臺灣新北地方法院民事判決 103年度建字第129號
原 告
即反訴被告 信閎營造有限公司
法定代理人 李貞女
訴訟代理人 呂福原
陳信亮律師
被 告
即反訴原告 柯盈賢
訴訟代理人 李永裕律師
複 代理 人 黃文欣律師
江俊傑律師
王怡茹律師
楊上德律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106 年6 月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬壹仟貳佰捌拾壹元，及自民國一○三年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾肆萬壹仟貳佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾捌萬零柒佰壹拾伍元，及自民國一○三年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬壹仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾捌萬零柒佰壹拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人
於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出 書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條 、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件原告起訴 後，法定代理人變更為李貞女，並具狀聲明承受訴訟，此有 新北市政府民國104 年9 月22日新北府經字第1045181753號 函、公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀各1 份在卷可稽 （見本院卷二第68至71頁、第73頁），核與前揭法條規定相 符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。查原告起訴 原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）162 萬3966 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息（見本院卷一第3 頁）。嗣於本院106 年 6 月19日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告200 萬 588 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息（見本院卷四第27頁）。經核原告所 為上開訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告位於新北市○○區○○路00號建物（以下簡稱系爭建物 ）拆除改建暨新建工程（以下簡稱系爭工程），於101 年11 月14日以總價666 萬元發包原告承攬施作，工程款依工程進 度分10期、每期支付百分之10，兩造並簽立工程合約（以下 簡稱系爭合約）。原告於訂約後即依約進場施作，至102 年 12月間完成第8 期「外牆完成」之施作，被告竟拒不依約給 付第8 期工程款66萬元，原告為防免工期之延宕，仍進行第 9 期工程之施作，惟兩造就被告於第9 期要求變更施作之地 磚部分，因被告就原告以書面協議載明變更約定之要求不置 可否，原告乃以103 年1 月25日存證信函通知被告表明立場 ，兩造嗣後雖有協商後續如何進行，惟始終無結論，原告至 103 年3 月15日即接獲被告以103 年3 月13日鎮前郵局第40 號存證信函終止系爭合約，惟於終止前已施作之工程，被告 仍不能免其給付義務，原告自得依系爭合約請求被告給付已 施作部分之工程款。
㈡、原告請求之項目及金額如下：
⒈系爭工程第8 期工程款66萬元：
被告於終止系爭合約時，原告施工已進入第9 期之進度，先 前第8 期工程款66萬元之請求條件已成就，原告於承攬關係
終止前即已取得第8 期工程款66萬元之請求權，不因事後系 爭合約終止而消滅，被告自有給付義務。
