慧財產法院行政判決
104年度行著更(一)字第2號
原　　　告　願境網訊股份有限公司
代　表　人　林冠羣（董事長）
訴訟代理人　李佩昌律師
　阮皇運律師
　 陳奐君律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　魏紫冠　　　
參　加　人　社團法人中華音樂著作權協會
代　表　人　陳樂融（董事長）
訴訟代理人　彭若鈞律師
上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部
中華民國102 年6 月21日經訴字第10206101090 號訴願決定，提
起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加本件訴訟，並經本院102
年度行著訴字第12號判決後，被告提起上訴，經最高行政法院10
4 年度判字第199 號判決發回更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律 上之原因者，行政法院得命合併辯論，行政訴訟法第127 條 第1 項固有規定，惟分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種 類之事實上或法律上之原因者，是否合併辯論及裁判，行政 法院有裁量權。經查，本件與其他相關案件均以被告民國10 1 年12月19日智著字第10116005801 號函（下稱原處分）為 撤銷訴訟之程序標的，其主要爭點部分相同，本院已儘量集 中辯論，以避免裁判歧異，合先敘明。
貳、原告之代表人原為簡民一，嗣於105 年5 月18日變更為林冠 羣，並於同年月30日具狀聲明承受訴訟，有原告公司變更登 記表及聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第258 至262 頁） ，核無不合，予以准許。
乙、實體方面
壹、事實概要：
參加人於99年8 月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集 管條例）第24條第5 項規定，公告「概括授權商業傳輸之公 開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。案經原告及



台灣酷樂時代股份有限公司等單位認參加人公告之系爭使用 報酬率對其權益影響重大，分別向被告申請系爭使用報酬率 之審議。嗣經被告依集管條例第25條第2 項規定，於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項 在被告網站公告。被告於邀集參加人及原告等召開意見交流 會後，復依集管條例第25條第4 項規定，分別於101 年6 月 19日、11月7 日及11月29日召開101 年第6 次、第12次及第 14次著作權審議及調解委員會（下稱著審會），針對系爭使 用報酬率審議事項進行諮詢。案經被告參考著審會之決議、 目前實務收費金額、國外著作權集體管理團體收費標準，並 考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利 用情形及著作權集體管理團體（下稱集管團體）管理著作之 數量等情形，依據集管條例第25條第4 項規定，以原處分即 101 年12月19日智著字第10116005801 號函將審議結果通知 參加人及各申請人（包括原告），其內容關於「以使用音樂 為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收 取資訊服務費」之使用報酬費率部分為：「一、以使用音樂 為傳輸之主要目的：㈠下載型式：⒈收取資訊服務費：以相 關營業收入扣除廣告收入之2%或一首新臺幣（下同）0.3 元 計費。……㈡串流型式：⒈收取資訊服務費：以相關營業收 入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4 元計費。