臺灣高雄地方法院民事判決 103年度勞訴字第13號
原 告 王志健
被 告 國立中山大學
法定代理人 楊弘敦
訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師
上一人
複代理人 陳思潔律師
上列當事人間因確認僱傭關係存在事件，經本院於民國105年4月
13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟壹佰捌拾參元，及自民國一百零二年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告學生宿舍服務中心（下稱宿舍服務中心）於民國101 年1月間於報紙刊登徵人啟事，徵學生宿舍儲備暨兼職、 鐘點輔導員，原告遂前往應徵，並於同年月13日通過宿服 中心面試，成為被告宿服中心兼職之服務員，約定薪資以 每小時103元計算。嗣原告於101年1月13日至同年6月1日 試用期間表現良好，於同年6月17日再通過被告學務處聯 合晉用面試，於101年7月12日與被告簽立101年工作契約 ，成為正職之被告宿舍服務員，約定僱傭期間自101年7月 10日起至同年12月31日止，薪資按月計算每月新臺幣（下 同）24,700元，又於102年1月1日續簽102年度工作契約， 約定僱傭期間至102年12月31日止，月薪24,700元，嗣於 102年5月1日起調漲月薪為24,967元，約定被告應於每月 最後1日給付薪資，原告任職期間之實際工作內容已於工 作契約規範甚多，竭誠提供服務，祈冀能持續僱傭關係而 為被告效力10年。依系爭工作契約第15條規定，原告需配 合填寫個人平時成績考核紀錄表，考核結果得納入續聘建 議，詎原告因未能配合宿服中心依據不實電費估算表溢收 外籍生宿舍電費，遭訴外人盧○斌（學務處生活輔導組組 長）、庚○○（宿服中心主任）、辛○（宿服中心助理）
三人並聯手誤導長官，虛構103年不再與原告續約之負面 不實事證，辛○並在3月份宿舍工作會議紀錄上不實指控 原告「未諳既有程序執行確認用電超錶度數工作、枉顧學 生權益及職責本分、損害校譽」等語，且宿服中心未於 102年2、3、6月宿舍工作會議中提出宿舍電費2,364元呆 帳問題及檢附呆帳出處說明資料，致原告於102年7月31日 人評會被要求就此回答相關問題時，無法現場答辯，進而 造成各評審委員對原告產生負面心證，終致被告於102年8 月1日發函，以原告多次違反工作規則、影響宿服中心整 體營運、無法勝任所擔任之工作等為由，通知原告於同年 9月1日提前終止勞僱契約。原告為此於102年8月26日申請 高雄市勞工局勞資爭議調解，經二次調解後，因被告違反 行政程序且無法提出原告多次違反工作規則之具體事證， 被告遂以102年9月16日中學字第0000000000號函，撤銷上 述提前終止原告勞僱契約之處分，然上開函文說明二仍記 載「同意原告恢復僱傭關係至原勞僱契約終止日止」等語 ，其作成103年不續聘原告之原定抵觸勞動基準法第11條 規定，因原告並無該條第5款所列不能勝任工作之事由， 原告就此自得依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認 兩造間僱傭關係存在，以恢復被告於宿服中心輪值服務員 之工作，爰聲明㈠。
（二）被告前揭非法解僱原告，兩造僱傭關係繼續存在，然被告 自103年1月1日起即未給付薪資，且基本薪資於103年7月1 日起調漲226元，復於104年7月1日起調漲735元，故爰依 僱傭關係，請求被告自103年1月1日起至103年6月30日止 期間，按月於每月最後1日給付薪資24,967元；自103年7 月1日起至104年6月30日止期間，按月於每月最後1日給付 原告薪資25,193元（計算式：原薪資24,967元+ 103年7月 1日起基本薪資調漲之數額226元=25,193元）；自104年7 月1日起至回復職務時止，按月於每月最後1日給付薪資 25,928元（計算式：25,193元+104年7月1日起法定基本薪 資調漲之數額735=25,928元），暨各月薪資分別自次月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，爰聲明㈡。（三）加班費部分：
