臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第803號
原 告
即反訴被告 張慶雲
張茂雄
張茂哲
共 同
訴訟代理人 周逸濱律師
黃程國律師
蘇忠聖律師
被 告
即反訴原告 張茂彥
訴訟代理人 劉冠廷律師
沈孟賢律師
複 代理人 賴俊睿律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106 年6 月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一所示之各不動產所有權應有部分四分之一移轉登記予原告張慶雲、應有部分四分之一移轉登記予原告張茂雄、應有部分四分之一移轉登記予原告張茂哲。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。
反訴被告張慶雲、張茂雄應將附表三所示之各不動產所有權應有部分四分之一移轉登記予反訴原告。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告張慶雲、張茂雄負擔四分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間 ，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係 密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法
律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽 連關係。反訴被告雖抗辯反訴原告遲於民國105 年4 月25日 提起反訴，反訴之提起為意圖延滯訴訟而不應准許云云。然 查，原告請求被告就附表一、二所示之不動產（下稱系爭不 動產）分別就其所有權之應有部分1/4 予原告3 人；而反訴 原告則主張反訴被告應將附表三所示之土地（即系爭慈恩段 494 、547 地號土地）所有權移轉登記與反訴原告。反訴原 告係以相同之系爭共有契約書為據，主張贈與與借名登記之 法律關係而提起反訴，核其攻擊防禦方法及標的相牽連，且 係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事 實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽 連關係，且反訴原告提起反訴並未延滯訴訟，故被告利用本 訴程序反訴請求原告上開部分，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2、3 款定有明文。（一）查原告起訴時訴之聲明為：1.被告應將系爭不動產，分別 移轉其所有權應有部分1/4 予原告。2.被告應分別給付原 告新臺幣（下同）870,750 元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於106 年1 月16日具 狀變更為：1.被告應將附表一所示之不動產分別移轉其所 有權應有部分1/4 予原告；2.被告應將附表二所示之不動 產分別移轉其所有權應有部分1/4 予原告；3.被告應分別 給付原告3 人580,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息；4.被告應自104 年8 月1 日 起至上開1 、2 項聲明履行完畢時止，按月分別給付原告 各145,125 元（見本院卷二第132 頁）。又於106 年3 月 14日本院言詞辯論期日反訴原告當庭變更聲明為：1.被告 應將附表一、二所示不動產各移轉所有權應有部分1/4 與 各原告；2.被告應分別給付原告各870,575 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院 卷二第150 頁）。經核原告所為前開訴之變更係擴張、減 縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。（二）反訴原告反訴聲明第1 項原為：反訴被告應將其名下附表 三所示之土地返還登記予反訴原告。嗣於105 年8 月18日 、106 年3 月14日反訴原告變更上開聲明為先位聲明：反 訴被告應將附表三所示之土地所有權移轉登記與反訴原告 ；備位聲明：反訴被告應將附表三所示之土地應有部分1/ 4 所有權移轉登記與反訴原告（見本院卷二第37、151 頁 ）。經核反訴原告所為前開訴之變更，係基於相同之礎事