……」原告不服 ，提起訴願，經濟部以102 年6 月21日經訴字第1020610109 0 號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟，求為判決撤銷 訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之 「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用 報酬費率部分，經本院前審命參加人參加本件訴訟，並於10 2 年12月5 日以102 年度行著訴字第12號判決（下稱前審判 決）撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要 目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費 」之使用報酬費率部分。被告不服，提起上訴，經最高行政 法院以104 年度判字第199 號判決廢棄原判決，發回本院更 為審理。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定關於「以使用音樂為傳 輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資 訊服務費」之使用報酬費率部分。主張略以：
一、著審會就集管團體所定之使用報酬率，依著作權法第82條第 1 項第4 款、集管條例第2 條、第25條第4 項、第30條第5 項及經濟部智慧財產局組織條例第2 條第4 款、經濟部智慧 財產局著作權審議及調解委員會組織規程（下稱著審會組織 規程）第2 條等規定，僅能被動受諮詢，並無審議之權限，



然著審會101 年第14次會議決議內容，與原處分所載審定費 率完全相同，且該次會議紀錄內並無任何著審會委員之諮詢 意見，又原處分就被告如何採納著審會上開審議作成決議毫 無具體說明，參以該次會議紀錄案由欄載明「提請審議」， 決議欄並有「不予審議」之相關記載，顯然原處分之審議係 由無權限之著審會作成，則該處分之作成已然違反事務管轄 ，依行政程序法第111條第6款規定，原處分係屬無效。二、依著審會組織規程第6 條第1 、2 項規定，著審會會議無論 係接受諮詢或進行審議，均應以表決為之，被告宣稱本件著 審會採共識決，且依內政部所訂定之「會議規範」第56條第 2 項規定，其效力並不因有無進行表決而有所不同云云，顯 與前揭規定不符，且依會議規範第56條第1 項第2 款與第60 條第1 項規定，姑且不論會議規範之規定得否優先於著審會 組織規程而使著審會為諮詢或審議時得以無異議方式作成決 議，已非無疑，遑論會議規範載明僅有程序或例行報告得採 用無異議方式通過決議，然與原處分相關之3 次著審會會議 均非程序或例行報告事項，並無適用會議規範第56條及第60 條之餘地，則無論著審會係進行諮詢或審議而作成決議，該 決議均因未經著審會委員表決而有瑕疵，依行政程序法第11 4 條第1 項第4 款、第2 項規定，原處分應予撤銷。三、行政程序法第32條第2 、3 款、第33條第1 項第2 款及同條 第5 項等迴避制度之設立目的係為避免公務員因利益衝突或 預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正， 原處分既係由著審會委員實質審議而作成，自屬公權力之行 使，而有前揭規定之適用。而依最高行政法院104 年度判字 第465 號判決意旨，著審會委員若係通案聘派所產生，亦應 有迴避相關規定之適用。本件參與原處分之著審會委員○○ ○為中華民國廣播商業同業公會前任理事長及現任理事，該 公會亦為原處分之受處分人，就使用報酬率之審議即應迴避 ，○○○委員身為中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長， 本件審議申請人九太科技股份有限公司亦屬衛星電視公會之 會員，○○○有行政程序法第32條第2 款迴避事由。又因系 爭使用報酬率之審議涉及公權力之行使，如係考量委員因利 益衝突或預設立場導致其決定有偏頗，顯然具權利人代表身 分之○○○委員亦應迴避，始有法理上之一致性。上述委員 均未迴避，原處分即有違法而應撤銷。
四、依集管條例第24條第5 、6 項及第25條第1 項規定，集管團 體訂定之使用報酬率需對外公告30日，並報請著作權專責機 關備查後始得實施。參加人100 年7 月20日系爭使用報酬率 之版本（下稱100 年修訂費率版本），係其99年8 月12日公