1.兩造於101年7月12日正式簽約前，約定以時計薪，被告僅 以最低基本時薪103元計付薪資，未依勞基法第24條、第 39條規定就延長工時及例假日工作之工資加倍計付，積欠 101年1月、2月、3月之加班費依序為408元、4,499元、 5,002元。另原告於101年4月4日婦幼節國定假日值班8小 時，被告亦未依勞基法第39條規定加倍給付薪資，積欠該
日加班費824元（計算式：103元×8＝824元）。總計正式 簽約前，積欠加班費10,733元（計算式：408元＋4,499元 ＋5,002元＋824元＝10,733元）。 2.又原告於101年7月12日與被告簽訂101年工作契約，成為 正職宿舍服務員，復於102年1月1日續簽工作契約，原約 定薪資每月24,700元（換算時薪103元，計算式：24,700 元÷30日÷8小時＝103元），嗣於102年5月1日起調漲月 薪為24,967元（換算時薪104元，計算式：24,967元÷30 日÷8小時＝104元），然被告對於平日延長工時及假日值 班之時數均未計付加班費，違反勞動基準法第24條、第39 條規定，又101年7月1日起至102年4月1日期間法定最低時 薪為103元、自102年5月1日起至102年12月31日期間法定 最低時薪為104元，而原告自101年7月至102年12月31日期 間得請領加班費如下：①101年7月平日值班16天，每天值 班10小時，加班費計(24700÷30÷8) x2x16x1.33= 4384 元。②101年8月平日值班20天，每天值班10小時，加班費 計(24700÷30÷8) x2x20x1.33= 5480元。③101年9月： 平日值班20天，其中9月5日因辦理武三村碩班新生及武一 村交換生入住，主動延長工時2小時，當日實際值班12小 時，另9月11日因辦理學生入住，主動延長工時3小時，當 日實際值班13小時。其餘18天平日值班，每天值班10小時 。另按辛○助理指派補還101年8月24日天秤颱風未值班， 原告9月9日假日值班8小時。總計101年9月份加班費共計 5480+1648+342+513 = 7983元。④101年10月平日值班21 天，每天值班10小時，加班費計(24700÷30÷8)x2x21x 1.33=5754元。另原告於10月10日假日值班10小時，加班 費計[ (24700÷30÷8) x8] + [ (24700÷30÷8) x2x1 .33] =1098元。又於10月25日假日從當日晚上9點至晚上 12點值班3小時，加班費計(24700÷30÷8) x3= 309元； 於同年10月31日假日晚上9點至晚上12點共值班3小時，加 班費計(24700÷30÷8) x3= 309元。總計101年10月加班 費共5754+1098+309+309 = 7470元。⑤101年11月平日值 班20天，每天值班10小時，加班費計(24700÷30÷8) x2x20x1.33= 5480元。⑥101年12月平日值班20天，每天 值班10小時，加班費計(24700÷30÷8) x2x20x1.33= 5480元。⑦102年1月平日值班17天，每天值班12小時，加 班費計〔(24700÷30÷8) x2x17x1.33〕+〔(24700÷30÷ 8) x2x17x1.66〕= 10471元。⑧102年2月平日值班13天， 每天值班12小時，惟同年2月13日(春節)當天為24小時值 班，勞基法查無當日工作第13小時至第24小時之加班費計
算方式，為便於計算平日及假日加班費，故將2月13日24 小時分隔為兩個12小時之假日值班，加班費計算如下：〔 (24700÷30÷8) x2x14x1.33〕+〔(24700÷30÷8) x2x14 x1.66〕= 8623元。另於春節2月13日上午8時至2月14日上 午8時值班24小時之加班費如下：⑴當日上午8點至晚上8 點，計[ (24700÷30÷8) x8] + [ (24700÷30÷8) x2x1 .33] + [ (24700÷30÷8) x2x1.66] = 1440元。⑵當日 晚上8點至隔日上午8點，計[ (24700÷30÷8) x8]＋[ ( 24700÷30÷8) x2x1.33] + [ (24700÷30÷8) x2x1.66] = 1440元。合計102年2月加班費共計8623+1440+1440 = 11503元。