智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第40號
上 訴 人 謝晴惠
即 被 告
選任辯護人 孫志堅律師
鍾孟杰律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院102
年度智訴字第9 號，中華民國104 年5 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第1390號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告謝晴惠犯著作權法第 著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害 他人之著作財產權罪，累犯，處有期徒刑8 月，扣案如附表 一編號1 至3 所示之物均沒收，認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠扣案Micro SD記憶卡、DS保護貼、GEi 轉接卡均為101 年6 月11日店鋪淹水，其事後整理店鋪時偶然發現而欲回收之物 ，該物品為之前客人所留下，其不知記憶卡內有盜版軟體， 且100 年6 月5 日前案為警查獲後已不再經營「超時空TV GAME」，是被告並無違反著作權法規定。另「保護貼」會貼 在遊戲機上連同遊戲機一起販售，並無所謂「保護貼」得以 成為獨立商品、獨立販賣銷售得利之情形，是被告亦無違反 商標法可言。
㈡證人○○○對於一開始與其接洽者為何人、店內來客情形、 購買記憶卡經過等證詞，有諸多前後不一、記憶不明之處， 是否能精確回溯其所見所聞，非無疑義，其證詞自無法證明 被告涉有上開犯行。
㈢101 年8 月4 日搜索現場光碟畫面雖拍攝到店鋪店門敞開， 並掛上營業中之牌子，店內有開啟日光燈，騎樓前紅色遮雨 棚上方有「改機維修中古主機」之招牌等，然此係因被告之 妹○○○在系爭店舖外1 樓經營之早餐店剛打烊，加以被告 之弟○○○在屋內後區休息，因此店門才未拉下；所謂「開 啟日光燈」應是室內神明桌上方之日光燈燈光，而非超時空 前區店面之燈光；「改機維修中古主機」招牌無法證明搜索 當時店內有營業。又當時店內不僅停放機車乙部及三部腳踏
車，且室內凌亂，店外與騎樓間之玻璃窗前亦放下窗簾，一 般人應都不會認為當時處於對外營業狀態。若該店鋪確實有 營業販售盜版商品，為何沒有遭查獲現場另有消費者。以上 在在顯示當天實際上並無營業。
㈣由搜索現場光碟可知，扣案的DS保護貼、GEi 轉接卡或記憶 卡並非整齊陳列於櫃檯並標示有價目而供不特定第三人任意 觀覽、選購，由扣案物品所隨意丟放之位置、各該轉接卡、 記憶卡等物件均屬單一而非複數，實看不出被告有販賣或提 供公眾使用之事實，況證人○○○亦不否認單純只有R4卡無 法供人遊玩其中之遊戲，是單純僅有R4卡本身，根本無從認 定被告所持有之動機是為了要搭配記憶卡中的遊戲來販售， 無從認有侵害著作權之情形。
㈤證人○○○斯時為告訴代理人之所屬實習律師，其言行均係 以舉發被告入罪為目的，其所言憑信性已有可疑。況且記憶 卡內所存檔案程式，均可以透過修改程式輕易修改建立日期 、存取日期等基本資料，表示本件告訴代理人所提供給保智 大隊的記憶卡內容，應有遭修改之極大可能而有欲入被告於 罪之情，顯亦無從證明證人○○○所提供之記憶卡為其於店 鋪中向被告所購買。又證人○○○所指被告親自書寫之「超 時空2000」字條可自肉眼看出與被告在偵查中所書寫之字跡 不同，亦可證明○○○之證述並非可採。
三、經查：
㈠本件犯罪事實，業經證人○○○於偵查中及原審審理中證述 甚詳（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第1390號卷 （下稱偵字卷）第114 至116 頁、原審卷一第62至68頁）， 而附表一編號3Micro SD 記憶卡經勘驗後，勘驗結果顯示該 記憶卡內存有62個NDS 檔案，建立日期均為101 年6 月24日 下午1 時35分許至1 時52分許間之時間，存取日期均為101 年6 月24日等情，有原審勘驗結果筆錄2 份附卷可參（見原 審卷一第164 頁、第188 背頁至第192 頁），該Micro SD記 憶卡內之遊戲軟體之建立日期與存取日期核與證人○○○前 揭證稱其至「超時空TV GAME 」購買如附表一編號3 所示之 Micro SD記憶卡及轉接卡之時間相符，足見證人○○○於10 1 年6 月24日下午1 時至2 時許至「超時空TV GAME 」向被 告購買如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡及轉接卡，受 被告雇用而與被告有犯意聯絡及行為分擔之該店店員，當場 將如附表三所示侵害告訴人美商任天堂股份有限公司（下稱 美商任天堂公司）及日商任天堂股份有限公司（下稱日商任 天堂公司，兩者合稱任天堂公司）之著作財產權及日商任天 堂公司之商標權之遊戲軟體重製至該MicroSD 記憶卡等情，