⒉系爭工程第9 、10期已施作部分之工程款134 萬588 元： 原告於完成第9 期工程款請求條件之工作前，遭被告任意終 止系爭合約，致原告無法完成第9 期之約定工作，則第9 期 工程款之請款條件係因被告之故而不成就，就此段期間實際 施作之工程款請求權行使條件即視為成就，自應依此段期間 之實作情形及進場之材料計價付款。原告此部分已施作之內 容詳如民事辯論意旨（續）狀附表1 所示（不含「拾壹6 」 工程保險費及「拾壹11」空氣污染防制費），除如項次「拾 13」所列「門框（已安裝之鋁門窗）」及以下部分外，其餘 各項次均經社團法人新北市建築師公會（以下簡稱建築師公 會）105 年5 月6 日新北市建師鑑字第154 號鑑定報告書（ 以下簡稱鑑定報告）及106 年3 月16日建師鑑字第081 號函 （以下簡稱鑑定補充說明）認定均有施作，並鑑定各項工程 款金額共計116 萬3372元。另項次「拾13」所列「門框（已 安裝之鋁門窗）」以下6 項工程項目，合計工程款21萬9216 元【計算式：138900＋49050 ＋12000 ＋7775＋5040＋6451 ＝219216】，鑑定報告雖以欠缺相關資料無法估算為由而未 予鑑定，惟上開6 項材料確已擺放工地現場並有施作，且有 原告所提出之照片為證，建築師公會認無資料致無法估算， 自有未合。故第9 、10期已施作部分之工程款，扣除工程保 險費及空氣污染防制費後，原告得請求之金額合計為134 萬 588 元【計算式：0000000 ＋219216－42000 ＝0000000 】 。
⒊準此，被告共計應給付原告200 萬588 元【計算式：660000 ＋0000000 ＝0000000 】。
㈢、被告雖辯稱原告就系爭工程第8 期「外牆完成」相關之重要 工作內容均未完成，自不得請求第8 期工程款云云。然按建 築技術規則建築設計施工篇第1 條第22款就「外牆」之定義 為「建築物外圍之牆壁」，而被告於終止系爭合約時，系爭 建物之前、後、左、右四立面之外圍牆壁均已完成，並具備 一定之經濟效用，可達系爭合約之目的，原告之施工顯已達 第8 期「外牆完成」之程度。被告所援引之建築技術規則建 築設計施工篇第45條規定，並非「外牆」完成與否認定之依 據，被告據此抗辯因外牆部分之陽台、露台未施作防水工法 而認系爭工程第8 期之外牆尚未完工云云，自有誤會。縱認 外牆部分之陽台、露台是否施作防水工法應包含於系爭工程 第8 期「外牆完成」之範疇，然依鑑定報告所示，原告確已 施作完成，被告負有給付第8 期工程款之義務甚明。又被告
執鑑定報告之結論抗辯原告未完成全部工作，難認被告有給 付報酬之義務云云。然系爭工程第9 期尚未施作完成即遭被 告單方面終止系爭合約，顯然不可歸責於原告，且系爭工程 第9 、10期應施作之項目，原告亦已為部分施工，並提出照 片證明確有施作及進場之材料，鑑定報告亦確認有施作，被 告既認原告應就實際交付或完成之工作部分請求承攬報酬， 則原告請求第9 、10期已施作部分之工程款，自屬有據。被 告雖辯稱原告不得請求稅捐證照雜支費用，且鑑定報告關於 「拾壹、稅捐證照什支」之認定金額有誤云云。然原告係就 系爭工程終止前已支出之費用請求被告支付，參照最高法院 102 年度台上字第498 號判決意旨，自屬有據。又兩造既對 稅捐證照雜支費用之結算金額有所爭議，自應交由專業鑑定 機關按工程實務或實際進度核算實際金額，方屬妥適。而鑑 定報告就「拾壹、稅捐證照什支」部分之鑑定金額，即係「 依進度核算」或「依工程實務」，是以鑑定報告之鑑定金額 係有憑據，並非無的放矢，被告所辯為無理由。㈣、為此，爰依系爭合約之法律關係提起本訴，請求被告如數給 付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告200 萬588 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭工程第8 期工程款部分：
⒈按系爭合約第17條係約定第8 期工程款付款條件為「外牆完 成」，然原告僅將系爭建物之外牆打底並於正面外牆貼上二 丁掛磚，其餘之外牆部分均未施作，且外牆所連接之窗戶亦 未完成施作，陽台及露台則均未進行牆面油漆及舖設磁磚， 且因原告未施作防水工法，致陽台及露台漏水情形嚴重，可 見原告不僅未完成系爭工程第8 期約定之承攬工作，施工品 質亦難認符合債之本旨。此由建築師公會就「肆5 、陽台地 坪1 ：3MT 鋪20×20磁磚」、「肆10、陽台地坪及牆面30CM 高防水處理」、「肆11、平頂批土整平刷PVC 漆」、「肆12 、陽台平頂批土整平刷PVC 漆」等4 個工程項目，鑑定結果 認為「現場未施作」；「肆20、陽台外牆1 ：3 水泥粉光刷 PVC 漆」、「肆21、女兒牆內牆1 ：3 水泥粉光」等2 個工 程項目，鑑定結果均認為「只估算打底」；「肆23、屋頂舖 隔熱磚」此工程項目，鑑定結果為「只估算材料」，亦可證 明之。是以原告自不得請求被告給付系爭工程第8 期之工程 款。
⒉原告雖主張陽台、露台牆面未油漆、鋪設地磚及是否有施作