實，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）兩造為兄弟，於60、70年間，兩造合資分別購置新北市樹 林區、桃園市龜山區等多筆不動產。惟大部分土地均為農 業區，依當時土地法僅能登記予具自耕農身分之人，由於 兩造中並非皆具自耕農身分，為求公平遂將當時陸續購置 之不動產協議分別借名登記予兩造全部或部分人所有，而 非登記為4 人共有。且兩造為免借名登記口說無憑，遂於 87年11月7 日由兩造會同親屬針對借名登記之土地簽訂「 不動產所有權共有契約書」（下稱系爭共有契約書），一 併代表坐落其上建物表彰借名登記關係。系爭共有契約書 內容顯示本件系爭不動產重測前之地號以及借名登記出名 人，足證兩造確實就系爭不動產成立借名登記契約，而附 表所示之建物均坐落於系爭共有契約書約定之土地內，僅 當初簽約時為求簡化而僅以土地例示。今原告僅就其中部 分不動產終止借名登記契約並請求返還。故既已終止兩造 就登記於被告名下之借名登記協議，則被告自屬無法律上 原因受有登記利益，應分別返還應有部分1/4 予原告3 人 。原告亦得類推民法委任之規定，請求被告分別移轉因委 任而取得原屬原告之應有部分。
（二）兩造針對系爭共有契約書之不動產及其上建物均委由被告 代為收租、管理，系爭不動產之房屋稅及地價稅於應納當 月之租金中扣除。104 年度每月應收租金為580,500 元（ 計算式：104 年度3 月份結算單實收金額為560,500 元＋ 五金承租戶欠繳之租金2 萬元＝580,500 元）。故被告本 應按月類推適用民法第541 條第1 項之規定，將代為收取 之金額轉交原告3 人。惟自104 年4 月開始被告便拒絕轉 交，經原告等催告仍拒絕，僅得本於上開權利請求給付10 4 年4 至9 月每人應得總計870,750 元之租金（計算式： 145,125 元×6 個月＝870,750 元）。（三）本件之不動產及其上建物均為兩造共有，僅委由被告代為 收租、並扣除共有不動產所涉一切相關費用後，再將剩餘 之金額平均分配予各共有人。是以，前述得扣除之費用， 無論係因土地或是房屋之支出，前提須為兩造所共有始得 自租金收入列舉核銷。是以，觀諸103 年8 月被告所提供 之租金結算單，當月收受租金共756,500 元，卻共同負擔 坐落於系爭共有契約書所載之土地上，建物門牌為新北市 ○○區○○街00巷0 弄0 號「房屋」所支出之費用268,00
0 元。足可證明兩造共有不動產及借名登記之範圍，確實 及於系爭共有契約書所示土地上之建物。
（四）系爭不動產較有經濟價值部分目前均設定抵押權予原告等 人作為擔保，以免被告將來私自出售不動產獨占價金利益 且顯按照系爭共有契約書中協議書第9 條之執行，足證兩 造真意確為借名登記而非贈與。被告曾於96年間與原告張 茂雄、張茂哲，共同就借名登記之不動產向原告張慶雲提 起與本件相同之返還不動產訴訟，可見被告明知系爭不動 產確為兩造所共有。況被告曾於上開案件96年間調解程序 中自陳：「因為我們之前沒有自耕農身分，所以才買他的 名字，當時有協議書。」被告於斯時承認有借名登記之情 事，亦肯認協議書之效力。
（五）兩造起初共同經營茂億食品行，被告與其他4 名股東之出 資比例相同均出資20萬元，由被告張茂彥擔任出名負責人 ，原告3 人則掛名為員工而強制納保，惟因被告掛名負責 人而未投保勞保，無法於屆齡時請求勞保之老年給付，造 成兩造共同經營卻僅有原告3 人領有老人給付之不公平結 果，被告遂要求補償，兩造便約定自103 年10月及103 年 11月，由本院卷一第89頁所示共有不動產委由被告張茂彥 代為收取之租金中，分別給付被告張茂彥50萬元以為補償 ，此有被告張茂彥所提供之該2 期租金結算單載有1 筆抬 頭為「茂彥勞保」之支出項目可稽，2 筆共計100 萬元。（六）於73年間原告3 人與被告張茂彥共同出資購得當時臺北縣 樹林鄉圳岸腳地號414 及415-1 兩筆土地，礙於土地登記 法規限制，遂將該筆土地借名登記於具有自耕農身分之原 告張慶雲名下。上開2 筆土地於86年間因高鐵工程而部分 遭徵收，登記名義人張慶雲因而領得徵收補償費2,900 餘 萬元，並按共有契約將補償費平均分配與原告張茂雄、張 茂哲、被告各700 萬元。前開分配補償費行為於90年7 月 9 日遭國稅局認定為贈與行為並命補繳贈與稅；被告張茂 彥遂偕同原告張茂雄、張茂哲共同向國稅局出具說明書， 表明系爭土地為借名登記，並檢附土地共有協議書，以證 明無逃漏贈與稅情事。顯見上開圳岸腳地號414 及415-1 兩筆土地，實為兩造所共有。抑有進者，原告3 人與被告 於徵收後隔年簽訂系爭共有契約書時，亦將上開徵收後之 圳岸腳414 地號土地剩餘未徵收部分一併列入上開契約中 ，足認兩造間有共有及借名登記之事。
