臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決
105年度重簡字第426號
原 告 謝平源
訴訟代理人 劉添錫律師
複代理人 劉孟杰
被 告 李曉銘
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，於民國105年6月15日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地（權利範圍五分之一），及其上同段六二Ｏ六建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○段○○○巷○○弄○號五樓、權利範圍全部），於民國八十八年九月十三日，經新北市三重地政事務所以民國八十八年重登字第三五一六三Ｏ號收件，所設定擔保債權總金額：新臺幣肆拾萬元、存續期間自民國七十八年五月十七日至七十八年十一月十六日之抵押權登記，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
甲、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國78年間將所有坐落新北市○○區○○段0000 ○0地號土地（權利範圍五分之一）及其上同段6206建號 建物（門牌號碼：新北市○○區○○路0段000巷00弄0號5 樓房屋、權利範圍全部，以下合稱系爭不動產）設定債權 額新台幣（下同）40萬元之抵押權予被告之被繼承人蕭行 忠（以下簡稱系爭抵押權），抵押權存續期間自78年5月 17日至78年11月16日止，債務清償日為78年11月16日，蕭 行忠過世後，88年9月13日系爭抵押權由被告繼承，原告 並未向蕭行忠借款，亦未積欠被告債務，若被告有債權， 自78年11月16日清償日起算15年，至93年11月17日請求權 時效消滅，抵押權人若未於98年11月17日前行使抵押權， 抵押人得請求塗銷抵押權。
（二）被告稱其於88年9月13日繼承系爭抵押權，因蕭行忠辭世 而無法行使，時效已中斷，時效應由被告繼承日起重新起 算等語，此乃被告誤解法律，法律不因被告繼承或蕭行忠 無法行使抵押權而中斷請求權時效。被告又稱其於102年 間參與分配，原告亦認同被告債權存在等語，被告稱其有 行使抵押權，但未見被告提出行使抵押權之文件及抵押債 權之證明，因被告之財產被其他債權人查封，法院通知抵 押權人行使抵押權，以查明被告之財產是否有拍賣無實益
情事，也不因法院通知被告行使抵押權，而使被告的抵押 權未消滅。為此，被告若未於98年11月17日前行使抵押權 ，其抵押權已時效消滅，被告若於102年間行使抵押權， 因當時已抵押權時效已消滅，也不生時效中斷的問題。被 告又謂被告於105年3月21日與原告電話交談中，原告有承 認抵押債權，而主張原告承認債務，而主張時效中斷等語 ，然查本件原告於105年2月18日對被告起訴塗銷抵押權訴 訟，原告稱被告沒有抵押債權，原告不可能於電話中承認 有抵押債務存在，是被告接獲起訴書後，打電話找原告親 自出面處理塗銷抵押權之事，原告稱已委託訴代理人處理 為由拒絕見面，被告以電話中向原告抱怨抵押權被塗銷， 還要繳納訴訟費，原告在電話並未承認積欠被告債務。查 債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事 實而為承認者，其承認可認為拋棄時效之利益之默示意思 表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年度台上字第 2620號判例意旨參照）。原告不諳法律，認為並未積欠蕭 行忠債務，並不知本件被告抵押權之請求時效已完成，原 告也沒有拋棄時效之利益之默示意思表示，被告主張中斷 時效顯不可取。
（三）系爭抵押權即已消滅，未塗銷之抵押權登記對原告就系爭 不動產所有權之行使顯有重大妨礙，原告自有訴請塗銷登 記之必要。為此，爰依民法第125條、第767條第1項及第 880條等規定，求為判決如文主第一項之所示。二、被告則以：伊於88年9月13日繼承系爭抵押權，故時效已中 斷，時效應由被告繼承日起重新起算，且伊於102年間參與 分配，原告亦於105年3月21日與被告電話交談中承認抵押債 權之存在，故時效並未完成云云置辯，並聲明：求為判決： 駁回原告之訴。
乙、得心證理由：
一、原告主張上開事實，業據提出土地暨建物登記謄本各乙份為 證，被告到庭固不否認為系爭抵押權債權人之事實，惟就原 告塗銷抵押權設定登記之請求，另以前詞置辯，是本件所應 審酌者為：由被告所為舉證，是否足以證明：本件抵押權所 擔保之債權尚未消滅？被告有無塗銷系爭抵押權之義務？二、按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效， 自請求權可行使時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中 斷：一、請求。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六 個月內不起訴，視為不中斷。」，民法第125條前段、第128 條前段、第129條第1項第1款及第130條分別定有明文。又「 借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相
同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得 定一個月以上之相當期限，催告返還。」，民法第478條亦 有規定。經查：系爭抵押權設定之存續期間為78年5月17日 至78年11月16日，所擔保債權之清償日期則為78年11月16日 ，有系爭土地及建物登記謄本可佐，則被告之被繼承人自78 年11月16日起即得行使借款返還請求權，又被告雖於繼承系 爭抵押權後之90年間曾向原告為請求，惟並未起訴等情，復 為被告所不爭，揆諸前開說明，被告既未於請求後六個月內 起訴，時效即視為不中斷，被告復舉證以證明於本件抵押權 設定之存續期間有擔保債權之存在且其請求權時效尚未而完 成，則系爭抵押權所擔保之借款返還請求權最遲於93年11月 16日即已罹於時效而消滅甚明。
三、次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之 經過而消滅之例外規定。是故抵押權人於系爭不動產擔保之 債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣 抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動 產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及 5年除斥期間之經過而歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中 就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判 決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響 （最高法院89年台上字第1476號判決意旨參照）。四、再按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民 法第767條中段定有明文。此係指所有人，於其所有權之圓 滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去 之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有 權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所 有人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權 之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態 仍然存在時，即得行使。經查：系爭抵押權所擔保債權之請 求權之借款返還請求權最遲於93年11月16日即已罹於時效而 消滅，業經本院認定如上，被告復未於該債權消滅時效完成 後5年內即98年11月16日前行使抵押權，揆諸前開說明，系 爭抵押權即已消滅，縱被告所辯：已於102年間行使抵押權 或原告於105年3月21日與被告電話交談中承認抵押債權之存
在等情為實在，揆諸最高法院89年台上字第1476號判決意旨 ，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權並不生影響。系 爭抵押權既已消滅，然系爭抵押權之設定登記仍然存在，此 會妨礙原告所有權之圓滿狀態。從而，原告援引民法第767 條中段所有權人物上請求權之規定，請求被告將系爭抵押權 登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 李昭融
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本庭（新北市○○區○○路0段000號）提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
書記官 王敏芳