給付資遣費等
臺灣高雄地方法院(民事),重勞訴字,104年度,4號
KSDV,104,重勞訴,4,20160511,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　104年度重勞訴字第4號
原　　　告　周韶華　
訴訟代理人　陳依伶律師
被　　　告　工商財經數位股份有限公司
法定代理人　蔡衍明　
訴訟代理人　陳祐良律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於105 年4 月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾陸萬叁仟陸佰陸拾貳元及自民國一百零四年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。本判決得假執行；但被告如以新台幣貳拾陸萬叁仟陸佰陸拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊原擔任被告公司地方業務中心記者，被告公司 未依實際給付工資金額為伊投保勞工保險，違反勞動基準法 第14條第6 款規定，又於民國103 年12月2 日，違反勞工法 令對伊記過1 次及為調職處分，並因該調職而禁止伊再接觸 所帶進之客戶，亦禁止伊再為刊發任何文字及廣告稿等相關 後續服務，且未給付該調職前已帶進廣告業務之佣金，違反 勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，伊因而於同年12月31 日，不經預告終止兩造間之勞動契約，依勞動契約及勞動基 準法第17、21、23、55條，勞工保險條例第72條第2 項，民 法第184 條第2 項規定，請求被告公司給付積欠之工資新台 幣（下同）528,384 元、資遣費3,880,301 元、死亡給付（ 誤為喪葬補助）差額40,800元、退休金差額損害3,146,190 元。並聲明：㈠被告應給付原告7,595,675 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告於該公司擔任客服專員，其因職務之便接觸 客戶，自89年12月12日起以其私人名義獨資成立「倍利企業 社」，並以該企業社從事廣告代理及相關廣告服務工作，居 間媒介相關廣告客戶予該公司，所述帶進廣告業務即屬倍利 企業社經營之業務，非原告於該公司任職之工作內容，倍利 企業社之報酬，非原告勞務對價之工資，記過、調職無違勞 工法規且屬必要及適當，原告遭記過及調職處分後，不思己



過，謊稱遭不當調職，並以不實之主張終止勞動契約，實於 法無據，其請求該公司給付積欠之佣金報酬等，亦無理由， 即使認原告終止勞動契約為合法，依勞動基準法第14條第4 項準用第17條規定，原告亦僅得請求資遣費，無由再請求退 休金。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造之不爭執事項：
㈠原告自85年7 月1 日起於被告公司任職，經被告公司指派至 高雄服務，對外名片記載其職稱為「工商時報高雄管理中心 記者」，被告公司約於每月10日發放基本工資26,289元，約 於每月25日發放交通津貼1,500 元，匯入原告新興郵局0000 0000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），此均屬原告工資之一 部分（並有名片、工資明細表、各項獎金核發通知、付款名 係原告存摺附卷可稽，見104 年度司雄勞調字第1 號卷【下 稱調解卷】第14至48頁、本院㈠卷第50頁）。 ㈡原告另獨資設立「倍利企業社」，以該企業社名義開立發票 向被告公司請款，被告公司則將報酬款項匯入原告系爭帳戶 （並有起訴狀、答辯㈠狀之說明、存摺、廣告發稿單、商業 登記公示查詢資料附卷可按，見調解卷第4 頁、第43至48頁 、第137 頁、本院㈠卷第21頁、第28頁）。 ㈢被告公司於103年12月2日公告，以原告長年藐視制度破壞團 隊和諧、毀損報譽、影響報社營收，違反被告所頒訂之工作 規則第81條第9 、15、16款規定為由，將原告記大過1 次， 並改調內勤，原告原本負責對外客戶服務部分由被告公司其 他員工接手（並有被告公司公告、通告附卷可考，見調解卷 第51至52頁）。