（七）縱為被告所稱之贈與，惟仍屬履行道德義務之贈與，亦不 能依民法修正後之規定主張撤銷。
（八）綜上，訴之聲明第1 項主張類推適用終止委任後之關係及
不當得利法律關係，擇一請求為有利原告之判決；訴之聲 明第2 項為依民法第541 條第1 項規定，爰請求如訴之聲 明等語。
（九）聲明：
1.被告應將附表一、二所示之不動產，分別移轉其所有權 應有部分1/4 予各原告。
2.被告應分別給付原告各870,750 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.上開聲明第2 項原告願供擔保請准為宣告假執行。二、被告則以：
（一）茂億食品行係於59年12月11日由被告獨資創立，其後又獨 資設立茂彥養豬畜牧場，原告則均係於被告商號創立後， 始陸續受僱於被告，僅按月領取薪資，依原告3 人薪資收 入，根本無能力與被告合資購置系爭共有契約書所載之不 動產，系爭不動產均係由被告以經營事業之獲利，陸續於 60、70年間投資購入，且當時均由被告自行與賣方簽約， 並由被告1 人出資，原告並未與被告合資購買，故系爭不 動產均為被告單獨所有。嗣於87年間被告基於維繫手足間 之情誼，欲將系爭不動產平均贈與原告3 人，故而與原告 等簽訂系爭共有契約書。系爭共有契約書之內文雖記載系 爭不動產為兩造合資購買，惟乃為節省稅費始為此記載， 真意實為贈與，不得率以認定係由兩造合資購買事實。且 系爭不動產現由被告負責管理與出租，原告所主張借名登 記情事顯與現狀不符，足證系爭共有契約書非借名登記契 約。復且，被告既未辦理所有權之移轉登記，贈與物之權 利即尚未移轉，被告當可以存證信函向原告等人表示撤銷 贈與，是以被告仍為系爭不動產真正之單獨所有權人。系 爭不動產之房屋稅、地價稅均係由被告繳納，被告並以樹 林農會帳戶開立支票方式繳款。
（二）系爭共有契約書內容，確實僅列出各筆土地，其上建物並 未有任何標示，並無任何文義模糊而須別事探求之餘地， 自不應曲解雙方約定內容亦有將其上建物納入共有範圍。 且被告與原告分配租金利益，雖確有將其上建物之租金納 入扣除稅捐及分配利益，然目的係為照顧手足之情及便宜 行事，不得以此遽推建物為約定範圍。
（三）被告於77年間即將部分不動產出租予郵局，租金由被告收 取，嗣於87年間，被告將系爭不動產平均贈與原告後，始 將租金平分原告，顯見於87年前，系爭不動產確係被告單 獨所有。復且，系爭不動產迄至上開87年間贈與情事後，
原告始要求簽立系爭共有契約書，並以相互登記抵押權方 式確保渠等受贈權利，顯見原告於上開贈與情事後始得享 有系爭不動產相關收益。
（四）原告稱茂億食品行確係兩造共同出資經營，而被告掛名負 責人未投保勞保，遂要求原告等補償等同勞保老年給付之 金額共100 萬云云，惟被告於86年將茂億食品行經營權轉 交大姊之長子許烜傑而退休，原告亦於87年退休，若被告 確欲要求原告等人補償其掛名茂億食品行負責人而未能享 有之勞保老年給付，應於87年原告退休後即向其等要求補 償，無拖延至103 年才扣除等同勞保老年給付數額之理。 事實上，103 年10月及11月於分配系爭不動產租金時扣除 總計100 萬之金額，係因兩造當時對於系爭不動產之利益 分配已生齟齬，身為系爭不動產所有人之被告，為維護自 身本應得之收益，始借用名目扣除部分租金收益未分派於 原告等人，並非因原告等所主張之被告掛名負責人未能享 有勞保老年給付而要求補償。
（五）90年間國稅局追查贈與稅函文及兩造向國稅局出具之土地 共有協議書、說明書等，稱該等遭徵收之土地係兩造共有 ，而剩餘未被徵收之圳岸腳414 地號土地自亦屬兩造共有 云云，惟原證17說明書係針對國稅局命補繳贈與稅之函文 而於90年當時製作，而本院卷二第92頁土地共有協議書， 雖書面上呈現簽署日期係73年7 月10日，實際上亦係為避 免國稅局追查贈與稅才於90年當時製作。亦即，本院卷二 第92頁、94至98頁文件事實上之簽署日期皆在87年間被告 為照顧原告等兄弟簽立系爭共有契約書欲平分收租利益之 後，而為與系爭共有契約書之協議書內容相一致、避免被 追查贈與稅才寫成，內容皆非真實，並無從反向推論87年 間所簽立之系爭共有契約書示系爭不動產內容實際上係屬 兩造共有。