高雄高等行政法院判決
105年度簡上再字第2號
再 審原 告 何金龍
再 審被 告 高雄市政府
代 表 人 陳菊 市長
訴訟代理人 趙冠保
洪慶麟
陳怡蓉
上列當事人間菸酒管理法事件，再審原告對於中華民國104年8月
18日臺灣高雄地方法院103年度簡字第125號行政訴訟判決及104
年11月30日本院104年度簡上字第64號判決，向臺灣高雄地方法
院行政訴訟庭提起再審之訴，其中關於行政訴訟法第273條第1項
第1款再審事由部分，經該院裁定移送本院，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、緣再審被告之菸酒查緝小組人員於民國102年12月10日會同 所屬警察局三民第二分局（下稱三民第二分局）員警，在高 雄市舊堀江商圈內再審原告經營販○○○○○○○○市○○ 區○○○路000巷0○00號），查獲販賣未經許可輸入之「Me vius Original Blue」菸品40包及「Caster Symphonic Mil d 5」菸品10包，合計50包，經抽樣送請進口業者傑太日煙 國際股份有限公司（下稱傑太日煙公司）協助鑑定結果，分 別屬專供臺灣機場免稅商店銷售用之真品菸品及專供日本本 土市場銷售用之真品菸品。經再審被告審認再審原告販賣私 菸之違章成立，乃依行為時菸酒管理法第47條及第58條規定 ，並審酌再審原告係第2次遭查獲等情，於103年2月14日以 高市府財菸管字第10330369800號裁處書（下稱原處分）裁 處再審原告罰鍰新臺幣（下同）254,000元，並沒入違規菸 品50包。再審原告不服，循序提起行政救濟，經原審法院10 3年度簡字第125號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回，並 經本院104年度簡上字第64號判決（下稱原確定判決）駁回 再審原告之上訴而告確定。再審原告以原審判決及原確定判 決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款再審 事由，向原審法院提起再審之訴；其中關於行政訴訟法第27 3條第1項第1款再審事由部分，經原審法院裁定移送本院審 理。
二、再審原告起訴主張：
(一)原審判決理由引用再審原告於訴願程序提出之書狀記載為其
認定事實之依據，惟此訴願狀僅由再審被告於言詞辯論前於 答辯狀表明，並未以言詞提出，故該訴願狀係未經合法調查 之證據，非經言詞審理不具有證據能力，依行政訴訟法第18 8條第1項，不得以為判決之基礎。原審判決違反最高法院19 年上字第272號、29年上字第385號、32年上字第5644號、38 年台上字第316號、50年台上字第725號判例意旨、行政訴訟 法第188條第1項、第141條、第189條第1項及第3項及辦理行 政訴訟事件應行注意事項第42條規定之消極的不適用法規顯 然影響裁判。
(二)依行政程序法第36條及第43條規定，可知行政機關應依職權 調查證據，斟酌全部陳述與調查證據之結果，依論理及經驗 法則判斷事實真偽，對當事人有利不利事項一律注意。此於 行政訴訟程序亦有最高行政法院39年判字第2號判例及94年 度判字第58號判決可據。另刑事判決與行政處分可各自認定 事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成 行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處 罰，則為二者所應一致(最高行政法院75年判字第309號判例 參照)。又違反經驗法則、證據法則及論理法則致事實未臻 明確，無從為法律上判斷者，即屬適用法規顯有錯誤。本件 警員張智鈞究竟以在勤或消費者身分查緝本件違章行為？證 人即警員張智鈞與原審判決再審被告訴訟代理人陳怡蓉於原 審法院調查時之說詞不一致，究竟何者為真？又再審被告10 2年12月10日查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、103年 5月13日高市財政菸管字第10331107800號函、三民第二分局 員警職務報告之陳述，與事實是否相符？