告（下稱99年費率）之修訂版本，該修訂版本並未依據上開 規定對外公告，自不得作為原處分審議之標的，被告以之為 基準作成原處分，顯然違法不當，應予撤銷。又被告所稱集 管條例第25條第7 項有審議後3 年不得復行變更報酬率之見 解，應建立在審議過程中各方利用人已充分表達意見，並獲 充分程序保障的基礎上，單純將參加人提出之修訂版本公告 ，不會過度增加審議成本，反能使相關利用人周知使用報酬 率訂定之依據，亦避免當初對99年費率無意見，而未注意審 議程序進行之利用人失去表達意見的機會，被告之見解欠缺 法規依據，有違集管條例第24條第5 項之立法意旨，毫無足 取。
五、行政處分以書面為之者應記載主旨、事實、理由及其法令依 據，被告作成原處分並未於處分本文說明其依據或參考資料 ，就附件2 所謂「實務收費狀況」、「日本JASRAC集管團體 收費標準」、「國外與我國之經濟因素」、「利用人所獲致 之經濟利益、利用情形」及「團體管理著作之數量」之內容 為何，如何調整計算及裁量理由等，均未敘明，與未附理由 無異。原處分內容為影響範圍甚鉅的通案適用費率，本質上 無從藉由訴願答辯程序予以補正，因訴願答辯進行補充之理 由，僅該特定提起訴願之受處分人能獲悉，對於受該費率規 制之廣大利用人則無法知悉，被告縱於訴願答辯書、訴願補 充理由書與行政訴訟答辯書中說明處分具體內容及相關計算 式，亦無從符合行政程序法第114 條第1 項第2 款及第2 項 之補正程式要求，而無法補正原處分未附理由之瑕疵。且被 告均係在原告指出原處分存在何等瑕疵後方以書狀答辯並補 充理由，顯不符合最高行政法院104 年度判字第199 號判決 意旨所要求被告需自行為理由之追補（或更正）之要件，況 若允許被告遲至訴訟階段方追補處分作成理由，亦有礙原告 攻防而損及原告程序保障權，不應准許。
六、集管團體使用報酬率審議參考原則第1 條第㈠、㈡款及第5 條第㈠款規定為被告形成裁量決定之重要觀點，原處分未見 被告具體說明其裁量依據，變更現行合意使用之費率將嚴重 影響我國合法數位音樂產業之發展，被告未探究參加人與原 告等利用人以往合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景， 包含物價指數、環境、科技發展或利用情形等是否已有改變 ，而有變動費率水準之必要等因素，逕行作成原處分變更費 率，即有裁量不足之瑕疵。又被告無視臺日兩地之國民平均 所得已存在顯著差異（101 年日本為臺灣之2.1 倍）而非經 濟發展相當之國家，亦未調查兩地之消費者及零售物價指數 是否相似，且未就臺日兩地音樂市場為任何調查分析，即輕



率地將日本JASRAC公開傳輸費率引為處分作成基準，粗糙地 將臺日國民平均所得差距與兩國匯率套入算式即作成本件審 議結果，顯有裁量不足之瑕疵。又原處分係針對「概括授權 商業傳輸之公開傳輸」訂定使用報酬率，該等公開傳輸之發 生必然伴隨重製行為，利用人若欲透過公開傳輸方式合法營 利，必須同時取得該音樂著作之重製權與公開傳輸權之授權 ，均屬利用人利用著作之必要成本。然參加人僅代其管理之 音樂著作著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權 金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，反 之，日本JASRAC係將重製與公開傳輸之使用報酬率包裹計算 ，以收益之7.7 ％作為報酬費率計算標準，參加人與日本JA SRAC收取音樂著作關於重製及公開傳輸型態之權利金計算內 涵與給付方式截然不同，被告強行以日本JASRAC之費率為審 議基礎，已難謂妥適，縱以之為依據，亦應將參加人所管理 之公開傳輸權及著作權人自行管理之重製權之使用報酬分配 一併考量，被告於98年至100 年間僅就音樂著作重製權部分 已繳納6 ％之權利金的情況下，原處分「音樂著作公開傳輸 費率」不應高於1.7 ％，詎被告未為上開審酌，致發生我國 利用人支付之費率高於日本JASRAC標準之不合理情事，既背 離日本JASRAC費率設計考量，亦不符合我國將重製與公開傳 輸權使用費率分別計算、獨立收取之現況，其裁量錯誤，依 行政訴訟法第4條第1項規定應予撤銷。
參、被告聲明請求駁回原告之訴。答辯略以：