再者，原告等所提因高鐵工程遭徵收而受領之 徵收補償費，雖係由登記名義人原告張慶雲出面申請領取 ，但發放後原告張慶雲即先匯款交至土地真正所有人被告 之處，被告才再基於照顧各兄弟生活之好意平均分配給各 兄弟，並非因該等遭徵收之土地係屬共有才進行分配。（六）至原告提出本院卷二第104 頁租金結算單，欲證明系爭土 地其上之建物亦屬協議書之範圍云云；然被告當初為照顧 原告等手足退休後生活之好意，每月均分收租利益予原告 等，以土地連同建物之租金共同進行分配，因此由分配之 租金扣除維護修繕其上建物之費用應屬自然。且103 年間 兩造間對於系爭不動產之利益分配已生嫌隙，被告為維護 自身利益，才開始尋找名目扣除部分款項未分派予原告等
，自不能以此反推系爭共有契約書之範圍包含土地上之建 物。
（七）原告以本院卷二第90至91頁租金結算單載有茂彥勞保為由 ，稱茂億食品行係兩造共同出資成立云云，惟若茂億食品 行係4 人共同出資，則食品行營業移轉他人時，不僅移轉 之金額會平均分配，被告少額之老年給付亦應於當時即予 結算補償，不會至103 年間始結算。茂億食品行係被告獨 資成立，故於87年被告退休、食品行移轉營業時，被告並 無領有勞保老年給付。
（八）原告以茂億食品有限公司之設立登記事項卡記載之內容， 主張茂億食品行係4 人共同出資云云，惟茂億食品行係於 50年間成立，系爭共有契約書所載之不動產係於60、70 年間購入，然原告主張之茂億食品有限公司係82年間始行 設立，其與本件相關不動產之購入根本毫無關連。且茂億 食品有限公司設立登記後從未實際運作，兩造於其後為久 亦均退休，原告以該登記內容主張兩造共同出資茂億食品 行，實張冠李戴，顯無可採。復且，細繹本院卷二第71 至72頁之記載，其股東除兩造外，尚記載張嘉祥為股東， 且出資額與兩造相同，此記載內容亦與原告等主張不同， 原告無法自圓其說。原證13僅係當時為符合舊公司法有限 公司股東至少5 人規定所為之記載，其內容對於實質出資 人之認定毫無參考價值等語，以資抗辯。
（九）答辯聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執事項：
（一）兩造為兄弟關係。
（二）兩造於87年11月17日簽訂系爭共有契約書。（三）附表一、二所示之不動產現登記之所有人均為被告。 四、爭執事項：
兩造間就附表一、二所示之不動產有無借名登記關係？五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有系爭共有契約 書、兩造之戶籍謄本、附表一、二所示不動產之登記謄本 可稽【見本院104 年度補字第3343號卷（下稱補字卷）第 36頁至第42頁背面、本院卷一第10至13頁、第179 至194 頁】，自堪信為真實。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。然解釋契約，固須探求當
事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字 業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約 文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照） 。原告主張如附表一所示之不動產係兩造共有，原告之應 有部分借名登記於被告名下等語。經查，系爭共有契約書 內協議書記載：「二、因本書土地係農地，需有自耕農身 分才能登記，故雙方推選乙方為產權登記名義人，然實際 所有人為甲、乙雙方，其權利範圍依雙方出資比例計算， 詳細內容如後表所列。……不動產所有權共有契約書﹍立 書人張慶雲、張茂彥、張茂雄、張茂哲等肆人係左列不動 產之實質共有人
不動產清冊
┌──┬────┬──┬───┬──┬──┬──────┬──┐
│鄉鎮│段 │小段│地號 │地目│面積│登記所有權人│權利│
│市區│ │ │ │ │平方│ │範圍│
│ │ │ │ │ │公尺│ │ │
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼──┤
│樹林│圳岸腳段│ │288-94│建 │125 │張茂彥 │全部│
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼──┤
