臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林建志
選任辯護人 江雍正律師
吳世敏律師
陳慧錚律師
上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字
第11415號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告林建志為逃漏其實際所經營之「皇朝冰果店」、「皇宮 視聽社」、「上爺視聽歌唱」、「金河谷餐廳」、「皇朝視 聽歌唱有限公司」、「香榭巴黎企業行」、「我喜歡視聽社 」、「千萬風情音樂餐廳」、「金花都舞廳」、「向日葵商 行」、「鑫康熙視聽歌唱」、「騷客視聽社」、「超音速小 吃部」之營業稅，竟先於87年5 月間，以不知情之陳景隴為 人頭，設立「華督企業行」，營業項目為菸酒免稅類別之「 洋酒批發業務」；復於88年1 月5 日，以不知情之林陳愛玉 為人頭，設立「聯展展覽事業社」，營業項目為免稅類別之 「藝文展覽業」，後再於88年3 月18日變更登記為「聯展洋 行」，營業項目變為菸酒免稅類別之「菸酒批發業」；另於 88年2 月14日，以不知情之歐石奇為人頭，設立「朝代行」 ，營業項目為「茶批發業」，被告均為實際負責人，乃係依 法應納稅之義務人。
㈡、被告乃基於概括之犯意，自87年12月間起，以「華督企業行 」之名義，先後向美商美銀賓旭信用卡公司台北分公司（目 前已由荷蘭銀行承接刷卡機業務，以下簡稱荷蘭銀行信用卡 公司）申請13個特約商店代號之刷卡機使用，另向臺灣美國 運通國際股份有限公司申請1 個特約商店代號之刷卡機使用 ，又向臺灣大來國際信用卡股份有限公司申請1 個特約商店 代號之刷卡機使用；以「聯展洋行」之名義，向荷蘭銀行信 用卡公司，申請5 個特約商店代號之刷卡機使用；以「朝代 行」之名義，向荷蘭銀行信用卡公司，申請17個特約商店代 號之刷卡機使用。被告旋即將上開申請得之刷卡機，交由上 揭其實際所經營之「皇朝冰果店」等商店使用，並將至上揭 商店消費客人之刷卡營業收入，報在「華督企業行」、「聯 展洋行」、「朝代行」之名下。且以此不實之事項，連續多 次，填製會計憑證、記入帳冊，在業務上製作內容不實之營
業稅申報書，向高雄市稅捐稽徵處申報。其詳細情形如下： ⒈皇朝冰果店使用「華督企業行」之刷卡機，自87年12月至 88年3 月，有3,366,594 元之刷卡交易紀錄。 ⒉皇宮視聽社使用「華督企業行」之刷卡機，自87年12月至 88年3 月，刷卡請款金額585,920 元。 ⒊上爺視聽歌唱使用「華督企業行」之刷卡機，自87年12月 至88年1 月，刷卡機交易金額為639,750 元。 ⒋金河谷餐廳使用「華督企業行」之刷卡機，自87年12月至 88年3 月，交易金額為1,102,600 元。 ⒌皇朝視聽歌唱有限公司使用「華督企業行」之刷卡機，自 87年12月起至88年3 月，刷卡機交易金額為1,774,200 元 。
⒍香榭巴黎企業行使用「華督企業行」之刷卡機，自87年12 月至88年3 月，刷卡機交易金額為3,334,030 元。 ⒎我喜歡視聽社使用「華督企業行」之刷卡機，自87年12月 至88年3 月，刷卡機交易金額為1,229,000 元。 ⒏千萬風情音樂餐廳使用「華督企業行」之刷卡機，自87年 12月至88年3 月，刷卡機交易金額為1,300,550 元。 ⒐金花都育樂企業股份有限公司使用「華督企業行」之刷卡 機，自88年2 月迄88年10月，刷卡交易金額為36,389,980 元。
⒑向日葵商行、鑫康熙視聽歌唱使用「聯展洋行」之刷卡機 ，自88年5 月迄88年12月，刷卡交易金額高達39,640,178 元。
⒒騷客視聽社使用「朝代行」之刷卡機，自88年7 月至9 月 ，刷卡交易金額為885,850 元。
⒓超音速小吃部使用「朝代行」之刷卡機，88年9 月及10月 之刷卡交易金額合計為561590元。
惟實際上，因「華督企業行」、「聯展洋行」之營業項目為 免稅類別，「朝代行」之營業項目稅率較低，以致稅捐稽徵 機關無法課徵得營業稅，被告即以此方法逃漏營業稅，足以 生損害於國庫及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。因認 被告係連續犯刑法第216 、215 條行使業務登載不實文書、 稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐及修正前商業會計法第71條第1 款填製不實會計憑證等罪嫌，上開罪嫌有方法結果之牽連關 係，應從一重之填製不實會計憑證罪處斷等語。二、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告實施前開行為後，刑法第55、56、
80條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第 10條之1 規定自95年7 月1 日施行；另商業會計法第71條復 於95年5 月24日修正公布並施行。故本案自應就被告行為前 後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如 下：