一、最高行政法院已揭示，被告依集管條例規定得變更參加人所 定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法 律概念，容係賦予被告相當之判斷餘地，因係具有高度專業 性之判斷，除非被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否 則其他機關包括行政法院均應予以尊重。補充答辯如下： ㈠依著審會組織規程第3 條規定及原處分作成當時之著審會委 員名冊（任期自101 年1 月1 日至102 年12月31日止）記載 ：「…備註：…⒊本會利用人代表共2 人，由中華民國衛星 廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1 人；中華民國廣播商業同業公會推派1 人」，可知利用人代 表係由利用人方自行推派後，再由被告聘派該利用人代表為 著審會委員。經聘派之委員於任期期間，被告均會依著審會 組織規程第2 條規定通知各委員參與被告所辦理之各諮詢案 件，著審會委員均係由被告「通案」聘派，而非逐案選派。 集管條例第25條第13項及著審會組織規程第3 條已詳細說明 著審會成員之組成及性質，探究其立法意旨無非係使被告充 分瞭解授權市場，讓權利人、利用人能充分表達意見，衡平



雙方利益。由於召開著審會諮詢各委員後所為之決議僅具諮 詢性質，並非行政機關之行政處分，並未發生法律效果，被 告作成原處分亦不受著審會決議之拘束，則著審會自非屬法 律授權範圍內為公權力之行使，故○○○及○○○雖參與著 作權使用報酬率審議，然未涉公權力之行使，非屬公務員， 即無行政程序法第32、33條規定之適用。
㈡依集管條例第25條第4 項規定，被告審議集管團體使用報酬 率應諮詢著審會之意見，著審會組織規程第6 條第2 項所定 「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席， 出席委員過半數之同意，始得決議」，係規範著審會出席及 得作成決議之門檻，由於諮詢事項個案事實情狀及市場利用 情形均有不同，故諮詢結果，不論是否作成決議，亦僅供被 告參考，意即被告作成決議時仍會綜合考量各項因素，並不 受著審會意見之拘束。被告審議系爭使用報酬率時，已依集 管條例第25條第4 項規定，諮詢著審會之意見，此有會議簽 名單及會議紀錄可據，且該會議紀錄之決議記載內容可見系 爭費率確有經101 年第14次會議討論形成具體共識並作成諮 詢意見之後，被告始納為審議之參考並作成原處分。被告依 法召開著審會諮詢委員意見，核屬內政部會議規範第58條規 定之情形而有會議規範第60條第2 項及第56條規定之適用。 系爭費率諮詢事項之決議係與會委員全體之共識，而經被告 據以作成會議紀錄，被告於會後均會將會議紀錄公告於被告 之網站，並函知全體委員，以示公允，故不生違反著審會組 織規程第6 條第2 項規定之問題。
㈢參加人99年費率係參考日本JASRAC的費率而訂定，於公告前 未與利用人協商，且該版本難以適用，經被告多次召開意見 交流會後，雙方進行意見交流，始逐漸討論出較為可行之10 0 年修訂費率版本之架構，其本質上就是參加人在審議過程 中提出之建議及對利用人意見之回應調整，並提送被告參考 ，無須辦理公告，亦無違反集管條例之虞。本件系爭費率係 新興利用型態之費率，參加人99年費率公告前之舊費率早已 不足因應多元的網路音樂產業，且因系爭費率之歧見甚大， 市場上能參考之資料極為有限，歷經多次意見交流會後，被 告均再請參加人參酌利用人及著審會委員之意見，提供其再 調整之費率予被告審議參考，此乃審議實務中之重要過程。 又最高行政法院103 年判字第709 號判決已肯認合理之使用 報酬率具有公益性質，依集管條例第25條第4 項規定解釋上 凡決定使用報酬率之相關因素，被告於作成決定時均得變動 ，被告於諮詢著審會意見後，變更系爭費率（包含其費率架 構等），於法有據，只要利用人不撤回已申請費率審議之案



件，本件被告審議標的自始至終均為參加人99年費率，至於 集管團體嗣後是否公告新費率對原費率審議程序均不生影響 。被告審議過程中之會議資料、紀錄等均登載於被告網站， 未申請審議之利用人得於原審議程序終結前隨時向被告申請 參加審議，並未剝奪利用人程序上權益。