│樹林│圳岸腳段│ │286-15│建 │125 │張茂彥 │全部│
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼──┤
│樹林│潭底 │ │380-15│旱 │3 │張茂彥 │全部│
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼──┤
│樹林│潭底 │ │381-9 │建 │85 │張茂彥 │全部│
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼──┤
│(略)│(略) │ │(略) │(略)│(略)│(略) │(略)│
└──┴────┴──┴───┴──┴──┴──────┴──┘
不動產清冊
┌──┬────┬──┬───┬──┬──┬──────┬────┐
│鄉鎮│段 │小段│地號 │地目│面積│登記所有權人│權利範圍│
│市區│ │ │ │ │平方│ │ │
│ │ │ │ │ │公尺│ │ │
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼────┤
│樹林│圳岸腳段│ │367-17│溜 │443 │張茂彥 │全部 │
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼────┤
│龜山│興華 │ │177-1 │雜 │515 │張茂彥 │全部 │
├──┼────┼──┼───┼──┼──┼──────┼────┤
│(略)│(略) │ │(略) │(略)│(略)│(略) │(略) │
└──┴────┴──┴───┴──┴──┴──────┴────┘
緣上述之不動產取得係立書人共同出資取得每人之權利範
圍均為肆分之壹鑑於登記法規之原因分別登記於右列所有 權人名義實為立書人等所共有然恐日後共有人百年往生造 成下一代之紛議故立書人一致同意若日後上述土地要賣出 時有肆分之三之共有人同意即可出售但應以書面通知其他 共有人及義務其繼承人亦應承受本約恐口說無憑特立此書 」等語（見補字卷第40至第42頁背面）。上開共有契約書 之文義已明揭前開土地係兩造共同出資而共有，被告僅為 登記名義人，並表明兩造簽訂系爭共有契約書係為避免糾 紛、防杜爭議，故以系爭共有契約書記載如附表一所示之 不動產取得過程係兩造所共同出資、為兩造共有之意旨。 又新北市○○區○○段000 地號土地於重測前為圳岸腳段 288-94地號土地；新北市○○區○○段000 地號土地於重 測前為圳岸腳段286-15地號土地；新北市○○區○○段00 0 地號土地於重測前為潭底段381-9 地號土地；新北市○ ○區○○段000 地號土地於重測前為潭底段380-15地號土 地；新北市○○區○○段000 地號土地於重測前為圳岸腳 367-17地號土地，有土地登記謄本可稽（見本院卷一第17 9 、183 、187 、188-1 、192 頁）。再者，被告就新北 市○○區○○段000 ○000 地號土地，各設定1,200 萬元 之最高限額抵押權抵押權予原告，各原告之債權額比例為 1/3 ；被告就光武段241 地號土地亦設定2,400 萬元之最 高限額抵押權抵押權予原告，各原告之債權額比例為1/3 ；被告就興華段177-1 地號土地亦設定3,000 萬元之最高 限額抵押權抵押權予原告，各原告之債權額比例為1/3 ， 亦有土地登記謄本為憑（見本院卷一第179 、180 、183 、184 、188-1 、189 、193 頁），是堪認原告主張其等 為避免被告將來將如附表一所示之不動產私自轉售故就其 中較有價值部分設定抵押權等語，應屬可採。又被告曾於 90年9 月14日與原告張茂雄、張茂哲共同出具說明書與北 區國稅局，記載：「民國73年間由張慶雲、張茂雄、張茂 彥、張茂哲兄弟四人共同出資購得樹林圳岸腳414 地號、 面積33畝22平方公尺農地一塊，因當時農地之取得應具自 耕農身分，又農地不得分割，乃協議由具有自耕農身分之 長兄張慶雲為所有權登記（檢附當年之協議書），該土地 於86年經高速鐵路徵收約3 分1 ，所領得之補償費2,900 餘萬元，當然應予其他3 人隱名共有人平分、領取」等語 （見本院卷二第95頁），亦與系爭共有契約書中協議書不 動產清冊亦有圳岸腳段414 地號土地之記載一致（見補字 卷第38頁）。參諸上開兩造間於87年11月7 日所簽訂之系 爭共有契約書、於90年9 月14日出具予稅務機關之說明書
