臺灣南投地方法院民事簡易判決 105年度原投簡字第1號
原 告 伍木成
伍韋翰
共 同
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 南投縣信義鄉公所
法定代理人 史 強
訴訟代理人 司任祺
金重路
被 告 南投縣政府
法定代理人 林明溱
訴訟代理人 王士銘律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國105 年5 月19日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告南投縣政府應將坐落南投縣信義鄉○里○段000 地號土地上如附圖所示編號302(1)、面積1081平方公尺之地上水泥路鏟除，並將土地返還原告伍木成及其餘全體共有人。
被告南投縣政府應將坐落南投縣信義鄉○里○段000000地號土地上如附圖所示編號409-18(1) 、面積589 平方公尺之地上水泥路鏟除，並將土地返還原告伍韋翰。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告南投縣政府負擔。
本判決第一項及第二項得假執行。但被告南投縣政府如以新臺幣壹拾伍萬壹仟參佰肆拾元為原告伍木成供擔保後，得免為主文第一項之假執行；如以新臺幣捌萬貳仟肆佰陸拾元為原告伍韋翰供擔保後，得免為主文第二項之假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有 明文。原告伍木成、伍韋翰等2 人（下稱原告伍木成等2 人 ）起訴聲明原以：㈠先位聲明：⒈被告南投縣信義鄉公所（ 下稱被告信義鄉公所）、南投縣政府應將坐落南投縣信義鄉 沙里仙段（因以下土地均位於同段，故省略土地之地段名） 302 地號土地上，如起訴狀附圖所示面積800 平方公尺之地 上水泥路鏟除，並將土地返還原告伍木成及其餘全體共有人 。⒉被告信義鄉公所、南投縣政府應將409-18地號土地上， 如起訴狀附圖所示面積400 平方公尺之地上水泥路鏟除，並
將土地返還原告伍韋翰。⒊原告伍木成等2 人願供擔保，請 宣告准予假執行。㈡備位聲明：⒈被告信義鄉公所、南投縣 政府應將坐落409-18地號土地上，如起訴狀附圖所示面積40 0 平方公尺之地上水泥路鏟除，並將前開土地返還中華民國 ，由原告伍木成等2 人代為受領。⒉原告伍木成等2 人願供 擔保，請宣告准予假執行。嗣經原告依如附圖所示之複丈成 果圖更正訴之聲明，並於105 年5 月12日具狀變更聲明為： ㈠被告信義鄉公所、南投縣政府應將坐落南投縣信義鄉○里 ○段000 地號土地上如附圖所示編號302(1)、面積1081平方 公尺之地上水泥路鏟除，並將土地返還原告伍木成及其餘全 體共有人。㈡被告信義鄉公所、南投縣政府應將坐落南投縣 信義鄉○里○段000000地號土地上如附圖所示編號409-18(1 ) 、面積589 平方公尺土地上之地上水泥路鏟除，並將土地 返還原告伍韋翰。㈢原告伍木成等2 人願供擔保，請准宣告 假執行（見本院卷第196 頁、第197 頁）。經查，被告信義 鄉公所、南投縣政府已於本院105 年5 月19日言詞辯論期日 就原告上開訴之變更表示同意，有該言詞辯論期日筆錄在卷 可稽（見本院卷第203 頁反面），是原告伍木成等2 人上開 訴之變更即與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。二、原告起訴主張略以：
㈠原告伍木成係302地號土地共有人之一，原告伍韋翰則為409 -18 地號土地所有人（上開2 筆土地以下合稱系爭土地）。 而被告南投縣政府以「102 年潭美及康芮颱風H3-061信義鄉 同富村台21線121 處旁支線聯外道路災修復建工程」為由， 未經原告伍木成等2 人之同意，擅自於系爭土地上鋪設如附 圖所示編號302 ⑴、面積1,801 平方公尺及編號409-18⑴、 面積589 平方公尺之水泥道路（下稱系爭道路），已屬無權 占有使用系爭土地。而系爭道路為被告南投縣政府出資招標 興建，並依市區道路管理規則第4 條、第5 條之規定由被告 信義鄉公所管理維護，是被告南投縣政府、信義鄉公所就系 爭道路均有事實上處分權，應鏟除系爭道路並返還系爭道路 所占用之土地與原告伍木成等2 人。
