臺灣屏東地方法院小額民事判決 105年度屏簡字第83號
原 告 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 郭華貴
被 告 張清瑞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105 年6
月2日言詞辯論終結，判決如下
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告郭華貴未於言詞辯論期日到庭，經核並無民事訴訟法第 386 條各款所列情之一，爰依原告聲請准予一造辯論而為判 決。
二、原告起訴主張：被告郭華貴前邀同訴外人郭王進甜（歿）為 連帶保證人，向台灣土地開發信託投資股份有限公司簽訂借 款契約，並借款新台幣（下同）4,200,000 元，嗣並未依約 按時還款，台灣土地開發信託投資股份有限公司遂將上述債 權及該債權之一切權利、名義、利益暨其他從屬權利，於民 國（下同）100 年5 月6 日讓與原告。原告前就被告郭華貴 所有坐落屏東縣九如鄉○○段000000地號（下稱系爭不動產 ），聲請強制執行，因系爭不動產上於85年7 月1 日有設定 登記300,000 元之抵押權予被告張清瑞（下稱系爭抵押權） ，而系爭不動產鑑定後價格為769,790 元，不足清償優先債 權300,000 元、執行費及土地增值稅等相關費用，而顯無拍 賣實益。是系爭抵押權所擔保之債權存在與否，影響原告受 償之權利，被告自應證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在 ，否則依抵押權從屬性，系爭抵押權即失所附麗，原告自得 代位行使除去妨害，請求塗銷系爭抵押權之登記，為此提起 本件訴訟，並聲明：㈠確認被告郭華貴與張清瑞間就郭華貴 所有之系爭不動產於85年7 月1 日設定登記300,000 元之抵 押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將上開抵押權設定登記 予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
㈠、被告郭華貴未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
㈡、被告張清瑞：於85年間確實有借款55萬元予被告郭華貴，被 告郭華貴才會簽發本票並設定系爭抵押權以供擔保，被告郭 華貴均尚未清償，不同意塗銷抵押權等語。並聲明：原告之
訴駁回。
四、法院之判斷：
㈠、原告主張其為被告郭華貴之債權人，被告郭華貴所有之系爭 不動產，因有設定系爭抵押權，使其聲請拍賣系爭不動產時 ，因不足清償優先債權等費用，致拍賣無實益等情，業據其 提出債權讓與證明書、存證信函、借據暨約定書、本院96年 度執字第17295 號債權憑證、系爭不動產土地謄本、本院10 4 年12月15日屏院勝民執宙字第104 司執40782 號函等件為 證（見本院卷第5 至15頁），且為到庭被告所不爭執，堪信 原告此部分之主張為真正。
㈡、原告主張：被告張清瑞對被告郭華貴之債權並不存在，系爭 抵押權之設定登記，既無擔保之債權，基於從屬性，應予塗 銷等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點乃 在於? 原告是否有即受確認判決之法律上利益？系爭抵押權 所擔保之債權是否虛偽不存在？茲審究如下：
⑴、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台 上字第1237、1240號判例參照）。本件原告就系爭不動產聲 請強制執行程序，因不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權 等費用，而致拍賣無實益，已如上述，而原告主張被告間之 債權不存在，則擔保該債權之系爭抵押權應予塗銷，惟為被 告所否認，則被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在， 足影響原告之法律上地位，且上開不安之狀態，並能以本件 確認判決將之除去，依上說明，原告提起本件訴訟，請求確 認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，應有確認利益。⑵、按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所 主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認 ，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。又按 按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗。最高法院20年上字第709 號民事 判例、98年度台上字第1265號民事裁判參酌。本件原告主張 被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上開實務見解， 自應由被告就債權存在負舉證之責。經查，證人劉金蘭即被 告張清瑞的母親到庭證稱：被告郭華貴向被告張清瑞借錢， 在85年的時候向他借30萬元，我有親眼看到，在我們家的客
廳，第一次30萬元，第二次25萬元，當時只有我、和二位被 告在現場等語（見本院卷第73頁背面）。另證人康瑞昌即當 時辦理抵押權設定之代書到庭證稱：（法官：系爭土地的抵 押權是否由你承辦？）是的。當初借款人與抵押權人都有在 場，是借30萬元，我有看到金錢的交付，若沒有借款，郭華 貴不會把印鑑章及土地所有權狀交付作為設定抵押。當初辦 理過程是張清瑞的住所。至於如何清償，時間已經久遠不記 得，若沒有積欠款項，當初不會幫忙張清瑞寫存證信函給郭 華貴，本院卷第66頁的存證信函是我寫的。（原告訴訟代理 人：有沒有約定利息？）照地政登記的資料為主。（原告訴 訟代理人：既然你相關細節都忘記了，為何你記得有交付金 錢？）辦設定案件，都會確定有借款交付才會做設定，這是 基本的職業守則。（原告訴訟代理人：若沒有看到交付金錢 ，是否就不會做設定？）是的（見本院卷第80頁及其背面） 。依上開二人證人之證述，就金錢交付的地點均相符，其餘 細節雖不同，惟因借款日距今久遠，記憶不清，尚符常情。 再者依證康瑞昌人所述可知，當時確有金錢之借貸及交付才 會為系爭抵押權之設定，且才會於借款日後3 年，尚代被告 張清瑞寄發存證信函，此有該存證信函在卷可稽（見本院卷 第66、67頁）。況被告郭華貴亦於103 年1 月14日寄發存證 信函予被告張清瑞，內容提及系爭抵押權所擔保債權之相關 情事，此有存證信函在卷可稽（見本院卷第84頁），是若被 告間並無債權債務存在，實無必要以存證信函互為意思表示 。是依上開所述，足認被告間確有債權之存在，原告未能提 出任何證據證明該債權為虛偽，或有清償之情事，則難謂系 爭抵押權所擔保之債權不存在，而得基於抵押權從屬性，塗 銷系爭抵押權，是原告之主張，顯屬無據，應予駁回。五、綜上所述，原告訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不 存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，其餘主張等攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條，判決如主文，並依職權確定訴訟費用額為3,20 0 元，應由原告負擔。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
屏東簡易庭 法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 鄭美雀
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