⑨102年3月平日值班19天，每天值班12小時， 加班費計〔(24700÷30÷8) x2x19x1.33〕+〔(24700÷30 ÷8) x2x19x1.66〕= 11703元。另於3月29日值夜班，假 日加班時間從當日晚上8點至晚上12點，假日4小時加班費 計(24700÷30÷8) x4=412元。故102年3月加班費共計 11703+412 = 12115元。⑩102年4月平日值班17天，每天 值班12小時，加班費計〔(24700÷30÷8) x2x17x1.33〕+ 〔(24700÷30÷8) x2x17x1.66〕= 10471元。⑪102年5月 每月基本工資調整為24967元，當月平日值班17天，每天 值班12小時，加班費計〔( 24967÷30÷8) x2x17x1.33〕 +〔(24967÷30÷8) x2x17x1.66〕= 10573元。⑫102年6 月平日值班17天，每天值班12小時，加班費計〔(24967÷ 30÷8) x2x17x1.33〕+〔(24967÷30÷8) x2x17x1.66〕= 10573元。另原告同年6月12日(端午節)值班，假日加班費 計[ (24967÷30÷8) x8] + [ (24967÷30÷8) x2x1.33] + [ (24967÷30÷8) x2x1.66] = 1454元。合計102年6月 加班費共計10573+1454 = 12027元。⑬102年7月平日值班 17天，有16天值班12小時，有1天值班10小時，加班費計 〔(24967÷30÷8) x2x16x1.33〕+〔(24967÷30÷8) x2x16x 1.66〕＋[ (24967÷30÷8) x2x1x1.33] = 10227 元。⑭102年8月平日值班12天，每天值班12小時，加班費 計〔(24967÷30÷8) x2x12x1.33〕+〔(24967÷30÷8) x2x12x1.66〕= 7463元。另辛○助理102年8月30日未經原 告同意，私自模仿原告筆跡，擅代原告填寫補休同年8月 29日「康芮」颱風假6小時(特休)之假單，惟原告同年8月 30日值夜班，下午2點到晚上8點本來就不須要上班，故請 求被告補償當日6小時工資計(24967÷30÷8)×6＝624元 。故102年8月加班費共計7463+624 = 8087元。⑮102年9 月平日值班20天，有18天值班10小時，加班費計(24967÷ 30÷8) x2x 18x1.33= 4980元。⑯102年10月平日值班22
天，有4天值班11小時，有17天值班10小時，有1天值班9 小時，加班費計〔(24967÷30÷8) x2x4x1.33〕+〔( 24967÷30÷8) x1x4x1.66〕+〔(24967÷30÷8) x2x17x1. 33〕+〔(24967÷30÷8) x1x1x1.33〕= 1107 +691+4703 +138=6 639元。⑰102年11月值班19天，有1天 值班12小時，有18天值班11小時，加班費計〔(24967÷30 ÷8) x2x1x1.33〕+〔(24967÷30÷8) x2x1x1.66〕+〔( 24967÷30÷8) x2x18x1.33+( 24967÷30÷8) x1x18x1.66 = 277+345+4980+3108 =8710元。⑱102年12 月值班22天，有9天值班11小時，有13天值班10小時，加 班費計〔(24967÷30÷8) x2x9x1.33〕+〔(24967÷30÷ 8) x1x9x1.66〕+〔(24967÷30÷8) x2x13x1. 33〕= 2490+1554+3596 =7640元。總計正式簽約後被告積欠加班 費共149,720元。
3.從而，原告依勞動基準法第24條、第39條規定，請求被告 補發加班費160,453元（計算式：正式簽約前10,733元+正 式簽約後149,720元=160,453元）。（四）102年、103年、104年度年終獎金各37,451元： 依勞基法第29條、勞動基準法施行細則第10條第2款規定 ，年終獎金係為經常性給與，被告非營利機構，學務處宿 服中心自97年1月1日結束委外管理，直接與宿舍服務員簽 訂工作契約起，比照學校編制內的員工，發放宿舍服務員 每年的年終獎金，被告於102年12月31日違法逕行終止學 校與原告之勞動契約，原告奉公守法、負責盡職、並無受 到任何行政處分。被告故意不發放原告應得之102年度年 終獎金，且未發放103年及104年度年終獎金，故請求被告 依學校現行作法，比照宿服中心所有服務員，按月薪1.5 倍之基準，給付原告102年、103年、104年度年終獎金各 37,451元（計算式：24,967元x1.5= 37,451元）。（五）103年、104年春節獎金各1,200元： 另被告違法逕行終止學校與原告之勞動契約，致原告無法 在103年、104年春節值班，未能領取103年、104年春節獎 金各1,200元。