㈡又系爭道路所連接之301 地號土地現況為非法占用之茶園（ 下稱系爭茶園），其上僅有一間殘破之工寮，無法供人居住 ，是系爭土地顯非供不特定多數人通行，不成立公用地役關 係。系爭茶園下方尚有其他小農路之存在，因此系爭道路亦 僅係為301 地號土地使用人通行之便利或省時而存在，不構 成公用地役。又301 地號土地為原住民保留地，只能種植林 木，而301 地號土地之地上權人即訴外人史東寶，竟將301 地號土地違法出租予訴外人羅瑞卿經營系爭茶園，依原住民
保留地開發管理辦法第16條，中華民國已得將301 地號土地 收回，系爭茶園既屬非法占用，自不得再主張受公用地役關 係之保護。
㈢爰依民法第767 條第1 項前段、中段之規定提起本件訴訟， 並聲明：⒈被告信義鄉公所、南投縣○○○○○○000 地號 土地上如附圖所示編號302(1)、面積1081平方公尺之地上水 泥路鏟除，並將土地返還原告伍木成及其餘全體共有人。⒉ 被告信義鄉公所、南投縣政府應將坐落409-18地號土地上如 附圖所示編號409-18(1)、面積589平方公尺土地上之地上水 泥路鏟除，並將土地返還原告伍韋翰。⒊原告伍木成等2人 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告信義鄉公所、南投縣政府則以：
㈠被告信義鄉公所、南投縣政府均答辯以：
⒈因被告信義鄉公所無經費維護系爭道路，故轉請被告南投縣 政府向中央政府申請災害復建經費修復，是由被告南投縣政 府發包興建系爭道路修復工程，而由被告信義鄉公所為系爭 道路之維護機關。
⒉至少自79年間起，系爭土地於系爭道路坐落之位置即已供不 特定公眾通行，且系爭道路不僅供301 、300 、295 地號土 地所有人使用外，亦提供不特定民眾前往山上採集野生愛玉 及巡視管路之用。因此，系爭道路非僅供鄰地使用，符合公 用地役關係，自為有權占用。
㈡被告信義鄉公所更答辯以：被告信義鄉公所有指派農業課技 士即訴訟代理人金重路勘查系爭道路，系爭道路所連接之30 1 地號土地，現況為系爭茶園，系爭茶園再往內走現況則為 無人管理之苦茶園，而系爭道路主要經過之位置為系爭茶園 所坐落之301地號土地，鋪設水泥之位置大概到301地號土地 。
㈢被告信義鄉公所、南投縣政府均聲明：⒈原告之訴駁回。⒉ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院之判斷：
㈠原告伍木成等2 人起訴主張其分別為系爭土地之共有人及所 有人，被告南投縣政府未經原告伍木成等2 人同意於系爭土 地上鋪設系爭道路；系爭道路為被告南投縣政府出資招標興 建，現由被告信義鄉公所管理維護；系爭道路所連接之301 地號土地現況為系爭茶園，其上僅有工寮1 間，而301 地號 土地之地上權人為史東寶，史東寶將301 地號土地出租與羅 瑞卿經營系爭茶園等節，被告信義鄉公所、南投縣政府未為 爭執，並經原告提出系爭土地登記第1 類謄本、系爭道路坐 落於系爭土地上之照片、301 地號土地上工寮照片、301 地
號土地登記第2 類謄本、被告信義鄉公所指派訴訟代理人金 重路於105 年3 月30日會勘301 地號土地紀錄表之照片（見 本院卷第18頁至第26頁、第82頁至第89頁、第174 頁、第20 0頁）為證，應堪信為真實。
㈡惟原告伍木成等2 人主張被告信義鄉公所、南投縣政府應將 系爭土地上之系爭道路鏟除，並將系爭道路所占用之土地返 還原告伍木成等2 人等節，為被告信義鄉公所、南投縣政府 所否認，並以前詞置辯。本院爰就兩造上開爭執之事項，認 定並論述如下：
⒈原告伍木成等2 人訴請被告信義鄉公所將系爭土地上之系爭 道路鏟除，並將系爭道路所占用之土地返還原告伍木成等2 人，為無理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項 前段、中段分別定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段規定 甚明。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事 實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上 字第2053號判決意旨參照）。