臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第296號
原 告 尹麗珍
訴訟代理人 黃順天律師
被 告 蔡孟樺
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105 年
4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（面積八千四百三十三平方公尺，權利範圍全部）於民國一百年五月十七日經高雄市政府鳳山地政事務所以抵一字第０一一六五０號收件所為設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（面積8, 433 平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地）為伊所有， 伊胞姊即訴外人尹麗香前持土地所有權狀及伊印鑑證明、印 鑑章等，以伊為債務人及設定義務人，以系爭土地為被告設 定擔保債權總金額新臺幣（下同）300 萬元之第二順位普通 抵押權，經高雄市政府鳳山地政事務所於民國100 年5 月17 日以抵一字第011650號辦理登記（下稱系爭抵押權）。嗣被 告持本院101 年度司拍字第502 號拍賣抵押物裁定，聲請本 院民事執行處以102 年度司執字第5440號強制執行系爭土地 （下稱系爭執行事件），伊乃對被告起訴請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在及訴請塗銷抵押權登記，經臺灣高等 法院高雄分院102 年度上字第265 號民事判決（下稱系爭前 案）系爭抵押權所擔保之債權於逾85萬元之部分不存在，判 決已確定。伊遂持上述確定判決，聲請執行處通知被告協商 清償，然被告拒不出面，伊已向執行處提出878,320 元，以 對被告清償系爭抵押權所擔保之債權85萬元及執行費用合計 878,320 元，並經執行處以伊已全數清償債務為由結案，塗 銷系爭土地查封登記。綜上，系爭抵押權所擔保之債權既經 伊全數清償而不存在，系爭抵押權已無所附麗，伊自得依民 法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。 聲明：被告應將系爭土地經高雄市鳳山地政事務所於100 年 5 月17日以抵一字第011650號收件所為登記擔保債權總金額 300 萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前陳述則以：原 告積欠伊之款項是300 萬元，不是85萬元，雖已經還款85萬 元，但仍有款項未予清償等語置辯。聲明：原告之訴駁回。四、查系爭土地為原告所有，於100 年5 月17日經高雄市政府鳳 山地政事務所抵一字第011650號以原告為債務人及設定義務 人，為被告設定擔保債權總金額300 萬元之第二順位普通抵 押權登記。嗣被告持本院101 年度司拍字第502 號拍賣抵押 物裁定，聲請本院民事執行處強制執行系爭土地，經本院以 102 年度司執字第5440號拍賣抵押物事件受理後，原告對被 告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及訴請塗銷 抵押權登記，經臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第265 號民事判決即系爭前案判決判定系爭抵押權所擔保之債權於 逾85萬元之部分不存在，判決已確定。又原告於104 年8 月 25日向本院執行處提出878,320 元，以對被告清償系爭抵押 權所擔保之債權85萬元及執行費用合計878,320 元，並經執 行處以原告已全數清償債務為由結案，塗銷系爭土地查封登 記，被告亦已於104 年9 月14日全數領取上開金額等情，為 被告所不爭執（本院卷第47頁、第49頁），並有系爭土地登 記謄本、系爭前案判決及確定證明書、民事聲請協商狀、10 4 年9 月4 日104 年民強字第2862號收據、本院民事執行處 104 年9 月4 日雄院隆102 司執地字第5440號塗銷查封登記 書在卷可稽（本院卷第6 至23頁），復經本院調取系爭前案 、系爭執行事件全案卷證核閱無誤，是此部分事實洵堪認定 。原告主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償完畢而得塗銷 ，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系 爭前案確定判決，於本件是否有爭點效？㈡系爭抵押權所擔 保之債權，是否業經原告清償完畢而得塗銷？
五、系爭前案確定判決於本件是否有爭點效？
㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點 效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點 之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷等情形始足當之（最高法院84年度台上字第2530號 判決、92年度台上字第315 號判決、99年度台上字第781 號 判決意旨參照）。
㈡查原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否不存在之爭點，業
經系爭前案判決為實質審理，而確認系爭抵押權於所擔保之 債權在逾85萬元範圍不存在確定，且於理由中就㈠原告是否 同意提供系爭土地供尹麗香辦理系爭抵押權設定；㈡若原告 同意，則系爭抵押權所擔保之債權為多少㈢原告請求塗銷系 爭抵押權及撤銷系爭執行程序有無理由之爭點為判斷，經法 院參互印證證人即代書邱金英、尹麗香之仲介謝慈芬、尹麗 香之證言，及系爭抵押權之申設資料等，認原告同意提供系 爭土地予尹麗香辦理系爭抵押權，且系爭抵押權既為普通抵 押權，則所擔保之債權僅限於擔保系爭抵押權設定契約書上 所載100 年5 月16日之消費借貸85萬元。依此，兩造間就系 爭抵押權所擔保之債權若干之爭議，業經前案列為重要爭點 ，並本於當事人辯論之結果為判斷，且無違背法令之情形至 明。
㈢基上，系爭前案確定判決就兩造間系爭抵押權所擔保之債權 為85萬元之判斷，並無違反法令，且被告於本案並未提出任 何訴訟資料足以推翻原判斷，故此部分應有爭點效之適用， 本案自應受前案訴訟爭點效判斷之拘束，被告再爭執系爭抵 押權所擔保之債權應不止85萬元等語，洵無足取。六、系爭抵押權所擔保之債權，是否業經原告清償完畢而得塗銷 ？
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。次按債之關係消滅者，其債權之擔 保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307 條定有明文 ；是以抵押權為擔保物權，抵押權之成立，以債權存在為前 提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此即抵押權之從屬性 ，則債權若因清償而消滅時，基於抵押權之從屬性，其抵押 權亦隨之消滅。
㈡原告就系爭抵押權所擔保之債權為85萬元之事實，業經系爭 前案確定判決認定在案，被告應受其拘束，而不得再為相反 之主張，本院亦應受其拘束，不得作相反之判斷，以符民事 訴訟法上之誠信原則。又原告因此即向本院執行處提出878, 320 元，以對被告清償系爭抵押權所擔保之債權85萬元及執 行費用合計878,320 元，並經執行處以原告已全數清償債務 為由結案，塗銷系爭土地查封登記，被告亦已於104 年9 月 14日全數領取上開金額之事實，亦經認定如前。準此，原告 主張系爭抵押權所擔保之債權，已全數清償完畢等語，即屬 有據。
㈢則系爭抵押權所擔保之債權因全部清償而消滅，已見前述， 是依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，被告自負有 塗銷系爭抵押權登記之義務。從而，原告基於所有權之法律
關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬於法有據，應予 准許。
七、綜上所述，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據， 應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結 果不生影嚮，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第六庭 法 官 謝文嵐
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 楊茵如