（六）特別休假工資：
原告因被告違法解僱原告，致原告無法提供勞務，未能申 請102年7月至103年6月期間共7天之特別休假及103年7月 至104年6月期間共10天之特別休假，爰依勞基法第38條、 勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付原告自 102年7月至103年6月期間共7天之特別休假工資補償5,824 元（計算式：當時月薪24,967元÷30天×7天＝5,824元）
、103年7月至104年6月期間共10天之特別休假工資補償 8,398元（計算式：當時月薪25,193元÷30天×10天＝ 8,398元）。
（七）提繳勞退金部分：因被告違法解僱原告，兩造僱傭關係仍 然存在，被告依勞工退休金條例第14條第1項規定應按月 提繳薪資6%至原告個人退休金專戶內，然被告自103年1月 1日起至今，均未提繳。且兩造101年工作契約第11條約定 ：乙方（即原告）在本契約有效期間之各項福利，依甲方 （即被告）所定「國立中山大學校務基金進用工作人員管 理要點」及其他相關規定辦理，及「國立中山大學校務基 金進用工作人員薪點報酬標準表」。是原告依勞工退休金 條例第14條第1項及「國立中山大學校務基金進用工作人 員管理要點」暨「國立中山大學校務基金進用工作人員薪 點報酬標準表」等規定，得請求被告按月提繳6%勞工退休 金數額如下：
⒈自103年1月1日起至103年6月30日止期間：原告每月薪資 24,967元，屬於「國立中山大學校務基金進用工作人員薪 點報酬標準表」高中學歷7級，薪給：25,600元，被告按 月應提繳1,536元（計算式：25,600元×6%＝1,536元）。 ⒉自103年7月1日起至104年6月30日止期間：原告每月薪資 25,193元，屬於「國立中山大學校務基金進用工作人員薪 點報酬標準表」高中學歷7級，薪給：25,600元，被告按 月應提繳1,536元（計算式：25,600元×6%＝1,536元）。 ⒊自104年7月1日起至被告回復原告職務時止：原告每月薪 資25,928元，屬於「國立中山大學校務基金進用工作人員 薪點報酬標準表」高中學歷8級，薪給：26,600元，被告 按月應提繳1,596元（計算式：26,600元×6%＝1,596元） 。
（八）聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在，被告應回復原 告原宿舍服務員職務；㈡被告應自103年1月1日起至103年 6月30日止，按月於每月最後1日給付原告薪資24,967元， 及應自103年7月1日起至104年6月30日止，按月於每月最 後1日給付原告薪資25,193元，及應自104年7月1日起至被 告回復原告職務時止，按月於每月最後1日給付原告薪資 25,928元，暨各月薪資分別自次月1日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。㈢被告應給付原告加班費 160,453元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。被告應自103年1月1日起 至104年6月30日止，按月於每月最後1日給付原告6%勞退 金計1,536元，及應自104年7月1日起至被告回復原告職務
時止，按月於每月最後1日給付原告6%勞退金1,596元。㈣ 被告應給付原告102年、103年、104年年終獎金各37,451 元，及103年、104年春節獎金各1,200元，及102年7月至 103年6月特別休假7天補償工資5,824元，及103年7月至 104年6月期間共10天之特別休假工資補償8,398元。㈤訴 訟費用由被告負擔。㈥上開㈡、㈢、㈣、㈤項部分，願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