㈠、刑法第55條牽連犯規定，業已修正刪除，於新法施行後，被 告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要 件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，以舊法較為有利於被告。
㈡、刑法第56條連續犯規定，業已修正刪除。則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，以舊法較為有利於被告。
㈢、修正前、後刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定不 同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人受追訴期限 較久，比較結果當以修正前規定較有利於被告，故本案追效 權時效自應適用修正前刑法第80條之規定，另關於追訴權時 效之停止進行，及其期間、計算亦應一體適用修正前刑法第 83條之規定。
㈣、商業會計法第71條修正前原規定：「商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情 事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金」。修正後則規定為：「商業負責人、主辦及 經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列 情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60萬元以下罰金」。修正後罰金刑之最重刑度業經提高，修 正後規定並未較有利於被告。
㈤、被告犯罪後法律有變更而比較行為時及裁判時之法律時，應 就與罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之 適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。綜合上述各 條文修正前後之比較，以被告行為時之舊法較有利於被告， 自應用修正前刑法及商業會計法作為本案裁判依據。三、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第302 條第2 款及第307 條分別定有明文。 經查，依本案起訴書所載被告所為前述犯行，乃自87年12月 起至88年12月止，故本案被告之犯罪行為終了日，如依最不 利於被告之認定為88年12月31日（即起訴書所載88年12月間 之末日，依此最不利於被告之認定本案追訴權時效亦已完成 ，詳後述），是本案追訴權時效至遲於被告行為終了日即88 年12月31日業已開始進行。又本案檢察官於89年5 月19日開
始實施偵查（見臺灣高雄地方法院檢察署〈下稱高雄地檢署 〉89年度偵字第11415 號偵查卷之收案戳章），嗣於90年11 月20日對被告提起公訴，於90年12月21日繫屬本院（見本院 90年度訴字第3104號卷所示本案收案日期），惟被告於本院 審理時逃匿，經本院於92年12月4 日發布通緝（見本院通緝 稿），故本案追訴權時效因被告逃匿致審判程序不能繼續而 停止進行。又被告所涉犯上開罪名，因牽連犯之故，應從較 重之填製不實會計憑證罪處斷，其最重本刑為有期徒刑5 年 ，依修正前刑法第80條第1 項第2 款及第83條之規定，其追 訴權時效期間分別為為12年6 月（10年加計四分之一停止期 間合計12年6 月），而自檢察官於89年5 月19日開始偵查日 起至本院92年12月4 日發布通緝日止，此段期間檢察官及本 院乃依法行使追訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字 第138 號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效 進行之問題。是上開填製不實會計憑證罪之追訴權時效自88 年12月31日被告犯罪行為終了日起算，加計前揭12年6 月追 訴權時效期間，及檢察官自89年5 月19日開始偵查迄92年12 月4 日本院發布通緝期間之3 年6 月19日，再扣除99年11月 20日檢察官提起公訴至99年12月21日案件繫屬本院之1 月1 日，則本案被告所涉填製不實會計憑證犯行之追訴權時效至 遲於104 年12月19日即告完成。職是，被告迄今雖仍未緝獲 歸案，惟追訴權既已因時效完成而消滅，揆諸上開說明，本 案爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭知。
四、退併辦部分：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認該署94年度 偵字第10789 號案件，與本案有連續犯之裁判上一罪關係， 聲請併案審理，惟本案既已諭知免訴判決，上開併案部分， 本院無從予以審理，應退由檢察官另為適當之處理，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 廖華君
法 官 蔡牧玨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 蔡妮君
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