二、依最高行政法院104 年度判字第199 號判決意旨，已肯認被 告於本件訴願程序終結前，業以102 年3 月6 日智著字第10 200008820 號函檢送訴願答辯書及102 年5 月1 日智著字第 10200031910 號函檢送訴願補充答辯書，就原告指摘之處， 予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率 、國民GDP 比例、目前國內外授權市場情形、未採原告建議 費率之理由等情，故此部分應無違反上開補正期間限制之虞 ，至有關被告於前審所提出之歷次答辯狀及答辯說明部分， 參照最高行政法院103 年度判字第359 號判決肯認在不改變 行政處分同一性及不妨礙當事人防禦前提下，得為理由之追 補，由於原處分相關審酌因素及理由均係被告於作成處分時 即已存在並經被告充分審酌，業經被告於原處分及訴訟階段 詳予敘明在案，至有關被告於前審言詞辯論終結前，所提出 歷次答辯狀及答辯說明，係被告於原處分理由範圍內之進一 步說明與補充，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對 已提出之處分理由之精確化，並未改變處分之性質，被告對 各該答辯說明及計算式，已符合上開規定。
肆、參加人聲明與原告相同，並陳述略以：
一、參照最高行政法院75年判字第2469號判例有關各級租佃委員 會委員對有關本身之議案應迴避之意旨，及縣（市）政府及 鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會組織規程第3 條規定 ，可知耕地租佃委員屬為三七五租佃通案事件選任之委員， 故不論係通案或個案推聘，與自己有利害關係之事項，依法 均應迴避，此觀行政程序法第32條規定並無通案個案之別自 明，本件最高行政法院發回意旨所需查明事項，並無任何法 律依據，徒增法律適用之限制，並無理由。被告辯稱著審會 審議系爭使用報酬率非公權力行使，而○○○、○○○2 人 無須迴避等語，純屬狡辯，被告所舉最高行政法院判決僅表 示著審會之意見不拘束被告，並未言明著審會職權不具公權 力性質，且系爭費率審議本具有公權力行使之性質，著審會 依法組成，依法行使職權，且其職權均有相關規定可供憑據 ，絕非立於與人民平等之地位，縱使其決議依法不拘束被告 ，仍具有公權力性質。依著審會組織規程第2 條規定辦理之 事項屬著審會之法定職務，著審會依集管條例第25條第4 項 規定提供被告諮詢時，亦屬依據前揭規程所為之公權力行為



。參照法務部102 年10 月17 日法律字第10203511410 號函 釋意旨，著審會既為依法授權行使公權力之委員會，其委員 在行使審議、諮詢職權時亦屬公務員而應嚴格遵守行政程序 法迴避規定，縱僅提供意見仍須迴避。又○○○、○○○所 任職位分別為中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長及中華 民國廣播商業同業公會常務理事，前者公會乃該次審議處分 相對人，另一受處分人九太科技股份有限公司則為後者公會 成員，該2 人是否迴避與其是否為利用人代表無關，實與其 所任職務有關，被告以該2 人為利用人代表無須迴避云云， 毫無根據。
二、被告稱著審會於系爭使用報酬率並無審議之行為，顯屬杜撰 ，不足採信，依本件3 次著審會會議紀錄案由欄均有「提請 審議」等文字，相較101 年第6 次案由二「提請討論」不同 即可知悉，系爭使用報酬率係由著審會實質審議。著審會10 1 年11月29日會議確有違反著審會組織規程第6 條第2 項之 情形，被告雖以會議紀錄記載「依據委員決議」等語作為依 據，但此反證其違法，蓋被告並未提出決議投票之經過，以 及現場實際投票委員、各自意見為何之證據，顯見著審會決 議均屬黑箱作業，草率決定，而有違法情形。另依著審會組 織規程規定更見著審會委員無論是否屬通案之選派均應迴避 ，如同我國法官遇案件與自身有利害關係，亦應迴避之理相 同，並無個案、通案之別。依上開規程規定委員三分之一以 上出席，出席二分之一同意，始得決議，故僅需六分之一委 員同意即得決議，該2 人縱使迴避亦不致無法審議、決議案 件之情況發生，該2 人自應迴避。本件各次著審會均有決議 ，有會議紀錄自明，但被告卻稱系爭使用報酬率並未經實質 之表決，確有違反著審會組織規程第6 條第2 項規定之情形 ，雖被告舉內政部所訂會議規範第56條第2 項規定表示「無 異議可與表決通過同」等語，但會議規則並非法規，關於諮 詢之決議著審會組織規程已有明文規定，故無適用會議規範 之必要，被告主張無理由。