防水工法，與第8 期「外牆完成」之付款條件無涉云云。然 觀之建築技術規則建築設計施工編第1 條第22款可知，所謂 「外牆完成」係指建築物外圍之牆壁及開設門窗、開口，廢 氣排出口或陽臺等項目均施作完成，始足當之，並非如原告 所稱此屬「後續工項」。又防水工法按理本應於外牆磁磚及 油漆施作前即先行施作完成，絕非如原告所稱係驗收前「收 尾工程」。況兩造就系爭工程亦無所謂「後續工項」及「收 尾工程」之約定，原告主張均無可採。
㈡、系爭工程第9 期已施作部分之工程款部分： ⒈按系爭合約第17條係約定第9 期工程款之付款條件為「內牆 及地磚完工」，然原告既主張其施作第9 期工程時因被告要 求變更地磚，以致地磚「暫停施作」云云，顯見原告已自承 未完成系爭工程第9 期「內牆及地磚完成」工作。另原告僅 有將系爭建物之室內牆面略加粉刷，並未漆上PVC 漆，地坪 亦僅有局部以水泥砂打底，所有地磚均未鋪貼，迭經原告自 認無訛。原告不僅「地磚」未施作，甚且連「內牆」亦未施 作完成，自不得請求被告給付第9 期工程款。此由建築師公 會就「肆4 、地坪1 ：3MT 鋪止滑磚」、「肆6 、洗衣房地 坪1 ：3MT 鋪20×20磁磚」、「肆8 、1F戶外地坪1 ：3MT 鋪植草磚」、「肆17、陽台平頂批土整平刷PVC 漆」等4 個 工程項目，鑑定結果均認為「現場未施作」；「肆3 、地坪 1 ：3MT 50×50磁磚」、「肆7 、踏步地坪1:3MT 鋪20×20 磁磚」、「肆15、內牆1 ：3 水泥粉光刷PVC 漆」、「肆16 、內牆1 ：3 水泥粉光貼壁磚」等4 個工程項目，鑑定結果 均認為「只估算打底」；且表示各樓層之室內牆壁如未漆上 PVC 漆，研判未能符合一般住宅應有之通常效用或品質等語 。原告就系爭工程第9 期之內牆部分既僅有打底，並未漆上 PVC 漆，顯未符合一般住宅應有之通常效用或品質，堪認原 告並未依債之本旨提出給付，依民法第235 條規定，不生提 出給付之效力，自難認原告已完成工作，是原告自不得請求 被告給付第9 期工程款。
⒉原告固主張其僅就第9 期已施作部分請求工程款，並非請求 第9 期全部之工程款云云。惟原告既自承其未完成第9 期全 部工作，僅係就已施作部分為請求，然原告請求之金額高達 85萬1646元，遠逾系爭合約約定第9 期工程款66萬元，顯不 合理。至於原告另主張其後續施作項目有部分為新增項目云 云，並非事實，洵非可採。
㈢、系爭工程第10期已施作部分之工程款部分： ⒈按系爭合約第17條係約定第10期工程款之付款條件為「完工 驗收及使用執照核發後」，然原告既主張其施作至第9 期「
內牆及地磚」時因接獲被告通知而停止施工云云，顯見原告 已自承其並未施作至系爭工程第10期「完工驗收及使用執照 核發後」。另被告於103 年3 月13日以鎮前街郵局第40號存 證信函通知原告因工程延宕逾期而提前終止合約，嗣於103 年9 月2 日向新北市政府工務局申請使用執照，惟因原告未 按圖施作門扇，致新北市政府工務局以103 年9 月19日北工 施字第1031766385號函表示因有竣工查驗共計11項不符規定 之缺失，未予許可核發使用執照，益證原告確實未符合系爭 工程第10期所約定「完工驗收及使用執照核發後」之付款條 件，自不得請求被告給付第10期工程款。
⒉原告雖主張稅捐證照雜支費用係攤分於10期工程款內收取， 故被告於終止系爭合約時應依工程款比例計付云云。然細繹 兩造就系爭工程第10期工程款係約定以「完工驗收及使用執 照核發後」為付款條件，原告就系爭工程既未施作至「完成 驗收及核發使用執照」之階段，即不得請求上開費用。鑑定 報告雖根據系爭建物現況照片認定系爭工程就「拾壹、稅捐 證照什支」之結算金額，然建築師公會顯然忽略原告未完全 施作完成系爭建物之工作內容及被告於系爭合約終止後另行 僱工接續原告未完成之工作內容，且迭為原告不爭執。故鑑 定報告就此部分之認定金額應屬有誤，且明顯與原告主張之 結算金額不符，尚非可採。
㈣、退萬步言，縱認原告得請求其就系爭工程已完成部分之工程 款，惟其得請求之數額亦非得依鑑定報告認定之工程款數額 532 萬155 元計算，而應扣除鑑定報告認定有誤之「拾壹、 稅捐證照什支」結算金額64萬4640元後，加計原告自認之「 拾壹、稅捐證照什支」結算金額11萬2320元，合計為478 萬 7835元【計算式：0000000 －644640＋112320＝0000000 】 ，始為原告得請求已完成部分之工程款。又被告已給付原告 工程款524 萬元，此為原告所不爭執，已逾原告得請求之工 程款金額，自不得再請求被告給付工程款。另原告於106 年 6 月16日始提出之追加請求部分，應已罹於民法第127 條第 7 款規定之2 年消滅時效等語，資為抗辯。