查原告於101年6月17日通過被告學務處聯合晉用面試後，工 作表現即每況愈下，顯有不能勝任工作情事，且違反忠誠履 行勞務給付義務，屢有曠職情形，影響宿服中心行政運作及 住宿生權益，經宿服中心主管再三勸導並建議處以申誡、記 過等輔導措施後，原告仍未見改善，並經宿服中心考核評審 為「工作表現較差人員」，是被告已於102年12月6日以存證 信函通知原告，依勞動基準法第11條第5款規定，於102年12 月31日終止勞動契約，並通報高雄市政府勞工局，故兩造間 之僱傭關係已合法終止而不存在，被告自無接受原告提供勞 務及給付原告月薪之義務；況原告於103年1月1日亦未至被 告宿服中心報到或以任何形式提供勞務，故原告請求自103 年1月1日起至被告回復其職務時止之月薪，自屬無據。被告 103年就宿服中心宿舍服務員等約行政人員，薪資計算方式 係每月給付基本工資19,047元（依政府公告金額調整），若 宿舍服務員有加班之情事，再按照各宿舍服務員實際加班時 數依勞動基準法規定發給加班費。據此，倘兩造間勞動契約 並未合法終止，原告得請求之月薪數額應為19,047元。次查 ，因原告與工廠勞工相比，其勞動密度顯屬偏低，體力負擔 輕鬆，應屬勞動基準法第84條之1所謂「監視性或間歇性之 工作」，故依該條文規定，兩造間之勞動契約自得由兩造另 行約定工作時間，不受勞動基準法第30條規定之限制，而兩 造於簽立勞動契約時，被告曾以口頭提出「每日值勤12小時 ，輪班排表值勤」等與工作時間相關之契約內容，並與原告 達成口頭合意，且每日工作時間亦經被告以書面通知原告， 自屬合法。又縱認原告非屬勞動基準法第84條之1所謂經勞 委會核定之「事業單位自行僱用之警衛人員」，兩造間之勞 動契約有勞動基準法之適用，則計算應否加發延長工時工資 及假日加班費，自應以基本工資，依勞動基準法規定，先計 算工資之最低標準，再與兩造約定之固定工資作比較，約定 工資如有不足，該差額即為原告得請求加發之延長工時工資 及加班費，且兩造工資之約定既係以月計，是以各月份予以 論計。故101年1月至101年5月原告得請求之延長工時工資合
計為11,349元。自101年7月至102年12月止，被告既已告知 原告就工作時間之約定，原告亦同意此契約條件，原告即無 任何超時工作情事，且被告給付之薪資並未低於市場上相同 性質工作之一般行情，故自101年7月起至102年12月止，原 告僅得請求給付之延長工時工資及加班費為1,227元，故原 告合計得請求12,576元之加班費。再查，年終獎金非勞動基 準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，此觀諸 勞動基準法施行細則第10條第2款規定至明；事業單位於營 業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐，彌補虧損及提列 股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎 金或分配紅利，勞動基準法第29條亦定有明文。可知年終獎 金並非經常性給與，不屬工資。原告於102年度工作表現不 佳、未依忠誠履行勞務給付義務執行工作，已如前述，原告 被評為工作表現較差人員，按102年軍公教人員年終工作獎 金發給注意事項第7條第1項第1款相當於年終考績列丙等之 人員；況兩造間僱傭契約業已於102年12月31日經被告依勞 基法相關規定合法終止，而被告係於103年農曆年前發放102 年度之年終獎金，斯時原告並非被告宿服中心之員工，故原 告核無請領102年度年終獎金之權利。末春節獎金需輪值才 發給，原告在103年農曆春節期間並未在被告宿服中心實際 值班，原告自不得請領春節獎金。縱認被告違法終止兩造間 勞動契約，然103年農曆春節放假日數僅六天，被告宿服中 心之宿舍服務員人數眾多，並非每位宿舍服務員均會在春節 期間值班，是原告向被告請求給付春節獎金，於法並無可採 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於101年1月間看報紙徵人啟事，向被告宿服中心應徵 ，經通過初步面試，自101年1月13日起至同年6月1日止任 職宿服中心，上開期間為試用期，薪資以時薪103元計算 。嗣原告於101年6月17日通過被告學務處聯合晉用面試， 於101年7月12日與被告簽立正式工作契約（下稱101年工 作契約），約定聘僱期間自101年7月10日起至同年12月31 日止，月薪247,00元，嗣於102年1月1日續簽102年度工作 契約，約定聘僱期間至102年12月31日止，月薪24,700元 。另於102年5月1日起調漲薪資至24,967元，約定每月最 後1日給付薪資。