另再審原告配偶方 雅玟中風多年，已患失智症且領有身障證明第一類中度障礙 ，極可能不記得102年經歷過的人或事，且其出庭作證係因 原審法院諭知出庭與證人張智鈞對質，原審判決在無具體事 證，僅憑方雅玟不記得見過證人張智鈞，竟說此違反常情， 係迴護再審原告之詞。又證人即警員張智鈞於原審調查時既 謂其本身是抽CASTER 5這品牌香菸，對該品牌菸品於包裝的 細節軟、硬盒、日本國內版與臺灣機場版差別及不同版本之 價位區隔均十分清楚，然其能清楚現場買菸的過程，卻不記 得究係再審原告或再審原告之妻與其洽談買賣，本件疑似證 人張智鈞與再審被告訴訟代理人陳怡蓉事先勾串，而欲構陷 再審原告有販賣未稅菸品之事實，其2人分別為主辦與協辦 查緝機關，於獎勵金之發放上亦有相當之利害關係，遂由陳 怡蓉於職務上公文書「高雄市政府103年0○00○○市○○○ ○○○00000000000號函」虛偽登載「當天張智鈞係以消費 者身分前往該店家購買菸品，並無勤務在身，故無出示公務
證件之必要」等內容，係為規避再審原告於訴願書所指陳「 證人張智鈞原真實單位係為三民二分局，卻謊稱為鳳山五分 隊等單位，並向再審原告要求交付系爭菸品，而疑有詐欺之 行為。」而其目的乃為掩護張智鈞執法過程未遵守警察職權 行使法第3、4條及行政程序法第8條、行為時菸酒管理法第 42條等規範，而據此所扣押之系爭菸品於行為時菸酒管理法 第47條及行政罰法第7條，恐有不適用法條或違反法令之虞 。本案查扣之菸品既非證人張智鈞所稱之交易物品，其向何 人取得及該菸品究係自「抽屜取出」或「手提袋拿出」，亦 無法交代清楚。原審法院於言詞審理時，應已察覺證人張智 鈞與原審判決時再審被告訴訟代理人陳述不一致，但原審判 決卻未就此部分載明其得心證之理由，並對上述顯然違反經 驗法則及證據法則之矛盾恝置不論，致事實認定不明確，又 以未經合法調查之證據(再審原告之訴願書)為裁判依據，原 審判決違反行政訴訟法第125條第1項、第133條、第144條、 第189條第1項及第3項規定之消極不適用法規而顯然影響裁 判。爰聲請鈞院傳喚證人陳怡蓉到庭釐清事實。(三)行政罰及刑罰之間僅有量的差別而無質之區別，因而行政法 院以刑事法上「販賣」(毒品)行為之意義，用以掌握原從刑 罰轉變為行政罰之「販賣」(私菸、私酒)行為之內涵，法理 相容。最高法院以往認為販賣毒品並不以販入後復行販出為 構成要件之見解，業經該院認其違反行為階段理論及平等原 則而變更其既未遂之見解(最高法院101年度台上字第5830號 判決參考)，並以刑事庭會議決議不再援用過往判例；則因 菸酒管理法與毒品危害防制條例對於運輸私菸私酒、劣菸劣 酒與毒品均在禁止之列，其中販賣劣菸劣酒與販賣毒品之行 為均處以刑罰，故對販賣之態樣，菸酒管理法應與毒品危害 防制條例作相同之解釋。且依舉重明輕之法理，同為菸酒管 理法所禁止但情節較輕(僅處行政罰)之販賣私菸行為，其「 販賣」態樣亦應作相同之解釋。國家對於人民的處罰，不論 是刑事處罰或行政罰，在「罪刑法定主義」及「行政罰法定 主義」的要求下，行為時未有處罰規定者，不得視為有法律 漏洞。再按行政罰法第26條揭示之一行為不二罰之立法理由 ，足見行政罰與刑罰係「量的區別」，處罰目的在本質上相 同，就相同之構成要件自應作相同之解釋，以符平等原則。(四)行政罰為行政作用之一種，行政機關公權力之發動，應與為 其對象之行為的違法性，或阻害公益之程度，維持適當比例 。違章行為之處罰性質屬侵犯人民基本權利之行為，依憲法 第23條所定法律保留原則之精神，自應就其欲達到目的的範 圍，於法律中明確規定處罰發生原因之要件事實，而此要件