㈤、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於101 年11月14日簽訂系爭合約，約定由原告承攬施作 系爭工程，工程地點在新北市○○區○○路00號，工程總價 為666 萬元【見本院卷二第247 頁、第290 頁，並有本院卷 一第6 至21頁所附之系爭合約（含工程投標單）1 份為證】
。
㈡、原告於102 年2 月8 日完成拆除舊屋之工作【見本院卷一第 75頁、第96頁】。
㈢、原告於102 年5 月6 日進行基礎放樣【見本院卷一第76頁、 卷二第27頁】。
㈣、原告於103 年1 月25日寄發木柵郵局第33號存證信函通知被 告給付第8 期工程款，經被告於103 年1 月27日收受該存證 信函【見本院卷二第248 頁、第291 頁，並有本院卷一第22 至23頁所附之存證信函、收件回執各1 紙為證】。㈤、被告於103 年3 月13日寄發鎮前街郵局第40號存證信函通知 原告因雙方於103 年2 月4 日及16日協調未果，工程已延宕 逾期許久，被告提前終止合約等語，經原告於103 年3 月15 日收受存證信函【見本院卷二第248 頁、第291 頁，並有本 院卷一第24至25頁所附之存證信函1 份為證】。㈥、原告實際施作系爭建物1 、2 樓C1柱位之柱主筋數量為16支 【見本院卷一第73頁、第197 至198 頁】。㈦、被告於103 年4 、5 月間另行僱工進行敲除及清運作業，施 作項目及工程費用均如取款單所示【見本院卷一第198 頁、 本院卷二第16頁反面，並有本院卷一第202 至206 頁所附之 取款單5 紙為證】。
㈧、被告於103 年9 月2 日向新北市政府工務局申請核發系爭建 物使用執照，經新北市政府工務局以竣工查驗不符規定為由 ，未予許可核發使用執照【見本院卷一第198 頁、本院卷二 第16頁反面，並有本院卷一第123 至124 頁所附之新北市政 府工務局以103 年9 月19日北工施字第1031766385號函1 份 為證】。
㈨、被告已支付原告第1 期至第7 期之工程款462 萬元【計算式 ：660000×7 ＝0000000 】及追加工程款62萬元【計算式： 400000＋220000＝620000】，共計524 萬元【見本院卷二第 147 頁、第291 頁】。
四、本院得心證之理由：
㈠、本件原告依系爭合約之法律關係請求被告給付系爭工程已施 作未取得之工程款，業據聲請本院囑託建築師公會鑑定，並 由建築師公會委派具有專業知識經驗之建築師會同兩造至現 場勘查後，參酌兩造提出之證據資料及說明意見，並提出鑑 定報告供本院參酌，而認定系爭工程於系爭合約終止前之結 算工程款共計532 萬155 元（見鑑定報告第5 頁、附件8 ） 。嗣經原告聲請本院囑託建築師公會補充鑑定後，提出鑑定 補充說明，認定「參4 、中拉力鋼筋及彎紮組立」之數量應 調整為0.382 公噸，「參5 、高拉力鋼筋及彎紮組立」之數
量應調整為「65.592公噸」，總價應由171 萬6000元調整為 169 萬9870元，「捌1 、2 樓陽台不銹鋼欄杆H ＝70cm」應 由0 元調整為4499元，「捌2 、3 ～5 樓陽台強化玻璃欄杆 H ＝90cm」應由0 元調整為1 萬7353元，「拾壹10、使用執 照申請」應由0 元修正為1 萬5600元（見本院卷二第229 至 230 頁）。原告於本院106 年6 月19日言詞辯論期日提出民 事辯論意旨（續）狀中，即係以鑑定報告及鑑定補充說明所 載之鑑定結果（即各工程項目之總價金額）為據，計算其請 求被告給付之工程款金額（見本院卷四第42至44頁），堪認 原告應已對於上開鑑定結果並無意見，被告則以前揭情詞置 辯。
㈡、惟就前述鑑定補充說明關於欄杆工程項目工程款金額調整之 部分，鑑定補充說明之記載係依原告之主張而認定「應加計 鋼筋、模板、混凝土、粉刷之金額」（見本院卷二第230 頁 ），被告則抗辯原告自行變更施作為「RC欄杆」，此與兩造 原約定應施作「不銹鋼欄杆」、「強化玻璃欄杆」已有明顯 不符等語。然觀之系爭合約所附工程投標單既記載「捌1 、 2 樓陽台不銹鋼欄杆H ＝70cm」、「捌2 、3 ～5 樓陽台強 化玻璃欄杆H ＝90cm」（見本院卷一第17頁），亦即兩造係 約定欄杆之材質為不銹鋼或強化玻璃，並非「RC」，原告依 約即應施作不銹鋼欄杆或強化玻璃欄杆。原告未舉證證明被 告同意變更為「RC欄杆」，其係擅自變更材質，與系爭合約 約定之應施作工程項目不符，自不得請求此部分工程款，被 告所辯應非無稽，堪予採信。故前述鑑定補充說明關於「捌 1 」、「捌2 」工程項目應予調整金額之部分，即不能認為 係原告得請求之工程款。