及土地設定抵押權予原告之客觀情狀，應認如附表一所示 之不動產為兩造所共有，原告係以被告為出名人，將原告 3 人各1/4 之應有部分借名登記於被告所有。（三）被告雖辯稱如附表一所示之土地係其贈與原告，但為避免 贈與稅才會寫合資購買云云。且證人即被告之妻張周勝華 固證稱：我看過系爭共有契約書，契約書之內容是被告願 意把不動產分給兄弟，張慶雲、張茂雄沒有出資，不是共 有人，當時是聽代書的建議，為了節稅才記載共有，而非 寫贈與云云（見本院卷一第170 頁背面至第171 頁背面） 。然查，張周勝華另證稱：我不清楚建議系爭共有契約書 不要記載贈與以節稅之代書是誰，不清楚是不是張茂彥找 的代書等語（見本院卷一第172 頁），是系爭共有契約書 是否係為節稅而未記載贈與之意，實有可議。況系爭共有 契約書已載明附表一所示之土地為兩造共同出資取得等情 ，且全然未提及有關贈與之意思，故張周勝華證稱系爭共 有契約書是被告願把不動產分給兄弟云云，難認可採。被 告之此節抗辯與張周勝華上開證述，與系爭共有契約書、 兩造於90年9 月14日出具予北區國稅局之說明書等記載， 均明顯不符，故難認被告辯稱其將系爭共有契約書所示土 地之應有部分贈與原告為可採。又本件係兩造就如附表所 示不動產有無共同出資、所有及借名登記之爭議，與茂億 食品行之出資、經營均無涉，故被告所提出張慶惠之錄音 譯文（見本院卷二第111 頁），亦無從證明附表一所示之 土地係被告所有。且出名人與簽訂買賣契約之買受人同一 ，亦符合交易常情，殊難以被告係簽訂買賣契約之人，即 認定被告為實際之所有人。至被告聲請以原告等人為當事 人訊問，惟原告有其訴訟代理人為其等陳述，且本件已有 前揭證據足以認定兩造間就附表一所示之土地之法律關係 ，故無再通知原告為當事人訊問之必要，併予敘明。（四）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有 不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應 與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序 良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上 字第990 號判決、99年度台上字第1662號判決參照）。又 民法第541 條第2 項規定，受任人以自己之名義，為委任 人取得之權利，應移轉於委任人。故借名登記契約性質上
既與委任契約相同，是借名者得類推適用民法委任之規定 ，請求出名者將財產移轉於借名者（臺灣高等法院臺中分 院99年度重上字第45號判決參照）；不動產之借名契約關 係即已終止，基於終止借名登記契約後之所有物返還請求 權及不當得利返還請求權，自得訴請他方將不動產所有權 移轉登記（臺灣高等法院99年度上字第399 號判決參照） 。再按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第 549 條第1 項定有明文。經查，兩造間就附表一所示之土 地有借名登記之法律關係，已如前述。又記載原告就附表 一所示之土地終止委任關係之起訴狀繕本，已於104 年10 月27日送達被告，有送達證書可稽（見104 年度司板調字 第394 號卷第18頁），故應認兩造間就附表一所示土地之 借名登記關係於此時因原告終止而不再繼續。是以，原告 依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告將附表一 所示之各土地所有權移轉登記予各原告應有部分1/4 ，為 有理由。
（五）原告雖另主張新北市○○區○○段0000○0000○號建物、 新北市○○段000 ○號建物、新北市○○段000 ○號建物 等不動產，亦為兩造共有而借名登記於被告名下，系爭共 有契約書僅就土地部分擬定協議，僅為簡化法律關係云云 。然查，系爭共有契約書僅就土地取得係因共同出資、土 地為兩造共有為約定，未提及如附表二所示建物之所有權 歸屬，有系爭共有契約書可稽（見補字卷第36頁至第42頁 背面），證人即原告張茂雄之子張福興亦證稱：系爭共有 契約書上只有列土地，並未包含坐落在土地上之建物等語 （見本院卷二第13頁背面）。故難認兩造間就如附表二所 示之建物亦為系爭共有契約書之標的。