三、關於費率事項，如被告未在訴願終結前提出相關事證，則當 事人均無法為完善之攻擊防禦，且行政訴訟在於調查處分作 成時是否違法，如准被告在事後提出事證亦悖於此制度目的 ，原處分於訴訟中提出有關費率決定之證據資料，均已違反 行政程序法第114 條第2 項規定，亦與最高行政法院發回意 旨不合。
四、參加人並未管理音樂著作之重製權，原告給付之重製權費用 數額並非參加人所得決定，竟強將自己與唱片公司協議之重 製費率之不利益，意圖轉嫁予參加人，認為系爭使用報酬率



應僅收取1.7 ％，並藉以指摘原處分違法，已非合理。重製 權之授權既非為參加人系爭使用報酬率所包括，自不在被告 審議範圍，集管條例並無規定可作為將重製權收費數額列入 決定公開傳輸權使用報酬率之依據，前審判決強加被告依法 所無之職責，於法不合，有違集管條例第24條第1 項，以及 法律保留原則之情形。我國就重製權及公開傳輸權之利用分 屬不同著作權人自行或透過版權公司管理，著作權人、版權 公司與利用人自行簽約之內容屬私法行為，非被告所得置喙 卻生拘束被告審議公開傳輸使用報酬率之效果，影響參加人 權利，有私法契約規制被告及參加人之效果，顯已跳脫契約 相對性之原則，而達對世效之境界，實難想像。伍、本院得心證之理由：
一、原處分係由被告而非由著審會作成，並無違反行政程序法第 111 條第6 款規定之情事：
㈠按行政處分有未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺 乏事物權限者，無效，行政程序法第111 條第6 款定有明文 。又依集管條例第25條第4 項規定：「著作權專責機關審議 時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數 額，並應『諮詢』著作權審議及調解委員會之意見。」，復 依著審會組織規程第2 條規定，被告設著審會，辦理集管條 例第25條第4 項規定事項，是依前揭集管條例及著審會組織 規程之規定，關於費率審議係由著審會提供諮詢意見，審議 決定之主體為被告而非著審會。
㈡本件參加人於99年8 月12日費率公告後，原告於同年9 月10 日向被告申請審議，被告於100 年6 月16日、6 月30日召開 意見交流會，參加人為簡化費率結構，參酌日本JASRAC之相 關費率酌予調整，並於100 年7 月20日提出100 年修訂費率 版本，被告復於100 年12月27日召開意見交流會，彙整意見 後於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日分別召開101 年 第6 次、第12次及第14次著審會會議，諮詢著審會委員對系 爭使用報酬率之意見。被告參酌前揭意見交流會及著審會會 議之意見，對於參加人100 年修訂費率版本爭議較小，費率 架構較為簡化，並參考參加人101 年8 月9 日（101 ）音楚 字第9177號函系爭費率利用型態例示表，並依「著作權集體 管理團體使用報酬率審議參考原則第五點（二）」規定參考 日本JASRAC相關費率，進行審議後，以原處分為系爭使用報 酬率之審定等情，業經被告具狀陳明，並有100 年6 月16日 及12月27日意見交流會會議紀錄、參加人前揭函文、日本JA SRAC互動傳輸使用報酬率、著審會101 年第6 次、第12次及 第14次會議紀錄等在卷可參（前審卷第46至93頁、第114 至



116 頁、第106 至113 頁、第169 至175 頁），依集管條例 第25條規定，被告進行系爭使用報酬率之審議程序，於法並 無不合。
㈢原告及參加人雖以著審會101 年第14次會議決議內容與原處 分相同，前揭3 次著審會會議紀錄案由欄「提請審議」之記 載，認原處分係由著審會作成，應屬無效云云，然著審會之 意見僅為諮詢性質，已如前述，前揭3 次著審會會議紀錄說 明欄亦有「本案擬提請『諮詢』事項如下」、「本案謹就下 列事項提請『諮詢』」、「謹就下列事項提請『諮詢』」之 記載（前審卷第169 頁反面、第171 頁反面、第173 頁反面 ），原處分亦已記載被告就系爭使用報酬率審議過程及結果 （前審卷第13至27頁），自難僅因著審會101 年第14次會議 決議內容與原處分相同及會議紀錄案由欄有「提請審議」之 記載，逕為原處分係由著審會作成之認定。本件被告依集管 條例第25條第4 項規定諮詢著審會之意見後作成原處分，並 無違反行政程序法第111 條第6 款規定之情事，原告前揭主 張，並不可採。