㈢、又就前述鑑定補充說明關於「拾壹10、使用執照申請」工程 項目工程款金額調整之部分，鑑定補充說明之記載係依原告 之主張而認定「本項有使用執照相關資料，故應以工程比例 計價」（見本院卷二第230 頁），被告則抗辯系爭工程因有 竣工查驗共計11項不符規定之缺失而未予許可核發使用執照 等語。然觀之被告提出之新北市政府工務局103 年9 月19日 北工施字第1031766385號函確有記載「經竣工查驗不符規定 ，歉難同意所請」等語，並臚列竣工查驗缺失共計11項及缺 漏未檢附之書圖文件共計2 件（見本院卷一第123 至124 頁 ）。足見依系爭合約終止時之狀態，原告之施作內容確實無 法順利申請取得使用執照甚明。參以系爭合約所附工程投標 單「拾壹10」工程項目之名稱雖僅載為「使用執照申請」， 惟探求兩造真意，申請使用執照之目的當然在於取得使用執 照，自應以申請取得使用執照後，方得請領此項工程款，而
不能僅以有備置部分使用執照申請文件，即認為可以按比例 請領該項工程款。故前述鑑定補充說明關於「拾壹10」工程 項目應予調整金額之部分，即不能認為係原告得請求之工程 款。
㈣、再就前述鑑定報告關於「拾壹、稅捐證照什支」工程項目工 程款金額之部分，鑑定報告認定此工程項目工程款結算金額 為64萬4640元（見鑑定報告附件8 第7 頁），被告則抗辯鑑 定報告根據「現況照片」據以認定結算金額，未考量原告未 完全施作完成系爭工程之內容云云。然查，系爭合約之工程 投標單所載工程總價為666 萬5780元，扣除間接工程款即「 拾壹、稅捐證照什支」工程項目之金額90萬6000元後，即為 直接工程款575 萬9780元【計算式：0000000 －906000＝57 59780 】（見本院卷一第21頁）。又鑑定報告所載之結算工 程款為532 萬155 元，業如前述，扣除前述「拾壹、稅捐證 照什支」結算金額64萬4640元後，堪認鑑定報告結算之直接 工程款為467 萬5515元【計算式：0000000 －644640＝4675 515 】（見鑑定報告附件8 第7 頁）。參照前述「參4 、中 拉力鋼筋及彎紮組立」及「參5 、高拉力鋼筋及彎紮組立」 工程項目應由171 萬6000元修正為169 萬9870元，以及「捌 1 ：2 樓陽台不銹鋼欄杆H ＝70cm」及「捌2 ：3 ～5 樓陽 台強化玻璃欄杆H ＝90cm」工程項目無庸修正，故直接工程 款應為465 萬9385元【計算式：0000000 ＋（0000000 －17 16000 ）＝0000000 】，則原告已施作部分之直接工程款為 系爭合約所載直接工程款之百分之80.9【計算式：4659385 ÷0000000 ＝0.809 ，小數點以下第4 位四捨五入】，間接 工程款金額自應依此比例折減。惟系爭合約所載間接工程款 總價為90萬6000元，應扣除前述不得請求之「拾壹10、使用 執照申請」工程項目之12萬元，再扣除原告當庭撤回不再請 求之「拾壹6 、工程保險費」及「拾壹11、空氣污染防制費 」工程項目（見本院卷四第27頁），原告得請求之間接費用 應以總額74萬4000元為計算基準【計算式：000000－000000 －00000 －12000 ＝744000】，再依前述已施作部分直接工 程款比例百分之80.9計算，原告得請領按施作比例計算之間 接工程費應為60萬1896元【計算式：744000×80.9％＝6018 96】。上開計算方式已考量並扣除原告未施作部分之間接工 程款，被告所辯並無可採。被告又抗辯其另行僱工敲除牆面 及鋁窗（敲除範圍包括肆1 、3 、9 、15、16、20、21、22 及拾1 至17之工程項目），因此所生之敲除及運棄費用為10 萬9300元等語，並提出取款單5 紙附卷為憑（見本院卷一第 202 至206 頁）。然鑑定報告就被告所指之上開項目標註為
「依圖核算數量」、「只估算打底」、「兩造均無爭議」、 「研判現場有施作」、「現場未施作」、「依進度核算（立 框）」等語（見鑑定報告附件8 第3 、6 頁）。足見鑑定報 告確已考量原告實際施作狀況，難謂有忽略原告未完全施作 之情事。被告再抗辯原告起訴時自認間接工程費之結算金額 僅11萬2320元云云。然本院計算工程款之方式，係以系爭合 約終止前全部得請領之工程款扣除被告已付之工程款，核與 原告起訴主張之計算方式不同，亦不受原告計算方式之拘束 ，併此敘明。
㈤、原告主張「拾13」之「門框13萬8900元」、「已進料款1 ～ 5F水泥、砂、吊車及搬運人工4 萬9050元」、「已入料之磁 磚1 萬2000元」、「管道間疊磚7775元」、「2 ～5F前陽台 疊磚5040元」、「2 ～5F前陽台疊磚拋光6451元」工程項目 之材料已擺放工地現場，並有施作之事實，合計工程款21萬 9216元等情，並提出施工照片16張附卷為憑（見本院卷一第 79至82頁）。經查：