㈣原告為52年7 月14日生（並有員工在職證明書附卷可據，見 調解卷第121 頁）。
㈤勞工退休金條例於94年7 月1 日施行後，原告選擇適用舊制 即勞動基準法之退休、資遣規定。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於兩造間勞動契約之性質（含「倍利企業社」部分）： 原告主張其於調職前，擔任被告公司地方業務中心記者，工 作內容為爭取帶進報紙及特刊之廣告合約、機械展爭取帶進 攤位（以下合稱為廣告），僅被告公司為規避相關稅法規定 ，要求伊開設「倍利企業社」，以該企業社名義請領廣告佣 金（見調解卷第4 頁起訴狀所載），被告公司抗辯原告調職 前於該公司擔任客服專員，工作內容包含具開發潛力客戶（ 市場）之搜尋整理、對手媒體廣告客戶之分析追蹤與開發、 製提目標客戶媒宣計畫、客戶服務性新聞稿之採撰、執行客



戶廣告稿之委刊流程及其他與客戶服務有關之事項，僅為方 便作業，名片記載為「工商時報高雄管理中心記者」，原告 因職務之便接觸客戶，自89年12月12日起以其私人名義獨資 成立「倍利企業社」，並以該企業社為主體從事廣告代理及 相關廣告服務工作，居間媒介相關廣告客戶予該公司（見本 院㈠卷第20至21頁答辯㈠狀所載頁），經查： ⒈原告就其調職前為被告公司地方業務中心記者之主張，已提 出名片張、工作證各1 張、被告公司印製之記事本封面1 份 、工商時報業績表11份為證，依名片記載，原告為「工商時 報高雄管理中心記者」，依工作證記載，原告為「工商時報 廣告部記者」，依記事本封面記載，原告為「工商時報記者 」，依業績表記載，原告為「工商時報南區管理中心記者」 ，有該名片、工作證、記事本封面、業績表附卷可稽（見調 解卷第14頁、本院㈠卷第50至62頁），足見原告在被告公司 所擔任之職務，確屬工商時報南區管理中心之廣告記者，主 要負責招攬媒體廣告業務，此部分被告公司所辯尚無可採。 ⒉稱僱傭者（即勞動契約），謂當事人約定，一方於一定或不 定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作 完成，給付報酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分 別定有明文，又僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者 係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的 ；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不 過為其手段而已，此為二者區別之所在，有最高法院88年度 台上字第628 號民事裁判要旨可資參照。而現今企業中之業 務招攬人員，其計酬方式常見除底薪、各項補助費、獎金之 固定工資外，並依實際招攬業績給付不固定報酬者，參酌其 等負責之工作，除招攬業務外，通常仍需為或多或少之基本 客戶服務，固定薪資部分既僅需服勞務即可獲得（不計招攬 業績好壞），應認主要在支付基本客戶服務部分，及雇主對 勞工之基本生活照護，性質上屬僱傭契約之報酬，其他依招 攬業績而決定之非固定報酬，既依招攬工作完成多寡計算， 性質上即屬承攬契約之報酬，故企業與業務招攬人員間，應 認成立僱傭與承攬之混合契約。如上所述，原告為被告公司 所屬工商時報南區管理中心之廣告記者，主要負責招攬廣告 業務，又依被告公司所辯，廣告招攬、刊登及請款流程為「 客戶開發→預定版面確認→委刊單遞交→發稿單確認→廣告 稿審查→登出見報→向客戶請款→確認收受客戶款項→廣告 代理商請款→給付相關報酬」，該所辯為原告所不爭執（見 本院㈡卷第94頁答辯㈤狀所載、第184 頁筆錄），堪信為真



