臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 105年度宜簡字第41號
原 告 陳惠雯
王登茂
陳志忠
陳文彬
陳黃𢁆
陳阿儀
陳錫隆
陳照雄
陳長慶
陳以昇
陳彤光
上十一人共同
訴訟代理人 籃健銘律師
林忠熙律師
被 告 陳聰謀
兼
訴訟代理人 陳建元
上二人共同
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國105年6月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段○○○地號土地上如附表所示地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段000地號土地（重劃前為「壯 圍鄉美福段134地號，下稱系爭土地），於民國36年7月1 日登記為訴外人陳錦樹（權利範圍4/12）、陳福（權利範 圍1/ 12）、陳阿梓（權利範圍4/12）、陳萬枝（權利範 圍1/12）及陳阿呆（權利範圍2/12）等5人分別共有，嗣 前開所有權人陸續死亡或因贈與、買賣關係，現由原告陳 惠雯等取得所有權。又訴外人陳茂枝即被告之祖父於38年 11月19日單獨於系爭土地上設定如附表所示之地上權（下 稱系爭地上權），嗣陳茂枝於74年5月28日死亡後，即由 被告之父陳重德於81年10月1日繼承登記取得，復陳重德 於91年5月12日死亡後，再由被告陳聰謀及陳建元二人於 91年9月11日以分割繼承登記取得，權利範圍各1/2。因陳
茂枝所為系爭地上權設定行為，已違反當時有效之土地登 記規則第17條、第26條及第32條之規定，依民法第71條規 定應屬無效，復因陳茂枝之再轉繼承人即被告陳聰謀、陳 建元繼續登記為系爭地上權人，顯然已經侵害原告陳惠雯 等人所有權之完整性，是原告自依民法第767條、民法第8 21條及繼承之法律關係，訴請被告塗銷其無效之地上權登 記。
（二）縱認系爭地上權登記屬於有效，然因系爭地上權設定迄今 已存續超過65年，且斟酌系爭地上權成立之目的以及當時 系爭土地之建物業已滅失等情，倘任令其繼續存在，勢必 將有礙於原告使用系爭土地，更有害於系爭土地之經濟價 值甚鉅，是原告等人亦依民法第833條之1規定請求終止系 爭地上權。
（三）並聲明：
1.先位聲明：如主文所示。
2.備位聲明：請求終止系爭地上權，且被告應將系爭地上權 予以塗銷。
二、被告則以：
（一）陳茂枝於38年間在系爭土地上興建建物用以住居，依土地 登記規則第17條之規定，其於出具保證書，即可單獨辦理 地上權登記，蓋土地登記，係主管機關適用相關土地登記 法令而辦理者，依高度概然性之經驗法則，其完成登記之 內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登 記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於 其他原因事實所做成，以排除上開經驗法則之適用，且主 張地上權登記因與當時施行之土地登記規則等要件不合， 而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開 規定而為無效之事實負舉證之責任，原告自應就此負舉證 責任，然其僅以陳茂枝於單獨聲請辦理地上權登記時，未 陳明「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」及未提出有 該理由之保證，質疑該地上權登記之合法性，顯不足採。 況38年臺灣光復之初，地政機關所有原承辦之日本人均被 遣返，臺灣人甫接掌所有地政工作，登載時難免有所不全 ，自不能以當時之社會特殊情況，及地政人員之疏漏而指 摘地上權設定不合法。系爭地上權登記既係地政機關經過 嚴格審查相關文件後始為之，且審查期間長達9個多月， 自應推認為真實無瑕疵。
（二）另原告前曾依民法第833條之1規定向鈞院起訴請求判決「 終止地上權」及「酌定地上權存續期間」，經鈞院一審判 決「酌定地上權存續期間自判決確定之日起八年，其餘之
訴駁回」，嗣經原告就全部訴訟標的提起上訴，經鈞院1 03年度簡上字第30號合議庭判決：「關於地上權存續期間 八年部分廢棄，並駁回第一審之訴，其逾上訴駁回」。由 上開判決書可知原告備位聲明請求判決終止地上權之訴訟 標的業經前案判決確定，則依民事訴訟法第400條第1項規 定，原告自不得再行起訴等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者 ，不在此限，民法第73條定有明文。又不動產物權，依法 律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效 力；前項行為，應以書面為之，民法第758條亦有明文， 是設定地上權之行為屬要式行為，必須以書面為之。本件 依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所105年1月6日宜地壹字第000 0000000號函檢送之系爭地上權聲請設定資料（見本院卷 第51至86頁）所示，陳茂枝並未以書面為系爭地上權之設 定，僅檢附房屋登記保證書（內載建物標示：「員山鄉三 鬮大字三鬮二第七七號本國式木造自家」、保證原因：「 保證房屋新建築之為保」、保證事項：「保證美福村十四 號確實是陳茂枝之所有無訛之為保如有發生意外之情事保 證人願負法律上之責任」、被保證人：「陳茂枝」、保證 人：「陳阿水、陳錦樹、陳阿蔥、陳阿梓」）。是依系爭 地上權之設定，顯已有違民法第758條第2項規定之要式行 為，而屬無效。
（二）且查，系爭土地於38年間辦理地上權登記時之所有權人為 陳錦樹、陳福、陳阿梓、陳萬枝及陳阿呆所共有乙節，有 土地登記資料在卷可按（見本院卷第69頁）。依民法第81 9條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應 得共有人全體之同意。」，是系爭地上權設定暨屬共有物 設定負擔之處分行為，自應經共有人全體之同意始得為之 ，然觀諸前開房屋登記保證書中，均未表明其設定業取得 系爭土地全體共有人之同意，亦無渠等之簽名、用印而由 土地所有權人即義務人全體會同辦理之情事。且被告亦未 提出其他證據證明其於當初設定時，確有取得土地全體共 有人之同意之情事，則揆諸首開說明，該地上權設定契約 未經土地全體共有人同意，自不生效力，應認本件地上權 登記乃違反民法第819條第2項規定，而有無效之原因。從 而，系爭地上權登記依上開證據，足認定當初設定時乃有 無效之原因，業如前述，此自不因被告當初聲請辦理地上 權設定登記時，受理之地政事務所未依法定要件詳細審核
即逕予登記，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合 法之登記，發生取得物權之效力。
（三）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段定有明文。又因繼承、強制執行、徵收、 法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產 物權者，應經登記，始得處分其物權，為民法第759條所 明定。系爭地上權既有前述之無效原因，則系爭地上權登 記之存在，即有礙土地所有權人對土地之完整利用，是原 告依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭地上權之設定登 記，乃屬有據。
四、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張本於土地 所有權人之身分，依民法第767條規定及繼承之法律關係， 請求被告應塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又 本院就其先位之訴業為全部勝訴之判決，自毋庸再就備位之 訴另為裁判。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，均併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78項。 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 陳靜怡
附表：
┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┐
│ │ 土地地號 │ 收件年期 │登記日期 │ 權利人 │權利範圍│存續期間│ 地租 │
│ │ │ （民國） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┤
│標 │宜蘭縣壯圍鄉中│ 91年 │91年9月11 │ 陳聰謀 │2分之1 │不定期限│ 空白 │
│示 │興段581地號 │ │日 ├─────┼────┤ │ │
│ │ │ │ │ 陳建元 │2分之1 │ │ │
└──┴───────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┘