（二）被告於102年8月1日發函，以原告多次違反工作規則、影 響宿服中心整體營運、無法勝任所擔任之工作等為由，通 知原告於同年9月1日提前終止勞僱契約。原告為此於102 年8月26日申請高雄市勞工局勞資爭議調解，經二次調解
後，被告遂以102年9月16日中學字第0000000000號函，撤 銷該終止契約之意思表示而回復其任職，並於函文說明二 記載「同意原告恢復僱傭關係至原勞僱契約終止日止」等 語。
（三）被告已於102 年9 月26日將101 年1 月起至同年5 月止期 間應提撥之退休金5,256 元匯至原告郵局帳戶。（四）原告於102 年度經被告宿服中心考核評審為「工作表現較 差人員」，被告宿服中心主任庚○○於102年12月6日以中 山大學郵局存證號碼000016存證信函通知原告自102年12 月31日終止兩造勞動契約，原告於同年102年12月7日收受 該存證信函。
（五）兩造於101年7月12日正式簽約前，約定依實際工作時數按 基本時薪103元計算薪資，而被告未依勞基法第24條、第 39條規定加計延長工時及例假日工作之工資，積欠原告 101年1月、2月、3月、4月加班費依序為408元、4,499元 、5,002元、824元，合計10,733元（計算式：408元＋ 4,499元＋5,002元＋824元＝10,733元）。（六）被告未給付原告102年及103年度年終獎金、103年及104年 春節獎金。
四、本件爭點：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）兩造契約為繼續性契約或短期契約？
（三）被告宿服中心主任庚○○未經被告校評會決議， 是否有權代表被告於102年12月6日以中山大學郵局存證號 碼000016存證信函通知原告終止勞動契約？（四）原告有無102年12月6日中山大學郵局存證號碼000016存證 信函所載不能勝任工作之情事？兩造勞動契約是否自102 年12月31日起生終止效力？
（五）原告請求被告給付加班費160,453元，有無理由？（六）原告請求被告給付特別休假補償工資，有無理由？（七）原告請求被告給付102年、103年、104年年終獎金；103年 、104年春節獎金；自103年1月1日起至回復其職務止，按 月給付薪資及提繳勞退金，有無理由？
五、本院得心證理由
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而 此項危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院42
年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張兩造間之僱 傭關係存在，為被告所否認，是兩造僱傭關係存否不明， 且已影響原告得否據以請求被告發給薪資、提繳退休金等 權利，致使原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去。揆諸前開說明，原告 起訴確認僱傭關係存在，自有即受確認判決之法律上利益 ，應予准許。
（二）原告工作具有繼續性質，須符合勞基法第11條、第12條所 定情形，被告始得單方終止勞動契約
1.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應 為不定期契約。勞基法第9條第1項定有明文。 2.經查，兩造簽訂之101年工作契約、102年工作契約，固均 有約定聘僱期限，此有101年7月12日、102年1月1日國立 中山大學校務基金進用工作人員（研究助理/宿舍服務員 ）契約可佐（卷一第19~20頁），然原告是擔任學生宿舍 管理員，其工作內容包括：①處理學生入住、退宿、維護 宿舍區安寧及安全。②宿舍區之設施使用管理與維護。③ 學生住宿進住資料之建立，時時掌握住宿學生狀況。④執 行寢室門鎖緊急開啟、施工人員進出識別管制與施工後查 驗有無損害宿舍公共區域。⑤學生辦理離校或退宿時，核 對寢室財產，收回鑰匙、門禁感應器。⑥禁止校外異性學 生、推銷員、傳教士及衣衫不整者進入宿舍住宿區內。⑦ 保管學生宿舍鎖匙。⑧宿舍區內之疾病送醫、意外事故或 違規情事之通報，此有國立中山大學宿服中心工作執掌在 卷可稽（卷一第189~19 0頁），足見其工作內容具有繼續 性工作之性質，依上揭規定，兩造勞動契約應視為不定期 契約，僱傭關係於約定之聘僱期限屆至，不當然終止，須 有勞基法第11條、第12條所定情事，被告始得單方終止勞 動契約，先予敘明。