實，由上開廣告招攬流程可知，廣告記者所負責之業務非僅 廣告之招攬，尚含與廣告招攬相關之預定版面確認、委刊單 遞交、發稿單確認、廣告稿審查等與客戶服務相關之工作， 並含協助雇主向客戶請款，招攬以外之相關配合服務，屬客 戶服務之範疇，依前揭說明，堪認被告公司與負責招攬廣告 之員工間，係成立僱傭與承攬之混合契約，固定基本工資部 分屬客戶服務部分僱傭契約之報酬，廣告業績佣金部分屬承 攬契約之報酬。
⒊解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。現今企業與招攬業績員工直接訂 立僱傭與承攬混合契約之情形雖甚常見，然兩造不爭執本件 招攬廣告所應得之報酬，由原告以獨資設立「倍利企業社」 名義開立發票，向被告公司請領而匯入原告系爭帳戶（見兩 造不爭執事項㈡），亦不爭執被告公司所屬工商時報之廣告 招攬業務，部分由被告公司所屬員工直接以員工身份招攬（ 見本院㈠卷第112 頁答辯㈡狀所載、第166 頁筆錄），非限 於設立商號或公司始得招攬，則以原告擔任工商時報廣告記 者，另設立「倍利企業社」招攬廣告之情以觀，堪認兩造同 意將其等間原本可成立僱傭與承攬之混合契約關係，形式上 分割為兩造間成立僱傭契約關係（勞動契約關係），另由原 告負責之「倍利企業社」與被告公司成立廣告業務招攬之承 攬契約關係。原告雖主張被告公司為規避相關稅法規定，要 求伊開設「倍利企業社」，以該企業社名義請領業務佣金， 但即使該主張為真實，仍不改被告公司希望形式上分割為如 上所述之僱傭契約與承攬契約關係，原告既同意，且並未主 張兩造就該契約關係之約定，有違反強制或禁止規定、背於 公序良俗或其他不合法之無效情形，亦未提出證據加以證明 ，依契約自由原則，自難認兩造形式上成立之上開契約關係 （含「倍利企業社」部分）有何不合，至被告公司是否為規 避稅法規定而希望員工配合，僅該公司之動機問題，亦不影 響依兩造合意成立上開契約關係，從而本件自應依兩造之約 定，認兩造之僱傭契約（勞動契約）關係，僅存在於非廣告 招攬之相關客服部分，廣告招攬關係則存在於「倍利企業社 」與被告公司間。
㈡關於被告公司是否未依實際工資金額為原告投保勞工保險及 原告是否因此而受有短少受領死亡給付之損失： 原告主張其為被告公司所屬工商時報廣告記者，每月除固定 工資（基本工資、交通津貼）外，因招攬廣告業務所得之佣 金亦屬其工資，被告公司未依上開工資金額為其投保勞工保 險，使其受有短少受領喪葬補助40,800元之損害（見調解卷



第7 頁起訴狀所載），經查：
⒈依兩造約定，其等間之勞動關係僅存於非廣告招攬之客服部 分，廣告招攬關係則存在於「倍利企業社」與被告公司間， 則原告以被告公司未將招攬廣告佣金納入工資為其投保勞工 保險，認被告公司有違反勞動契約或勞工法令而損害其勞工 權益之情形，於法即屬無據，合先敘明。
⒉雇主應為其所屬勞工辦理勞工保險之投保，保險費依勞工月 薪資總額按薪資分級表規定換算之月投保薪資，及保險費率 計算，雇主違反上開規定，將投保薪資金額以多報少者，勞 工因此所受損失，應由雇主賠償，勞工保險條例第6 條、第 10條第1 項、第13條第1 項、第14條第1 項、第72條第2 項 定有明文。本件原告因家屬死亡，於103 年11月間，受領勞 動部勞工保險局發給之死亡給付，雖有勞動部勞工保險局發 給原告之喪葬補助函附卷可稽（見本院㈠卷第191 頁），然 兩造不爭執原告因勞動契約每月可得之固定工資，為基本工 資26,289元、交通津貼1,500 元，且如上所述，廣告招攬關 係存在於「倍利企業社」與被告公司間，該部分招攬佣金非 屬原告因勞動契約所得之工資，則原告之每月工資應認定為 基本工資、交通津貼合計之27,789元，則依勞工保險條例之 薪資分級表換算，原告勞工保險之月投保薪資為28,800元， 而依原告提出之個人勞工保險被保險人投保資料表（明細） 所示，被告公司自102 年6 月1 日起，為原告投保勞工保險 之月投保薪資為30,300元，有該投保資料表附卷可按（見調 解卷第50頁），實際月投保薪資尚高於如上所述之應投保金 額，故尚難認被告公司為原告投保勞工保險之月投保薪資有 所不足，從而亦難認因投保薪資金額不足，而使原告受有短 少受領喪死亡給付之損失。