是原告伍木成等2 人主張本於 系爭土地所有人之地位，依民法第767 條第1 項前段、中段 規定，請求被告信義鄉公所、南投縣政府應將系爭土地上之 系爭道路鏟除，並將系爭道路所占用之土地返還原告伍木成 等2 人等語，即應先舉證證明被告信義鄉公所、南投縣政府 就系爭道路有所有權或事實上處分權，就系爭道路有拆除權 限，否則即應認原告伍木成等2 人上開主張無理由。 ⑵經查，系爭道路為被告南投縣政府出資招標興建之事實，除 經兩造於本院105 年5 月19日言詞辯論期日所不爭執外（見 本院卷第203 頁），尚有本院依原告聲請向被告南投縣政府 調取之系爭道路合約書及發包資料影本在卷可稽（見本院卷 第142 頁至第164 頁），是被告南投縣政府即因出資招標興 建系爭道路而原始取得系爭道路之所有權，屬系爭道路之所 有權人，就系爭道路自有拆除之權限。惟就原告伍木成等2 人另主張被告信義鄉公所亦屬系爭道路之事實上處分權人， 就系爭道路亦有拆除權限存在等節，原告伍木成等2 人並未 舉證證明被告南投縣政府已移轉系爭道路之事實上處分權與 被告信義鄉公所，且雖被告信義鄉公所為系爭道路之管理維 護機關，但基於行政法規對系爭道路負擔之管理維護責任， 與民法上是否取得系爭道路之事實上處分權應屬二事，是原 告伍木成等2 人主張被告信義鄉公所為系爭道路之事實上處 分權人等節，即無理由。原告伍木成等2 人本於民法第767
條第1 項前段、中段之規定，訴請被告信義鄉公所將系爭土 地上之系爭道路鏟除，並將系爭道路所占用之土地返還原告 伍木成等2 人等節，即無理由。
⒉原告伍木成等2 人訴請被告南投縣政府將系爭土地上之系爭 道路鏟除，並將系爭道路所占用之土地返還原告伍木成等2 人，為有理由：
⑴按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民 事判決參照）。經查，原告伍木成係302 地號土地之共有人 ，而原告伍韋翰則為409-18地號土地所有人之事實，有系爭 土地登記第1 類謄本在卷可稽（見本院卷第18頁、第200 頁 ），且被告南投縣政府於本院105 年5 月19日言詞辯論期日 就此部分之事實表示不爭執（見本院卷第203 頁），而系爭 道路坐落於系爭土地之上，被告南投縣政府為系爭道路所有 人之事實，亦已說明如上，是揆諸前揭說明之意旨，被告南 投縣政府即應就系爭道路坐落於系爭土地上有占有使用之正 當權源舉證證明之。如不能證明，則應認原告伍木成等2人 訴請被告南投縣政府將系爭土地上之系爭道路鏟除，並將系 爭道路所占用之土地返還原告伍木成等2 人之請求為有理由 。
⑵按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成 道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要， 而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地 所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久 ，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議釋字第 400 號解釋理由書可資參照。且既成道路符合一定要件而成 立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收 益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之情況，是就公用 地役關係之認定即應探求是否因有相當高度之公益性存在， 而達到私人之財產權必須有退縮之程度。被告南投縣政府固 主張系爭道路坐落於系爭土地上係本於公用地役關係，系爭 土地有提供不特定民眾前往山上採集野生愛玉及巡視管路之 之必要等語，並提出系爭土地於79年間之空照圖、301 地號 土地上方之苦茶園及道路照片為證（見本院卷第187 頁、18
8 頁），並聲請傳喚證人羅瑞卿、史東寶、劉明裕、李宗吉 等4 人到庭證言。惟查：