事實之存在，除主觀之責任條件，更應及於客觀之違反規範 事實。原審判決及原確定判決認為行為時菸酒管理法第47條 之販賣行為僅須有營利之意思，而不論是否賣出，一律論以 販賣既遂罪；然最高法院25年非字第123號有關販賣鴉片罪 不以販入之後復行賣出為構成要件之判例，既經最高法院刑 事庭會議決議不再援用，則原審判決及原確定判決上述見解 ，使行政機關變相擴張行政裁量權，方便行政機關之執行， 侵害人民財產權，違背行為階段理論，其法律評價違反平等 原則。衡諸前揭近期司法實務所揭櫫「販賣」行為之既、未 遂之認定，解釋行為時菸酒管理法第47條「販賣」私菸行為 ，應指完成私菸之交付者方屬之，否則僅評價為未遂之階段 。本件原審判決及原確定判決於適用行為時菸酒管理法第47 條販賣私菸之違章行為構成要件上，未考量近期司法實務「 販賣」既、未遂之見解，有判決適用法則不當之判決適用法 規顯有錯誤而致侵害再審原告之財產權等語，並聲明求為判 決：１、原確定判決及原審判決均廢棄；２、訴願決定及原 處分均撤銷。
三、再審被告答辯略謂：
(一)再審被告於原審判決程序郵寄給再審原告之答辯狀引用再審 原告訴願書自陳內容，此為訴訟中再審原告已知之事實且未 表反對意見；又再審原告訴願書為本案訴訟附於原處分卷中 之證物，該爭執事由（裁罰主體有誤）在原審開庭審理期間 ，兩造均有到場進行言詞辯論及請證人張智鈞、證人方雅玫 出庭釐清過程事實，足證訴願書所陳內容已經言詞提出且經 言詞審理。
(二)再審被告核認再審原告販賣私菸行為成立，係以再審原告出 於己意及據其本業向來店購買菸品顧客出示系爭未稅菸品之 行為事實為判斷，該違法行為成立與員警喬裝顧客時是否在 勤實屬無涉，再審原告主張違章事實之認定與員警喬裝顧客 時在勤與否有關，洵屬誤解。再審原告無非是重述其於前訴 訟程序已提出之主張，而為原審判決及原確定判決論斷而不 採之陳詞，尚與所謂適用法規顯有錯誤有間，故本件再審原 告陳稱有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，難謂適 法。
(三)菸酒管理法與毒品危害防制條例並無母法子法之法源關係， 刑事法院依毒品危害防制條例審認販賣毒品行為是否成立所 表示之見解，當無拘束行政法院依菸酒管理法審認販賣私菸 、私酒行為之理。復按行政罰與刑罰之差異究為質或量之差 異，抑質量均有差異之探討，與審查具體個案之販賣行為是 否成立，乃經由調查證據後認定事實，尚有不同，非可僅以
行政罰與刑罰同質論之理由，漠視法院於個案中之審查權限 。行政不法行為之認定不受刑事不法行為認定之拘束，此參 諸司法院釋字第407號解釋自明。再審原告舉毒品危害防制 條例之刑事裁判，主張本案違反菸酒管理法行為之成立，應 採與刑事裁判認定販賣毒品行為成立之相同見解，不僅無視 上開解釋，亦忽略每一案件個別具體違規行為互有差異，法 院審理時係就個案認定事實、行為是否該當各該法條所定構 成要件，據以審認應否處以行政罰，非機械式以某一裁判之 見解作為認定依據。再審原告以行政罰與刑事罰間「同質論 」之理由，認菸酒管理法與毒品危害防制條例間有關連，籠 統主張二法處罰之目的在本質上相同，其構成要件行為應為 相同認定，率言行政機關擴張行政裁量權、侵害人民之財產 權、違反平等原則、原審判決及原確定判決適用法規顯有錯 誤，顯係誤解，並不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決 ：駁回再審原告之訴。
四、本院按：
(一)按確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定：「適 用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴，又依同法 第236條之2第4項規定，上開規定於簡易訴訟程序準用之。 惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院 所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規錯誤之情形。 即確定判決所適用之法規有顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反 者，至於法律上見解之歧異或事實之認定，再審原告對之縱 有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，則有 最高行政法院97年判字第360號、62年判字第610號及49年裁 字第78號判例可參。