況如附表二所示建 物總面積分別為180.86、180.86、89.5、280.67平方公尺 ，面積非小，於兩造在87年間簽訂系爭共有契約書時，亦 當有一定價值，且兩造間既已就如附表一所示之土地簽訂 系爭共有契約書，倘若如附表二所示之建物亦係兩造共有 或有借名登記之情，應無隻字未記載於系爭共有契約書之 理。是原告主張為簡化法律關係而未將如附表二所示之建 物記載於系爭共有契約書云云，難認可採。證人張福興雖 另證稱：如附表一所示土地上之建物，如同原證2 系爭共 有契約書所載，是由兩造購買土地含建物云云（見本院卷 二第14頁背面），然系爭共有契約書隻字未提及建物部分 ，已如上述，故張福興此節證述與客觀事證不符，難認可 採。至如附表二所示編號1 、2 、4 建物雖分別設定1,20 0 萬元、1,200 萬元、2,400 萬元之最高限額抵押，然僅
有抵押權之設定而無共有或借名登記之書證相佐，亦不足 認定該等建物為兩造所共有。此外，原告未提出其他足資 證明如附表二所示建物係其出資購買之證據，故難認原告 就如附表二所示之建物與被告間有何借名登記之約定。是 以，原告請求被告將附表2 所示之各建物所有權移轉登記 予各原告應有部分1/4 ，難認有據。
（六）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 ，民法第264 條第1 項定有明文。又承攬人苟無特別約定 ，固負有將工作物剩餘材料返還於定作人之義務，但此項 義務，與定作人給付報酬之義務，並無對價關係。定作人 不得以承攬人未返還剩餘材料，而拒絕自己之給付（最高 法院63年台上字第2327號判例參照）。故須他方當事人之 對待給付尚未履行，始得依同時履行抗辯全拒絕自己之對 待給付，若他方當事人僅就無關對價關係之債務延未給付 ，則無援用同時履行抗辯權之餘地。經查，被告因原告就 附表一所示之土地終止借名登記關係，故應將附表一所示 之各土地所有權移轉登記予各原告應有部分1/4 ，業如前 述。原告張慶雲、張茂雄亦因被告終止兩造間就附表三所 示土地之借名登記關係，故應共同將附表三所示之各土地 所有權移轉登記予反訴原告應有部分四分之一（詳如後述 ）。然此二部分為原告、被告分別終止附表一、三所示之 土地與對造間之借名登記關係，而對對造所負之債務，而 非基於借名登記關係所負之對待給付。參諸上開說明，被 告自無同時履行抗辯權可資主張。
（七）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。原告主 張兩造間就附表一、二所示之不動產均委託被告代為收租 、管理，被告應按月將代為收取之金額依實際共有比例轉 交與原告3 人，被告自104 年4 月以後未給付各原告應得 之租金等語（見補字卷第4 、5 頁），並主張原告每月月 初應收取之租金為580,500 元云云。然依原告所提出之估 價單，被告於103 年5 月實際收取之租金為566,500 元、 103 年12月實際收取之租金為546,500 元、104 年1 月實 際收取之租金為567,500 元、104 年3 月實際收取之租金 為560,500 元（見補字卷第43、44頁、本院卷一第91、91
頁），是難認被告每月所收得之租金均為580,500 元，況 103 年5 月間被告尚因出租事宜支出稅金、費用67,225元 ；103 年12月亦因出租事宜支出稅金、費用454,688 元（ 見本院卷一第91、91頁），是依原告之舉證，難認被告每 月就附表一、二所示之不動產實際收取之租金扣除支出後 之金額為580,500 元，且被告就附表一所示之土地及附表 二所示之建物於104 年4 月以後仍有租金收入及各月收入 之金額，均未為舉證，是難認原告請求被告給付原告各可 分得之租金為有理由。
（八）綜上所述，原告與被告為如附表一所示之土地之共有人， 原告將其等應有部分各1/4 借名登記於被告，故原告與被 告就附表一所示之土地終止借名登記關係後，依民法第17 9 條不當得利之法律關係，請求被告將附表一所示之各土 地所有權移轉登記予各原告應有部分1/4 ，為有理由。至 原告非附表二所示之建物之共有人，自難認其主張兩造間 就此部分有借名登記關係，原告依民法第179 條不當得利 或終止委任後之法律關係，請求被告移轉附表二所示之建 物之應有部分，皆難認有據，應予駁回。又原告未舉證證 明被告於104 年4 月以後就附表一、二所示之不動產有租 金收益及數額，故請求被告給付原告各870,575 元，難認
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