①於本院105 年3 月31日言詞辯論期日，羅瑞卿證述以：系爭 道路連接至301 地號土地，盡頭到304 地號土地，供經過土 地之所有人種茶、巡水路、採愛玉子，304 地號土地上有苦 茶園等語（見本院卷第130 頁至第131 頁）。史東寶則證述 以：系爭道路有經過原告的地、伊的地，主要是經過伊的地 ，經過的地方是伊跟羅瑞卿共同經營的茶園，沒有其他人在 那邊種茶，304 地號土地上之苦茶園為伊爸爸跟另一個人共 同經營的，伊父親過世後，苦茶園就閒置在那邊，沒有再經 營等語（見本院卷第132 頁）。劉明裕則證述以：伊要去茶 園走系爭道路比較近，如果走另一條路要沿水管走，系爭道 路只是來巡水源，伊會先開到系爭道路上去到盡頭，再走路 上去水源，有另外的路可以開車到伊的茶園等語（見本院卷 第133頁）。李宗吉則證述以：要去伊之土地，要走另外一 條道路，巡水路才會走系爭道路，開車到盡頭苦茶園那邊， 之後就用走的，大概還有7、8人在那邊牽水管等語（見本院 卷第134頁）。綜上證人羅瑞卿、史東寶、劉明裕、李宗吉 等4人之證述，可證明系爭道路延伸至史東寶為地上權人之 301地號土地，盡頭到原為史東寶父親於304地號土地經營之 苦茶園，而301地號土地目前由史東寶及羅瑞卿經營系爭茶 園，304地號土地上之苦茶園則未再經營，而約有7、8人會 利用系爭土地巡水路之事實，足見系爭道路目前之功用，主 要在於提供羅瑞卿、史東寶通行至301地號土地上經營系爭 茶園，並供人數約僅7、8人之茶農可以較為便利之路徑通行 至304地號土地之盡頭，再步行巡視水管之用，足認系爭道 路並無供不特定之公眾通行所必要，且羅瑞卿、史東寶及其 他人數約7、8人之茶農使用系爭道路之利益，亦未達到原告 伍木成等2人需就系爭土地之所有權有所退縮之公益高度。 是被告南投縣政府聲請傳喚證人羅瑞卿、史東寶、劉明裕、 李宗吉等4人到庭所為之證言，並不足以證明系爭道路為不 特定之公眾通行所必要，本院尚難以此為對被告南投縣政府 有利之認定。
②又就南投縣政府提出系爭土地於79年間之空照圖、301 地號 土地上方苦茶園及道路照片部分，亦不能證明系爭道路為不 特定之公眾通行所必要，且有因公益使原告伍木成等2 人特 別犧牲其對系爭土地所有權之必要，是被告南投縣政府此部 分之舉證亦不足使本院認定系爭道路有公用地役關係存在。 ⑶綜上，被告南投縣政府主張系爭道路坐落於系爭土地上係本 於公用地役關係等語，為無理由。是被告南投縣政府就其所
有之系爭道路占有使用系爭土地係有正當權源之事實未能舉 證證明，則應認原告伍木成等2 人訴請被告南投縣政府將系 爭土地上之系爭道路鏟除，並將系爭道路所占用之土地返還 原告伍木成等2 人之請求等節，為有理由。
五、綜上所述，原告伍木成等2 人主張依民法第767 條第1 項前 段、中段之規定，訴請被告南投縣○○○○○○000 地號土 地上如附圖所示編號302(1)、面積1081平方公尺之地上水泥 路鏟除，並將土地返還原告伍木成及其餘全體共有人，並訴 請被告南投縣政府應將坐落409-18地號土地上如附圖所示編 號409-18(1) 、面積589 平方公尺土地上之地上水泥路鏟除 ，並將土地返還原告伍韋翰等節，為有理由，應予准許。逾 此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件本訴部分事證已臻明確，兩造就本訴部分其餘攻擊防禦 方法及證據，經本院逐一審酌後核與判決結果不生影響，爰 不一一論列，附此敘明
七、本判決第1 項、第2 項部分，均係依民事訴訟法第427 條第 2 項第1 款適用簡易程序訴訟所為被告南投縣政府敗訴之判 決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假 執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因 訴之駁回失所依據，不予准許。又被告南投縣政府既陳明願 供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合， 爰審酌系爭道路占用之土地面積公告土地現值，酌定如主文 第5 項所示之相當擔保金額准許之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 張家豪
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 連歆喬