又確定判決之消極不適用法規，須顯然 影響裁判者，始構成所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由 ，亦經司法院釋字第177號解釋在案。另判決理由不備核屬 判決確定前得據以提起上訴之理由，尚與所謂適用法規顯有 錯誤有間。次按行政訴訟法第278條第2項規定：「再審之訴 顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」(二)經查：
１、「『行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘 束。』『行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他 訴訟，為維護公益者，亦同。』為行政訴訟法第125條第1項 及第133條分別定有明文。證據資料如何判斷，為證據之評 價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證 明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據 之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則
等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人 所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者， 不得謂為原判決有違背法令之情形。……。核原判決係依證 人張智鈞之證詞，認定上訴人與證人張智釣之交易過程已達 成諾成契約之合致，成立民法上買賣契約，再依查扣之菸品 50包，送請傑太日煙公司鑑定結果，認定分屬①Mevius Ori ginal Blue圓角硬盒香菸，專供臺灣機場免稅商店銷售之真 品及②屬專供日本本土市場銷售用之真品（Caster Symphon ic Mild 5軟包香煙，而認定上訴人販賣扣案之未稅菸品屬 實，原判決並未基於證人張智鈞證詞作成上訴人有販售臺灣 機場免稅版的Caster Symphonic Mild 5硬盒之事實。至證 人張智鈞證稱上訴人拿出一般的菸（即所謂臺灣機場免稅商 店銷售之Caster Symphonic Mild 5硬盒），與事後將該菸 品送鑑定結果屬專供日本本土市場銷售用之真品（Caster S ymphonic Mild 5軟包香煙），雖不一致，然上訴人取出販 售之菸品究屬何類商品，自應以最後鑑定為憑，原審綜合事 證，認定上訴人係販售Mevius Original Blue圓角硬盒香菸 及Caster Symphonic Mild 5軟包香煙之違章行為，原判決 並無違背證據法則，亦無判決不備理由或理由矛盾情事。… …。」業據原確定判決論述甚詳；而原審判決復載明：「依 證人張智鈞所述上開情節，原告當時已對張智鈞說明菸品之 價錢並拿出一條香菸在櫃臺上，顯見確有以一定價錢出售私 菸予證人之意思及交出私菸之行為，依民法上買賣契約為諾 成契約之性質，縱證人並未一手交錢、一手交貨，然原告櫃 上放置香菸之行為顯係認為買賣已成交，證人交付金錢即可 走香菸，其販售之意圖與行為甚明。縱使最後未生移轉香菸 所有權予證人之結果，原告仍成立販售私菸之違章行為，違 反行為時菸酒管理法第47條規定之販售私菸違章行為。…… 菸酒管理法第47條於93年7月1日修正施行時，已將販賣、運 輸、轉讓或意圖販賣而陳列者之處罰，改科行政罰鍰，倘違 章行為人已著手違反禁止規定之作為義務，即生違章之法律 效果，並不以生有損害或結果之既遂狀態為必要，……。」 等語在案。依行政訴訟法第254條第1項規定，原確定判決係 以前程序原審判決所認定之事實為判決基礎，原確定判決已 明確論述其判決依據及理由，依上開規定及說明，核無違誤 。縱再審原告不予認同原審判決及原確定判決之法律見解， 主張其所為與行為時菸酒管理法第47條規定之構成要件不該 當，亦屬法律見解歧異之範疇而非適用法規顯有錯誤，是再 審原告執以指摘原審判決及原確定判決有適用法規顯有錯誤 情事之再審事由云云，依前引規定及說明，自有誤解，而無