㈢關於原告請求廣告業務佣金有無理由及其金額： 原告主張其於103 年12月2 日前已帶進如附表所示之廣告業 務，雖因被告公司嗣將其調職，且禁止其再接觸所帶進之客 戶，亦禁止其再為刊發任何文字及廣告稿等相關服務，並將 其所爭取帶進之業務改派其他員工接手，致有未完成相關服 務者，但此係因被告公司之阻卻而無法完成相關服務，非其 拒絕完成，被告依約自仍應給付如附表所示業務佣金528,38 4 元（見調解卷第5 頁反面起訴狀所載及第10頁附表所示） ，被告公司辯稱廣告業務之招攬者為「倍利企業社」，非原 告，原告不得為請求，況如附表所示廣告業務僅編號33號鈺 邦科技股份有限公司、34號環瑞醫投資控股股份有限公司、 35號晉椿工業股份有限公司3 筆雖得請求佣金，但「倍利企 業社」已關閉，無法開立發票，非該公司不願給付該部分佣



金，另上開3 筆以外，如附表所示編號2 、5 、18、30、32 、36至40、43、45、46號廣告，並未完成廣告刊登，無請求 廣告佣金之可言，編號33至35號及編號2 、5 、18、30、32 、36至40、43、45、46號以外之如附表所示廣告，雖已完成 刊登，但非原告或「倍利企業社」所完成，而係其他外部廣 告代理商或業務同仁完成，與原告或「倍利企業社」並無關 連（見本院㈠卷第115 頁答辯㈡狀、㈡卷第183 至185 頁答 辯㈥狀【含第224 至225 頁附表2 ）所載、㈢卷第39至40頁 言詞辯論筆錄），經查：
⒈關於如附表編號33至35號廣告佣金之請求： 本件訴訟進行中，如附表所示廣告，其中編號33至35號3 筆 廣告佣金，業已由其他員工名義，以扣除所得稅之方式具領 ，再由該員工匯交原告帳戶之事實，業據原告自承在卷（見 本院㈠卷第179 頁言詞辯論㈣狀所載），並有匯入原告帳戶 之存摺節本附卷可稽（見本院㈠卷第189 頁），且為被告所 不爭執，則該3 筆廣告佣金，業經被告公司給付之事實，應 可認定（如前所述，廣告招攬關係存在於被告公司與「倍利 企業社」間，則此部分佣金雖應支付予「倍利企業社」，但 法律上並不承認「倍利企業社」有獨立人格，且因「倍利企 業社」為原告獨資設立【見兩造不爭執事項㈡】，是司法實 務上認「倍利企業社」之權利義務關係即屬原告之權利義務 關係，故該部分佣金仍應支付予原告，併予敘明），原告自 不得再請求此部分廣告佣金（原告就此部分已不爭執，見本 院㈡卷第46頁言詞辯論筆錄）。
⒉關於如附表編號2 、5 、18、30、32、36至40、43、45、46 號未完成刊登之廣告佣金請求：
被告公司辯稱上開廣告最終並未完成刊登，無庸給付廣告佣 金，原告主張此部分廣告即使未完成刊登，係因接手員工工 作不力所致，雇用該接手員工之被告公司應負責，被告公司 仍應給付該部分廣告佣金，經查：
①廣告為報業最主要之收入來源，各報業對廣告之刊登無不盡 力爭取，並無隨意放棄之可能。本件被告公司登記之所營事 業除報業外，雖另有數十項，有公司基本查詢資料附卷可稽 （見調解卷第12至13頁公司基本查詢資料），但工商時報為 國內知名以經濟為主要報導題材之報業，此為眾所周知之事 實，而兩造不爭執原告自85年7 月1 日起，即於被告公司任 職，經被告公司指派至高雄服務，對外名片記載其職稱為「 工商時報高雄管理中心記者」，原告並獨資設立「倍利企業 社」，以該企業社名義開立發票向被告公司請領廣告佣金（ 見兩造不爭執事項㈠、㈡），而原告主張其於本件調整職務



前（參兩造不爭執事項㈢），為被告公司帶入如附表所示廣 告（或以「倍利企業社」之名）之事實，已提出記載「主辦 記者：周韶華」之委刊單為證（見調解卷第75至120 頁）， 被告公司雖辯稱原告於調職前，並未遞交如附表所示廣告之 委刊單，但並不否認上開委刊單之形式真正，則原告確已將 如附表所示廣告之委刊單提出於被告公司之事實，應可認定 ，又委刊單雖未有日期之記載，無法具體判斷提出之時間， 但103 年12月2 日被公告調職後，原告既無法續為客戶為刊 登廣告之服務，則上開廣告委刊單，應係在調職前後提出之 事實，亦可認定。再者，原告帶入如附表所示廣告之際，雖 被改調內勤，原本負責對外客戶服務部分，改由被告公司其 他員工接手（見兩造不爭執事項㈢），但如上所述，廣告既 為被告公司主要經營項目之報業主要收入來源，被告公司自 無不珍惜上開已帶入廣告客源之可能。