二、被告審議系爭使用報酬率召開前揭著審會諮詢意見，並無違 反著審會組織規程第6 條第2 項規定之問題，原處分並無違 反行政程序法第114 條第1 項第4 款及同條第2 項規定之情 事：
㈠按違反程序或方式規定之行政處分，除依行政程序法第111 條規定而無效者外，因應參與行政處分作成之委員會已於事 後作成決議之情形而補正；前項第4 款之補正行為，僅得於 訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法 院起訴前為之，行政程序法第114 條第1 項第4 款及同條第 2 項固定有明文。然本件被告依集管條例第25條第4 項規定 ，於審議過程中，依法踐行諮詢著審會意見之程序，應認已 符合法律規定，著審會就諮詢事項所為之決議僅供著作權專 責機關參考，並無拘束力（最高行政法院103 年度判字第39 2 號判決意旨參照），著審會組織規程第6 條第2 項所定： 「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席， 出席委員過半數之同意，始得決議。」係規範著審會委員出 席及得作成決議之定足數及同意權數事項，並非規範被告作 成費率審議決定之要件，作成費率審議處分仍屬被告之權責 ，縱使著審會未進行表決作成決議，亦不影響被告費率之審 議及處分決定之效力，自不生被告違反著審會組織規程第6 條第2 項規定之問題。本件被告於審議系爭使用報酬率時， 已召開前揭3 次著審會，針對系爭使用報酬率審議事項進行 諮詢，有會議簽名單及會議紀錄可據（前審卷第218 至223



頁、第169 至175 頁），堪認已踐行諮詢意見之程序，符合 前揭集管條例規定，至於著審會如何作成決議或其決議程序 如何進行，因著審會就所詢事項所為之決議僅供被告參考， 並無拘束力，均不影響被告本於權責所為費率之審議及處分 決定之效力，自無違反行政程序法第114 條第1 項第4 款及 同條第2 項規定之情事。
㈡原告及參加人雖以本件前揭著審會會議紀錄之決議欄未見經 出席委員過半數同意之記載，質疑其決議違反著審會組織規 程第6 條第2 項規定，亦與內政部會議規範意旨不符，原處 分存有瑕疵，應予撤銷云云。然著審會有無依著審會組織規 程第6 條第2 項規定作成決議，均不影響被告本於權責所為 費率之審議及處分決定之效力，已如前述，且觀諸著審會組 織規程僅規定就諮詢事項進行決議之定足數及同意權數，並 未規定其決議應以「表決」為之，更無必須依據內政部會議 規範之限制，如著審會已達定足數，且就會議事項（即本件 諮詢事項）取得過半數之同意時，即可作成決議，至委員表 示同意之方法，表決、共識決等方式均可，並不限於「表決 」。本件著審會委員有29位，依著審會前揭第6 次、第12次 及第14次會議簽到表所示，分別有13位、10位及14位委員到 場（前審卷第217 頁至反面、第218 至223 頁，本院卷第10 3 至104 頁），已符合由全體委員三分之一以上出席之要件 。而關於著審會之決議過程，被告陳述略以：系爭費率諮詢 事項之決議，係與會委員全體之共識，而經被告據以作成會 議紀錄，且被告於會後均會將會議紀錄公告於被告之網站， 並函知全體委員，以示公允；著審會委員之組成，包括政府 機關代表、學者、專家、利用人代表及權利人代表，各有各 的立場與意見，實務界與學界關切之處可能並不相同，利用 人代表與權利人代表甚至是持對立之意見，為能廣納委員之 意見，99年修正集管條例時，已明定著審會委員對於被告審 議費率案件，係屬諮詢性質，被告並不受委員意見之拘束， 被告審議費率時依法諮詢著審會委員之意見，著審會均係採 「共識決」，按共識決強調共識、協商、包容，求取盡可能 多數之意見，共識決之優點在於讓各與會委員較易為了費率 案件之整體利益而形成共識，但於會中各委員仍有機會表達 其立場與意見，並進行充分討論，進而達到「諮詢」之目的 ，因此共識決之程序亦可使個別委員所欲表達之立場與意見 受到適當考量，如果就特定案件無法達成共識時則仍可進行 表決，惟目前費率諮詢案件，未有採取表決方式之情形等語 （本院卷第52頁反面、第101 頁反面至102 頁），並經被告 訴訟代理人當庭陳稱略以：原處分係依101 年第14次會議為