（三）被告宿服中心主任庚○○有權代表被告解僱原告，理由如 下
1.查原告於101年7月12日與被告簽立101年工作契約，成為 正職宿舍管理員，又於102年1月1日續簽102年度工作契約 ，而被告於102年7月31日召開102年度宿舍僱用工作人員 臨時人事評議委員會議，由學務長甲○○主持，經原告列 席陳述後，認原告有多次違反工作規則，影響宿服中心整 體營運，無法勝任所擔任工作之情形，決議終止僱傭關係 ，被告乃於102年8月1日以中學字第0000000000號函通知 依上開事由通知原告自102年8月31日24時起終止勞動契約
（下稱第一次解僱），原告乃於同年8月9日向高雄市政府 勞工局申訴，於同年月26日勞資爭議調解時，被告依調解 委員建議，同意撤銷上開102年8月1日中學字第000000000 0號函，乃於同年9月16日以中學字第0000000000號函撤銷 上開第一次解僱之書函，嗣後庚○○復於102年12月6日以 宿服中心名義，寄發中山大學郵局存證號碼000016存證信 函通知原告：因第一次解僱原因「對於擔任工作確不能勝 任」，經考評後均未見改善，乃依勞基法第11條第2、4、 5款規定，自102年12月31日終止勞動契約（下稱第二次解 僱）等情，此有102年7月31日臨時人事評議委員會開會通 知書（卷二第113頁）及該次會議錄音譯文（卷二第201～ 202頁）暨錄音光碟（卷二第211頁證物袋）、被告102年8 月1日中學字第0000000000號函（卷一第46頁）、高雄市 政府勞工局102年9月13日高市勞關字第00000000000號函 暨勞資爭議調解紀錄（卷一第47～51頁）、被告102年9月 16日中學字第0000000000號函（卷一第52頁）、中山大學 郵局存證號碼16號之存證信函（卷二第34頁）附卷可證。 2.原告辯稱：庚○○於102年12月6日未經召開102年工作人 員考評會議，逕自以上開存證信函解僱原告，其程序違法 云云。然觀諸「國立中山大學宿服中心工作執掌」記載： 宿服中心統籌宿舍區之人力管理（含所需人力調派、聘用 等），主任應全權負責宿舍區之管理、督導、調派、檢查 等業務（卷一第189頁），及被告學務處乙○○秘書於102 年4月15日聯合約談時對原告表示：「明年你個人是否能 續約由劉主任（即庚○○）決定。」（卷一第152頁）， 顯見宿服中心主任庚○○對於宿舍服務員之聘任及解僱有 決定權，無庸另經考評會議決議授權甚明，原告此部分所 辯，要無可採。
（三）原告確有102年12月6日中山大學郵局存證號碼000016存證 信函所載不能勝任工作之情事，兩造勞動契約已於102年 12月31日終止，理由如下：
1.按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意 旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約 所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造 成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行 為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作 確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及 主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇 主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法