②類如原告之負責招攬廣告員工，僱傭契約部分所得之固定工 資通常為少數，主要收入來源仍為承攬報酬之廣告佣金，是 對可獲得佣金之廣告客源，自無不善加珍惜協助刊登之可能 。本件兩造不爭執原告被調職前後，已為被告公司帶入如附 表所示之廣告機會，且除其中編號2 、5 、18、30、32、36 至40、43、45、46號13件外，均順利刊登，原告既未能領取 已刊登部分之廣告佣金，則被告公司係將該部分佣金給付予 接手之員工，應可認定，原告雖主張上開未能順利刊登之廣 告，係因被告公司接手員工執行力較差、積極度欠佳、不聯 絡、不拜訪、不採訪、不寫稿，不符廣告客戶之期待，造成 客源流失所致（見本院㈢卷第4 至5 頁言詞辯論㈨狀所載） ，但並未提出相關證據以證明，已難逕認與事實相符，且與 上開負責招攬員工，通常均會珍惜廣告客源協助刊登之經驗 法則不符，是原告此部分之主張自無可採，上開部分帶入廣 告最終未如期刊登，難認屬接手員工之工作不力或怠惰所致 ，被告公司無需為廣告未刊登負責，則廣告既未刊登，當無 廣告佣金請求之可言，原告（或「倍利企業社」）請求被告 公司給付此部分廣告佣金，於法自屬無據。
⒊關於如附表除編號33至35號已付廣告佣金或編號2 、5 、18 、30、32、36至40、43、45、46號未完成刊登部分以外已完 成刊登部分之廣告佣金請求：
原告主張上開廣告為其所帶入，且係被告公司將其調職，使 其無法繼續完成刊登前之服務，非其不願完成，被告公司應 給付其該部分廣告佣金，被告公司抗辯該公司之刊登廣告， 需完成客戶聯繫（開發）、文稿服務、廣宣規劃、報價→客 戶委刊→版面確認→接收刊登→廣告製稿→預訂版面確認→



廣告稿之審查→發稿（發稿單之確認）→刊出見報→追蹤見 刊→提交報樣→向客戶請款→廣告代理商請款→給付相關報 酬之程序，該公司判斷應否發給廣告佣金之標準，係以外部 廣告代理商或業務員工有無向該公司完成發稿單之程序為準 ，非以外部代理商或業務員工與廣告客戶所簽訂之委刊單為 準，原告在調職前就上開廣告，並未遞交委刊單，且未完成 後續至完成發稿單之程序，不得請求上開廣告之廣告佣金（ 見本院㈡卷第182 至183 頁答辯㈥狀所載），另原告對被告 所辯稱之上開廣告刊登流程並未加以爭執，僅辯稱不應以廣 告發稿單之確認，作為應否法給廣告佣金之判斷標準（見本 院㈢卷第3 頁反面答辯㈨狀所載），則被告公司廣告刊登流 程如上所述之事實，應可認定，至兩造所爭執之廣告佣金如 何發給部分，經查：
①因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件 之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文 ，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，同法第490 條第1 項亦 有明訂。條件係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不 成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，在附條 件法律行為中，因條件之成就，常使一方當事人遭受不利益 ，為維護誠信原則及貫澈附條件法律行為之效力，乃規定因 條件成就而受不利益之一方當事人，如以不正當行為阻其條 件之成就者，法規範規定將之視為條件已成就，以維護法律 行為另一方當事人之權益，而承攬工作之完成，承攬人將受 有被給付報酬之利益，定作人將受有應給付報酬之不利益， 工作之是否完成，將影響定作人是否應給付報酬，及承攬人 是否得受給付報酬，即在訂約當事人間，有一方受利而他方 受不利之情形，與上開附有條件之法律行為相類，則在承攬 工作完成需定作人一定協力之情形下，定作人是否協力配合 使該工作完成，即與上開因條件成就受不利益之當事人，是 否以不正當行為阻其條件之成就相類似，則比附援引民法第 101 條第1 項定，應認承攬工作之完成如需定作人一定之協 力，而定作人故不為承攬工作完成所需之協力行為，為維護 承攬契約當事人間行使債權及履行債務之誠實信用原則，並 貫澈承攬契約應有之規範效力，同應認承攬工作已完成，承 攬人得向定作人請求約定之報酬。