堪以認定。
㈡被告雖辯稱證人○○○證詞前後不一，且其為告訴代理人之 實習律師，證詞不可採信，又記憶卡內之日期可以修改，本 件有入被告於罪之可能云云。然查，人之記憶常隨時間之流 逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且記憶會 因個人對事物之理解力或專注力而有所差別，自難期其如錄 影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍 得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其 全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信。本件證人○○○對於其至「超時 空TV GAME 」交易之若干細節雖有不復記憶或不甚明確之處 ，然其自偵查迄原審審理中均明確證稱其於101 年6 月24日 至「超時空TV GAME 」以1,100 元之價格購買如附表一編號 3 所示之Micro SD記憶卡及轉接卡，店員將如附表三所示之 遊戲軟體灌錄至其所購買之Micro SD記憶卡內，被告於紙張 中寫下「超時空」、「＄2200」之字樣後將該紙張交給其等 情（詳如偵字卷第114 至116 頁，原審卷一第62至68頁）， 其就此等與犯罪事實有重要關聯性之部分前後所述始終一致 ，尚難僅以證人○○○就些許交易細節有所差別，而謂其證 詞全部不可採。再者，證人○○○復於偵查及原審審理中到 庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而證人○○○斯時 為即將執業之實習律師，以其智識程度及所受專業訓練，當 瞭解偽證、誣告之刑責非輕，復佐以證人○○○與被告亦無 夙怨糾紛，實無甘冒偽證、誣告之風險，虛捏情節，甚或竄 改如附表一編號3 所示之Micro SD記憶卡內遊戲軟體檔案之 建立日期、存取日期以誣指被告入罪之動機與必要，是被告 上開所辯，自不足採。
㈢至被告又辯稱附表一編號2 扣案物品係整理淹水店鋪時所發 現之物云云，然原審勘驗附表一編號2 所示之Micro SD記憶 卡，勘驗結果顯示：Micro SD記憶卡內有2 個NDS 檔案，其 中一個NDS 檔案名為「1432- 星之比卡：參上- 多羅奇團.n ds」，建立日期為西元2012年8 月1 日下午12：56：58，修 改日期為西元2007年9 月22日下午10：48：12，存取日期為 西元2012年8 月1 日。第二個NDS 檔案檔名為「_DS_MSHL.N DS」，建立日期為西元2012年8 月1 日下午12：56：58，修 改日期為西元2007年7 月18日下午03：41：10，存取日期為 西元2012年8 月1 日等情，有記載勘驗結果之筆錄1 份（見 原審卷第164 頁反面）在卷可佐，且該Micro SD記憶卡內檔 名為「1432 -星之比卡：參上- 多羅奇團.nds」之遊戲軟體
，經鑑定確屬侵害任天堂公司之著作財產權及日商任天堂公 司之商標權之遊戲軟體，亦有鑑定意見書及附件1 份（見偵 字卷第48至59頁反面）在卷可按，而該Micro SD記憶卡內盜 版遊戲軟體檔案之建立日期既為101 年8 月1 日，顯係於10 0 年6 月5 日被告前案為警查獲及被告所稱該店於101 年6 月11日遭淹水日期之後，且該記憶卡係經警搜索扣得，實無 被竄改日期之可能，由此足證被告辯稱附表一編號2 所示之 Micro SD記憶卡係於101 年6 月11日淹水前，客人留在店內 的云云，無足採信。
㈣被告又辯稱101 年8 月4 日搜索當天之證據無法證明被告有 營業云云，然查，證人即當日執行搜索之員警○○○證稱： 其於101 年8 月4 日至「超時空TV GAME 」執行搜索時，店 門是開著的，當時在場之○○○（無證據證明○○○對被告 之犯行有所知悉）說他只是幫忙看店等語明確（見原審卷一 第78頁及背面），又經原審法官勘驗員警於101 年8 月4 日 至「超時空TV GAME 」搜索之搜證錄影光碟，勘驗結果顯示 「畫面時間00：30至00:13 ：蒐證人員走上該上方有『超時 空TV GAME 』招牌，騎樓前有紅色遮雨棚，紅色遮雨棚上方 有一標示『改機維修中古主機』等字之黃色招牌之店家... 」、「畫面時間00：14至00：30：蒐證人員持續走進該店面 中，該店面店門敞開，並掛上營業中之牌子，店內有開啟日 光燈... 