參考，沒有實質上進行表決，除非是爭議大的案件，無論修 法前後，著審會並無作表決的慣例，法律亦僅規定被告要諮 詢著審會意見，而非依其決議，著審會會議紀錄會上網，委 員如有不同意見會提供不同意見書，我們會一併上網；第14 次會議係被告依法召開諮詢著審會之意見，對於此議題著審 會有高度共識，以無異議通過方式提供意見等語（本院卷第 90至91頁、第242 頁），是依前揭被告陳述，本件相關3 次 著審會會議紀錄所示決議內容係以共識決作成。再參諸被告 訴訟代理人所述本件著審會會議紀錄均會上網公開，參加人 亦陳稱會議紀錄是網路上找的等語（本院卷第91頁），徵以 審議案卷附公文電子交換清單所示通知前揭著審會會議紀錄 已上載於被告網站可供查閱函文（審議案卷第60宗第26至28 頁、第162 至163 頁）、本件並無著審會委員就著審會會議 紀錄所示決議內容有不同意見書之相關資料，被告所稱上開 會議紀錄決議內容係依據與會委員共同討論後之共識而為乙 節，應非無據，至於會議紀錄未載明決議過程，核係摘要記 載所致，有待日後改善。基於著審會就諮詢事項之決議僅供 被告審議參考之性質，縱使上開著審會之決議未符前揭組織 規程所定之定足數或同意權數，對於被告所為審議處分之效 力並無何影響。又內政部所訂之「會議規範」係54年7 月20 日公布施行，係為輔導社會民眾或團體組織於舉行會議時， 有可資遵循的依據，惟中央法規標準法59年8 月31日制定公 布後，對於法規之名稱已有明文規定，該會議規範因其性質 不屬於法規，且不具有強制性的規範效力，各機關、團體有 自訂會議規則時，其會議的召開依其會議規則為依據；僅有 未制定會議規則者，經各機關、團體決議以「會議規範」為 會議召開的規則時，會議規範始具有強制規範效力，因此， 會議規範原則上不具有強制效力，而著審會組織規程第6條 僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定或決議以「會 議規範」為其規則，原告及參加人以著審會之決議違反著審 會組織規程第6 條第2 項規定，原處分存有瑕疵，依行政程 序法第114 條第1 項第4 款及同條第2 項規定應予撤銷云云 ，並不可採。
三、著審會委員對於費率事項為被告諮詢對象而無迴避必要，原 處分並未違反行政法上正當法律程序之要求，而無行政程序 法第32條第2 、3 款、同法第33條第1 項第2 款、第5 項規 定之適用：
㈠按「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行 迴避︰……二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人 有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事



件當事人之代理人、輔佐人者。」、「公務員有下列各款情 形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認 其執行職務有偏頗之虞者。……公務員有前條所定情形不自 行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關 依職權命其迴避。」行政程序法第32條第2 、3 款及同法第 33 條 第1 項第2 款、第5 項分別定有明文。上揭條文規定 之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定 有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。本件著作權法第82條 於90年之修法理由：「按著作權既屬私權，回歸民法私法自 治及市場機能之精神，藉由仲介團體與利用人雙方自由協商 洽談，實屬需要，為避免不必要之誤解，爰刪除使用報酬率 應經著作權審議及調解委員會審議之規定。」可知90年修法 時，已刪除著作權法第82條關於著審會對集管團體的費率「 審議」權責，此有被告提供之歷年著作權法規彙編專輯節錄 影本、歷年集管條例彙編專輯節錄影本、經濟部99年8 月24 日經智字第09904605271 號函發布經濟部智慧財產局著審會 組織規程部分修正條文總說明及對照表節錄影本在卷可參（ 本院卷第217 至228 頁），是以著審會意見於制度設計上屬 諮詢性質，依前揭集管條例第25條第4 項規定意旨，有關費 率審議決定之主體為被告而非著審會，集管條例第25條第13