②本件被告公司之廣告招攬制度，除由員工以個人名義招攬廣 告，勞雇間屬典型之成立僱傭與承攬混合契約外，即使類如 原告另獨資設立獨資商號，形式上分割為勞雇間之僱傭契約 關係，及獨資商號與被告公司間之廣告業務招攬承攬契約關



係，但獨資商號並無法律上之人格，在司法實務上仍屬負責 人即設立員工與被告公司成立承攬契約關係，是實質上勞雇 間仍屬成立僱傭與承攬之混合契約，在勞雇間成立僱傭與承 攬之混合契約之情形下，因廣告之招攬及後續之客戶服務， 通常均屬單一招攬員工之職責，則依上開廣告刊登流程而言 ，以「廣告發稿單之確認」，亦即廣告幾近確定刊登之時點 作基準，判斷承攬工作是否已完成，即被告公司應否發給廣 告佣金，合於常情，但在被告公司因故將招攬廣告之員工調 任職務，致使該員工無法完成「客戶委刊」後之後續工作時 ，因該廣告已招攬至客戶同意「委刊」之程度，承攬契約之 主要工作已大致完成，嗣後之流程，至多數屬承攬與僱傭混 合之工作，且偏重於僱傭契約之服務，事後該招攬之廣告如 確定完成刊登，後續流程縱使由其他員工接續完成，亦難認 該接續員工就該廣告招攬之功，大於初帶進廣告使客戶委刊 之原招攬員工，在此情形，依上開「廣告發稿單之確認」之 給付佣金標準，逕謂該招攬後被調職之員工未完成招攬，不 得請求發給招攬之佣金，即難認合理。
③原告另主張調職後，被告公司即禁止其再接觸所招攬帶進之 客戶，亦禁止其再為刊發任何文字及廣告稿等相關後續服務 （見調解卷第5 頁起訴狀所載），被告雖辯稱因原告罔顧該 公司所為廣告客戶之管理要求，與公司及其他同事常因工作 產生衝突，且其經常發言攻訐公司、長官與同仁，並惡意於 公司其他同事服務之客戶前，發言攻訐同事並要求比稿、比 價，以利其自身爭取業務，屢經主管告誡卻置之不理，而將 原告予以調職（見本院㈠卷第20頁答辯㈠狀所載），但並不 爭執調職後，原告即無機會續為上開廣告流程之服務，則暫 不論調職是否合法適當，被告公司於103 年12月2 日公告將 被告調職後（見兩造不爭執事項㈢），原告即無法續為客戶 為刊登廣告服務之事實，應可認定。
④如附表所示廣告之委刊單，既在調職前後由原告提出於被告 公司，且如附表所示除編號33至35號（已付廣告佣金部分） 或編號2 、5 、18、30、32、36至40、43、45、46號（未完 成刊登部分）以外之廣告，最終已完成刊登，為被告公司所 不爭執，本院審酌兩造間實質上屬僱傭與承攬之契約關係， 原告已完成招攬契約最主要之「客戶委刊」前廣告招攬工作 ，而後續之工作雖亦含承攬契約所需完成工作之性質，實質 上偏重僱傭契約所作之客戶服務，況即以承攬契約所需完成 工作之立場而論，該後續工作之進行，亦需有續行為客戶服 務之機會，原告始有可能完成上開招攬刊登廣告之流程，在 原告招攬上開廣告，客戶已提出委刊單之際，被告公司既調



整原告之職務，使原告喪失續行完成廣告招攬刊登工作之機 會，堪認被告公司未為廣告招攬刊登工作所需之協力行為， 依上開說明，為維護兩造間承攬契約行使債權及履行債務之 誠實信用原則，並貫澈承攬契約應有之規範效力，應認如附 表所示除編號33至35號（已付廣告佣金部分）或編號2 、5 、18、30、32、36至40、43、45、46號（未完成刊登部分） 以外之廣告，原告招攬刊登廣告之流程已完成，原告得請求 被告公司給付此部分廣告佣金。至被告公司雖辯稱該公司非 隨意對原告為調職，但此部分屬原告是否適於續任原有工作 職務之問題，不影響原告已完成大部分廣告招攬工作，應得 廣告佣金之事實，故就本件原告已將近完成之上開廣告招攬 刊登工作而言，被告公司之調職處分，仍類同民法第101 條 第1 項所規定之「以不正當行為阻其條件之成就」，即屬「 承攬工作之完成需定作人一定之協力，而定作人故不為承攬 工作完成所需之協力行為」，併予敘明。