」、「畫面時間00：31至00：59：一進店面右側處 之玻璃櫃檯中，擺放外包裝有標示『WII 』、『DS』字樣之 遊戲軟體，該玻璃櫃台右側有一個靠牆之玻璃櫃，該玻璃櫃 擺放『WII 』主機、把手、『XBOX360 』手把跟感應器等物 。一進門左側處亦有一個靠牆之玻璃櫃，該玻璃櫃中擺放模 型、遊戲主機等物」（見原審卷一第144 背頁至145 頁）， 若如被告所述，其於100 年6 月5 日前案為警查獲後就沒再 經營「超時空TV GAME 」，理應拆下「改機維修中古主機」 招牌以免顧客不斷上門詢問，然其不僅仍懸掛上開招牌，且 店內進門之前方玻璃櫃中仍有擺放相關之遊戲軟體或主機， 再佐以證人○○○證稱確實曾於101 年6 月24日至「超時空 TV GAME 」向被告購得如附表一編號3 所示之Micro SD記憶 卡及轉接卡，及附表一編號2 經查扣之記憶卡內所示檔案係 於100 年6 月5 日被告前案經警查獲後所建立等證據，足認 被告辯稱其自100 年6 月5 日前案查獲後已不再經營云云， 顯係卸責之詞並不足採。至證人○○○雖證稱：其平時擔任 電腦工程師，101 年8 月4 日保智大隊來搜索時剛好是其休 假日，所以當天有在現場，其是去幫在門口賣早餐的二姐○ ○○收攤，因為其二姐作生意會用到裡面的洗手台，所以一
定要把門打開，且其在後面的工作區使用電腦，所以有開日 光燈，保智大隊來的時候店裡沒有營業等語（見本院卷第14 4 至146 頁），然證人○○○所述已與當日執行搜索之員警 ○○○證稱：○○○當時說他是幫忙看店之證詞有違（見原 審卷一第78背頁），則證人○○○於本院之證詞是否係迴護 被告之詞，顯非無疑，自難僅憑證人○○○之證詞而為有利 被告之認定。
㈤至被告又辯稱證人○○○所提寫有「0000000 超時空＄2200 」之紙張其上字跡與被告於偵查中當庭書寫之字跡有所出入 ，可見證人○○○證述並不足採云云。然經原審將前揭證人 ○○○所提寫有「0000000 超時空＄2200」字樣之紙張與被 告於偵查中所書寫之字跡送交法務部調查局為筆跡鑑定，法 務部調查局函覆：二、本件因送鑑資料不足，歉難鑑定；如 仍需鑑定，請參酌本局問題文書鑑識實驗室受理筆跡鑑定案 件送鑑說明（如附件），補送更多被告謝晴惠於95至101 年 間所書「超」、「時」、「空」等字相關筆跡資料原本，俾 利鑑悉，此有法務部調查局103 年3 月18日調科貳字第 10303190450 號函1 紙在卷可按（見原審卷一第57頁），經 本院再將上開資料送憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定，該中心 亦函覆：二、本案經初步觀察，委鑑參考資料無謝晴惠平日 書寫「超」、「時」、「空」字跡，可供比對字數不足；另 系爭數字「0000000 」、「＄2200」因筆劃簡單可供參考特 徵不足，無法進行後續比對等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中 心104 年11月4 日憲直刑鑑字第1040000915號函附卷可參（ 見本院卷第74頁），嗣被告又提出其自稱在101 年6 月24日 前所書寫之「空」字筆跡，經本院再送憲兵指揮部刑事鑑識 中心鑑定，該中心亦函覆：二、本案經初步觀察，系爭與參 考字跡之「空」字，均因筆劃簡單，無明顯特徵，致無法進 行比對，亦有憲兵指揮部刑事鑑識中心105 年2 月3 日憲直 刑鑑字第1050000092號函在卷可按（見本院卷第97頁），由 此可知，本件係因資料不足而無法鑑定，而非鑑定結果確認 該筆跡非出於被告之手，自無法以此而認證人○○○證詞不 可採。又字體之運筆方式或形狀極易由書寫者以主觀意識來 控制，因此字跡鑑定應以被告於案發前平日書寫之字跡來比 對，始為客觀，被告雖於104 年9 月7 日於偵查中當庭書寫 「0000000 超時空＄2200」等字，然該字體既係應檢察官要 求所書寫，衡諸常情被告極有可能變更以往之書寫方式以為 規避，被告以其於偵查中所書寫之字體與證人○○○所提紙 張字跡不同而謂證人○○○證詞不可採，亦無理由。四、綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，自應依法予
以論科，被告上訴指摘原審認事用法違誤，無非係依據業經 原審逐一論駁之相同證據，再事爭執，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心
法 官 林秀圓
法 官 蔡如琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 書記官 邱于婷