⒈「門框13萬8900元」部分：觀諸上開施工照片可知，原告所 指之「門框」係指已安裝之鋁窗框。惟鑑定報告就各種尺寸 之「鋁窗」均標註「依進度核算（立框）」等語（見鑑定報 告附件8 第6 頁），足見建築師公會已將安裝之鋁窗框列入 結算工程款內，原告自不得重複請求。
⒉「已進料款1 ～5F水泥、砂、吊車及搬運人工4 萬9050元」 部分：觀諸上開施工照片可知，系爭建物1 至5 樓均尚未鋪 貼地磚。鑑定報告就「地坪1 ：3MT 50×50磁磚」工程項目 亦僅標註「只估算打底」等語（見鑑定報告附件8 第3 頁） ，足見鑑定報告已將地磚打底所需水泥及砂列入結算工程款 內，原告自不得重複請求。
⒊「已入料之磁磚1 萬2000元」部分：觀諸上開施工照片可知 ，「已入料之磁磚」應係指屋頂隔熱磚。惟鑑定報告就「屋 頂鋪隔熱磚」係標註「只估算材料」等語（見鑑定報告附件 8 第3 頁），足見鑑定報告已將「已入料之磁磚」列入結算 工程款內，原告自不得重複請求。
⒋「管道間疊磚7775元」部分：觀諸上開施工照片編號8 可知 ，原告所指「管道間疊磚」係位於系爭建物5 樓後陽台處（ 見本院卷一第80頁）。惟原告主張之數量為15.6平方公尺， 相較上開施工照片顯有溢計，尚難僅以該施工照片證明原告 之施作數量。原告之舉證容有未足，尚難遽信可採。 ⒌「2 ～5F前陽台疊磚5040元」及「2 ～5F前陽台疊磚拋光64 51元」部分：依系爭工程之設計圖顯示，系爭建物2 至5樓 前陽台應設置落地窗（見本院卷一第106 至110 頁）。惟原
告砌築磚牆後設置鋁窗（見本院卷一第111 至112 頁），並 未按圖施工，自不得請求此部分工程款。
㈥、被告雖抗辯原告之工程款請求權因系爭合約所定條件未成就 而不得請求云云。然按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一 部。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定 之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第 490 條、第505 條分別定有明文。次按契約之終止，僅使契 約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承 攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂 約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相 當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參 照）。本件兩造均不爭執被告已於103 年3 月13日以鎮前郵 局第40號存證信函終止系爭合約，業如前述（參兩造不爭執 之事項㈤），足見原告客觀上已無法繼續施作。故而縱認如 被告所言原告未施作完成外牆及請領使用執照而不符合請求 第9 、10期工程款之條件，亦非原告所造成，揆諸前揭說明 ，即應按系爭合約終止時原告實際施作內容核計工程款，被 告所辯難認可採。
㈦、被告雖為時效抗辯。然按承攬人之報酬請求權，因2 年間不 行使而消滅，民法第127 條第7 款定有明文。本件被告係於 103 年3 月13日以鎮前郵局第40號存證信函終止系爭合約， 業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），故原告於103 年5 月 8 日提起本件訴訟（見本院卷一第3 頁起訴狀首頁蓋用之本 院收狀戳），請求被告給付因系爭合約所生之工程款，自未 逾承攬報酬請求權之2 年消滅時效甚明。而比對原告起訴狀 請求之項目與辯論意旨（續）狀請求之項目，除「拾壹6 」 、「拾壹11」工程項目外均完全相同（見本院卷一第26至27 頁、本院卷四第42至45頁）。惟原告嗣後追加「拾壹6 」、 「拾壹11」工程項目之工程款均已撤回不再請求（見本院卷 四第27頁），故原告針對起訴狀所載工程項目之工程款，係 於系爭合約終止後2 年內提起訴訟，各項金額則係參考建築 師公會嗣於105 年5 月10日提出本院之鑑定報告及於106 年 3 月20日提出本院之鑑定補充說明而為調整（見本院卷二第 123 、229 頁），遑論本院判決被告應給付之金額未超逾原 告起訴金額（詳下述），自無罹於2 年消滅時效之問題，被 告所為時效抗辯難認有據。
㈧、準此，系爭工程結算工程款為直接工程款465 萬9385元加計