改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性 原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照） 。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、 品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主 觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工 應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之 立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會 與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上 字第82號判決意旨參照）。本件被告宿服中心主任庚○○ 於102年12月6日以「不能勝任工作」為由，第二次解僱原 告，已如前述，則該次解僱是否合法，自應審酌原告有無 「不能勝任工作」之情事及該次解僱否符合「解僱最後手 段性原則」之要件。
2.經查，原告於101年至102年1月期間在武嶺服務站擔任宿 舍服務員，之後被告自102年2月份起以原告在武嶺服務站 工作表現欠佳為由，將其調至翠亨服務站（亦為宿服中心 行政中心），之後於第一次解僱回復任職後，再將其調整 為「代班人力」等情，為兩造所不爭執，並有101年2月、 101年3月份、101年7月份、102年2月份、9月份宿服中心 值勤表足核（卷一第53~54頁、第91頁、第174頁；卷三第 20頁），是此部分事實，堪予認定。
3.原告於102年1月14日寄發電子郵件予軍訓教官兼代生活輔 導組組長盧○斌、宿服中心主任庚○○、宿服中心助理曾 ○○、學務長甲○○等人，公然不實指控辛○助理從未要 求宿舍服務員實際抄錶計算電費及影射辛○有違法之情事 ：
①經查，原告於102年1月14日寄發電子郵件予軍訓教官兼代 生活輔導組組長盧○斌、宿服中心主任庚○○、宿服中心 助理曾○○、學務長甲○○等人，其內容謂：「在電費管 理部份，宿服中心盧助理（即辛○）以提供各服務站學期 中第一次未繳電費的同學名單，請宿舍服務員執行鎖卡及 催繳。針對學期結束前離校的外籍生，盧助理提供電費估 算表，請宿舍服務員按表收繳，截至目前為止，已有外籍 生反映兩件電費收繳不實。我為了避免發生電費收繳不實 的爭議，都是以現場抄電錶的方式來計算實際電費，自 102.01.03至01.11止，我分別至國際村83309、83312、 83301、83302、83116及武一村81005、81001共計三處抄 電表，計算實際電費分別為323、393、234、434、273、 393、327元，其中以國際村83312差異1144元最大，實際 電費僅393元，估算表電費卻高達1537元。」、「就電費
管理所見問題分析如下：1.電費估算表不具參考價值：依 盧助理（即辛○）所述『建議......因估算係依上一週期 用電數據參考而算出，自然與實際數量有差異』，我不了 解用電數據所指為何？是實際抄錶所得嗎？另外，現在各 寢室住宿人數、住宿時間、用電習慣等會和上一週期相同 嗎？以不實的數據估算，其結果可以採用嗎？2.捨棄簡單 的抄錶計算方法：盧助理既然知道估算與實際用電有差異 ，也知道101.12.29外籍生反映電費收繳不實的問題，為 什麼不請每一位宿舍服務員抄錶計算實際電費？而讓爭議 持續發生？102.01.11值班的工讀生依據估算表通知81001 交換生Lee Min Quan繳交603電費，101年1月12日02:16我 現場抄錶計算實際應繳電費為327元，Lee Min Quan溢繳 276元電費，顯然已違反誠信原則，溢收的電費如何入帳 ？如何運用？是否符合政府採購法規？3.盧助理要求宿舍 服務員代收外籍生電費後，再交給盧助理本人。武嶺服務 站沒有代收電費三聯單，如收取外籍生電費後，卻不給外 籍生收據，恐衍生爭議。就武嶺服務站而言，我日、夜班 打卡時都不會碰到盧助理，無法當面將代收款交給他，畢 竟現金多一人經手，就多一份風險。」、「就電費管理所 見問題改進如下：1.統一各服務站現場抄錶計算實際電費