⑤被告公司就原告所主張，如附表所示除編號33至35號（已付 廣告佣金部分）或編號2 、5 、18、30、32、36至40、43、 45、46號（未完成刊登部分）以外之廣告，其完成所得之佣 金如該附表「佣金」欄所示，並未加以爭執，則此部分原告 得請求被告公司給付之佣金為263,662 元。 ⑥如附表103 年12月業績達成獎金10,000元、同年全年每月皆 達成獎金5,000 元部分，原告並未提出相關說明，亦未提出 證據加以證明，況103 年12月2 日即經調職，則能否認該月 仍有該獎金辦法之適用，非無疑問，如該月無該獎金辦法之 適用，亦無可能有全年每月均達目標之可能，是尚難認該部 分之主張為可採。
㈣關於兩造間勞動契約已否終止：
原告主張招攬廣告業務之佣金屬工資之一部，被告公司未依 實際給付工資金額為其投保勞工保險，合於勞動基準法第14 條第1 項第6 款規定之勞工得不經預告終止勞動契約情形， 另被告公司於103 年12月2 日，以其長年藐視制度破壞團隊 和諧、毀損報譽、影響報社營收，違反工作規則（下稱系爭 工作規則）第81條第9 、15、16款規定為由，將其記大過乙 次，並由業務外勤改調為非業務之內勤專員，禁止其再接觸 所帶進之客戶、再刊發文字及廣告稿等相關服務，惟系爭工 作規則未依勞動基準法規定向高雄市政府勞工局申請備查， 就其所為記過、調職等處分，亦未提供相關救濟制度，且其 102 全年及103 上半年之考績均屬優良，長年業績名列前茅 ，而被告公司迄今未具體說明其有何具體違反系爭工作規則 ，記過及調職處分影響其權益，違背勞動基準法施行細則第



7 條第1 款規定，且不合內政部所定雇主調動勞工工作5 原 則中第1 至3 原則，亦合於勞動基準法第14條第1 項第6 款 之勞工得不經預告終止勞動契約情形，再者，其於103 年12 月2 日前已帶進招攬之業務，被告公司本應給付佣金，然因 調職，且被禁止再接觸所帶進之客戶，並禁止再為刊發任何 文字及廣告稿等相關服務，而將該部分爭取帶進之業務派由 他人接手，致其無法完成相關服務，被告公司仍應給付該部 分招攬廣告業務之佣金，但未給付，此亦合於勞動基準法第 14條第1 項第5 款規定之勞工得不經預告終止勞動契約情形 ，其業已依上開勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定之 事由，通知自同年12月31日起，不經預告終止兩造間之勞動 契約（見調解卷第4 至5 頁起訴狀所載），被告公司抗辯： 招攬廣告屬「倍利企業社」之業務，廣告業務佣金屬該企業 社所有，非原告之工資，該公司已依實際工資金額為原告投 保勞工保險，又原告為其經營之倍利企業設私利，罔顧該公 司之廣告客戶管理要求，與公司及其他同事常因工作產生衝 突，且其經常發言攻訐公司、長官與同仁，並惡意於公司其 他同事服務之客戶前，發言攻訐同事並要求比稿、比價，以 利其自身爭取業務，屢經主管告誡置之不理，顯違反對雇主 應有之忠實義務，該公司基於企業經營所需，依所頒佈之系 爭工作規則第81條第9 、15、16款規定，對原告處以記大過 處分，並予改調內勤，職稱為「地方業務中心專員」，工作 執掌為針對具參考比對價值之紙媒進行每日業務比報，尋找 有開發潛力之廣告客戶、協助修訂地方廣告業務開發辦法， 調職後僅不再負責對外客戶服務部分，而專責內勤事務，然 原告基於兩造間勞動契約所擔任者，本非業務，自無原告所 稱自「業務」外勤改調為「非業務」內勤之可言，且改調後 之工作內容與原本客服內容相似，為原告體能及技術所能勝 任，工作地點相同，薪資及勞動條件亦無不利之變更，並無 違反勞動契約或調職5 原則之要求，又系爭工作規則係依勞 動基準法及其施行細則而訂定，且已依勞動基準法規定，向 臺北市政府勞工局申請備查，因相關法令本賦予雇主就勞工 懲戒及調動等事項，於合於必要範圍內，應企業經營需要而 有一定裁量權，並未強制要求工作規則之訂定須設有救濟制 度，該公司管理層級分明，且設有人事單位，如員工有任何 問題均可循相關層級向上報告及向權責單位溝通詢問，而 本件原告於知悉所受相關處分後，亦已按此管道瞭解受處分 之緣由，並申訴之最高層級，並非無由救濟，另相關原告違 反系爭工作規則之具體事實，與受處分之依據，於原告與被 告公司同仁之電子郵件及相關詢問中，原告亦有所瞭解，自