可採。
２、再審原告主張原審法院於言詞審理時應已察覺證人即警員張 智鈞之證言與再審被告訴訟代理人陳怡蓉之陳述不一致；及 再審原告配偶方雅玟因中風多年患有失智症，極不可能記得 102年經歷之人事，然原審法院一方面令其出庭與證人張智 鈞對質，卻又認其證詞為違反常情之迴護再審原告之詞；另 一方面又未探究證人張智鈞竟記得買菸過程卻不記得究係與 再審原告或再審原告配偶洽談買賣過程，復未查明警員張智 鈞喬裝顧客究係以在勤或休假身分從事本件查緝，又忽略再 審被告意在掩護警員張智鈞執法過程違法而出具103年5月13 日高市財菸管字第10331107800號函有關警員張智鈞執法過 程及在勤與否之虛偽登載，以及本案查扣之菸品既非證人張 智鈞所稱之交易物品，及該菸品究係自「抽屜取出」或「手 提袋拿出」，亦無法交代清楚等，均未釐清，此外，再審原 告於訴願書之陳述雖經再審被告提出於原審判決時作為答辯 理由，但未經過言詞辯論，故原審判決及原確定判決未依職 權對有利不利原告之情事一律調查，並對上述違反經驗法則 、證據法則且相互矛盾之證人及再審被告訴訟代理人之陳述 暨所出具之函文，恝置不論，致事實認定不明確，違反行政 程序法第36條、第43條、行政訴訟法第125條第1項、第133 條、第144條、第189條第1項、第3項、第188條第1項、第14 1條、辦理行政訴訟事件應行注意事項等規定之消極不適用 法規及最高行政法院39年判字第2號判例意旨而顯然影響裁 判云云，惟確定判決適用法規是否顯有錯誤，係以該確定判 決所確定之事實為前提，據以判斷確定判決有無適用法規顯 有錯誤。從而，主張確定判決認定事實錯誤，或主張與確定 判決所確定之事實相異之事實，進而謂確定判決適用法規顯 有錯誤，均不得認係首揭之「適用法規顯有錯誤」之事由。 經核再審意旨此部分主張無非係就原確定判決維持原審判決 關於事實認定事項為爭執，即與「適用法規顯有錯誤」之再 審事由不合，亦非可採。本件原審判決及原確定判決已明確 論述其認定事實之理由，非僅以再審原告於訴願書中之記載 認定事實，而最高法院19年上字第272號、29年上字第385號 、32年上字第5644號、38年台上字第316號、50年台上字第7 25號判例等均非最高行政法院判例，再審原告執以爭執原審 法院引用其於訴願書中之陳述作為認定事實之依據，違反上 開判例，主張原審判決及原確定判決適用法規顯有錯誤，依 上開說明，尚難採據。
３、另最高法院101年度台上字第5830號有關販賣毒品之判決見 解，並非最高行政法院判例，是再審原告執此所表示之法律
意見，即屬其歧異之法律見解，亦與行政訴訟法第273條第1 項第1款之「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間，故再審 原告援引上開刑事判決主張依據行政罰法第26條一行為不二 罰之規範意旨，可知行政罰與刑罰僅係量的區別，二者本質 並無差異，原審判決及原確定判決卻未依平等原則採取與上 開刑事判決有關認定販賣毒品既、未遂之行為階段理論，而 有適用法規顯有錯誤事由云云，亦非可採。
４、綜上，再審原告所為原審判決及原確定判決有「適用法規顯 有錯誤」之指摘，均無可採。是再審原告依行政訴訟法第27 3條第1項第1款規定提起本件再審之訴，為顯無再審理由， ，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由。依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 4 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 凃 瓔 純