間接工程款60萬1896元，共計應為526 萬1281元【計算式： 0000000 ＋601896＝0000000 】。惟兩造均不爭執被告已支 付原告第1 至7 期工程款共計462 萬元，業如前述（參兩造 不爭執之事項㈨），故被告尚應給付原告64萬1281元【計算 式：0000000 －0000000 ＝641281】（至就原告請求追加工 程款62萬元部分，被告提起反訴請求原告返還溢領工程款62 萬元之部分為有理由，此詳見反訴部分之說明，自不能認為 該62萬元係原告得請求之工程款，亦毋庸予以扣除，併此敘 明）。
五、綜上所述，原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付64萬 1281元，及自103 年5 月17日（起訴狀繕本係於103 年5 月 16日送達被告，有本院卷一第34頁所附之送達證書1 紙可稽 ）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理 由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免 為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以 准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之 標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不 相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序 者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得 駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文 。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴 標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防 禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密 切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反 訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同 一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與 為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、 98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴 主張反訴原告終止系爭合約後，尚有系爭工程第8 至10期已 施作完成之工程款及追加工程款未給付等情。反訴原告則辯 稱系爭工程第8 至10期之工程項目未施作完成且有瑕疵等語 ，並據以提起反訴，請求反訴被告給付逾期罰款、溢領工程
款、瑕疵修補費用等。經核反訴原告於本訴所為之防禦方法 ，與其反訴之標的，均係植基於反訴被告有無完成工作而得 請求系爭合約終止前之工程款或返還溢領工程款，及是否施 作逾期或有瑕疵而應扣款，在法律上、事實上均關係密切， 審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起 本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不 合，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、逾期未完工罰款66萬6000元：
⒈依系爭合約第5 條約定，反訴被告應自簽訂合約之10天內正 式開工，並自開工日起180 晴天日內完成全部工程。又反訴 被告要求反訴原告簽署之系爭合約第14條有關逾期罰款之約 定，明顯牴觸內政部營建署公告之工程契約範本第23條，此 一內容減輕反訴被告之責任，而對於反訴原告有重大之不利 益，自應回歸適用內政部營建署公告之工程契約範本第23條 ，每逾1 日以合約總價1000分之1 計算逾期罰金，並以合約 總價10分之1 為上限作為計算系爭工程逾期罰款之標準。而 兩造係於101 年11月14日簽訂系爭合約，反訴被告依約至遲 應於101 年11月24日前開工，然迄至反訴原告103 年3 月15
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