無其所稱迄未具體說明之情事，再者，依該公司內部統計， 原告考績自94年起僅與部門平均考績相仿，98年度高基遠低 於部門平均分數，僅102 年度略高於部門平均分數，103 年 復遠低於部門平均分數，並無原告所指考績均屬優良且業績 長年名列前茅之情，該公司係依法將原告調職，原告以不實 主張終止勞動契約，於法無據，況原告目前仍在該公司任職 ，足見兩造間勞動契約關係仍存在，並未終止（見本院㈠卷 第19至25頁答辯狀、第114 頁答辯㈡狀所載），經查： ⒈記過調職前兩造間之僱傭契約關係，僅存在於非廣告招攬之 相關客服部分，廣告招攬關係則存在於「倍利企業社」與被 告公司間，業如前述，姑不論招攬廣告業務之佣金屬承攬契 約之報酬，非僱傭契約之薪資，原告主張招攬廣告業務之佣 金屬其工資之一部，尚屬誤解，且原告既同意以「倍利企業 社」之名義招攬，僅因原告為其負責人，法律上認「倍利企 業社」無法人資格，司法實務上認「倍利企業社」之權利義 務宜由獨資負責人行使負擔，本院因而認原告該部分佣金之 請求有理由，但原告既同意成立「倍利企業社」招攬廣告， 即應知被告公司非將此部分佣金視為其僱傭契約之薪資，其 竟於同意以「倍利企業社」名義招攬，且行之多年以後，仍 主張廣告佣金為其薪資之一部，並據以推認被告公司應依含 廣告佣金之薪資金額為其投保勞工保險，自屬誤解，其據上 開誤解，主張有合於勞動基準法第14條第1 項第6 款之勞工 得不經預告終止勞動契約事由，於法自屬無據。 ⒉原告既同意以「倍利企業社」之名招攬廣告，該部分廣告佣 金之請求即屬「倍利企業社」之權利，自不得再主張此部分 為其僱傭契約（勞動契約）關係之薪資，則被告公司當無勞 動基準法第14條第1 項第5 款所規定，雇主不依勞動契約給 付勞工報酬之可言，且被告公司係依該公司所訂之給付標準 ，將如附表所示除（編號33至35號部分，已付廣告佣金，應 係原告取消「倍利企業社」之設立，無法開立發票，付款因 而有所爭執，但最終已付）編號2 、5 、18、30、32、36至 40、43、45、46號（未完成刊登部分）以外廣告之招攬佣金 ，誤給付予後續接手之員工，而未支付予原告設立之「倍利 企業社」，非被告公司故不支付工作報酬予原告，是亦難認 被告公司有故違勞動基準法第14條第1 項第5 款之情形，原 告自不得據此終止勞動契約。
⒊原告就其以上開勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定事 由，通知被告公司自103 年12月31日起，不經預告終止兩造 間之勞動契約之主張，已提出內容相符之律師函為證（見調 解卷第122 至123 頁），但被告公司接獲上開律師函後，業



已寄發存證信函，表達原告無由不經預告終止勞動契約之旨 ，並請原告繼續正常到職工作，有該公司提出之存證信函為 證（見本院㈠卷第118 至119 頁），且原告至104 年6 月5 日，仍正常至被告公司上班，亦有被告公司提出之考勤表為 證（見本院㈠卷第120 至132 頁），原告雖主張係成立新勞 動契約關係（見本院㈠卷第165 頁言詞辯論筆錄），但原告 自承於103 年12月31日即接獲上開請其繼續正常到職工作之 存證信函（見本院㈠卷第196 頁言詞辯論筆錄），而104 年 1 月1 日為紀念日應放假，1 月2 日為中央主管機關規定應 放假之日，同月3 、4 日為周六、日，原告均無出勤打卡紀 錄，但同月5 日起，原告即打卡上班，且1 月9 日下午、30 日全天、4 月2 日下午、5 月6 日全天均休特別休假，有考 勤卡附卷可稽（見本院㈠卷第122 至132 頁），由該考勤之 形式以觀，原告通知終止勞動契約後，仍正常上班，並休特 別休假，絲毫無終止勞動契約之跡象，則被告辯稱兩造間勞 動契約並未終止而仍繼續存在，自難認毫無所據，況兩造不 爭執勞健保並無原告退保後再加保之紀錄（見本院㈠卷第19 6 頁言詞辯論筆錄被告所述、㈡卷第26頁反面原告言詞辯論 ㈤狀所載），益見兩造間勞動契約關係並無終止後再重新訂 立之跡象，另由原告提出其於104 年6 月24日下午5 時51分