最高法院民事判決 八十九年度台上字第二四四三號
上 訴 人 子 ○ ○
乙 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
丙○○○
共 同
訴訟代理人 溫 瑞 鳳律師
被 上訴 人 辰 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
巳 ○ ○
卯 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
甲 ○ ○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年六月五日台灣高等法院
第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊（包括上訴人未對之提起第三審上訴之王文誠、王淑惠，下同）與第一審共同被告吳聲鵬及上訴人子○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、吳家煌（於民國八十三年二月二十四日死亡，由丙○○○繼承）於民國六十九年五月二十五日簽訂合建契約，約定由上訴人及吳聲鵬提供彼等所有如原判決附表（下稱附表）所示坐落新竹縣新埔鎮○○段下枋寮小段第二五二之四、五○○、五一五號山坡地三筆（原為十一筆，現合併為三筆），由伊出資規劃興建二層樓房屋，所建房屋分配比例則為伊取得千分之七六二、上訴人（包括吳聲鵬）取得千分之二三八。因系爭土地為山坡地，依法須先向新竹縣政府申請開挖整地之水土保持處理，並配合設計規劃開闢道路及整地，伊乃以地主名義向新竹縣政府申請，其間因逢實施區域計畫而禁止建築；七十九年間禁建解除後，伊繼續辦理開發許可，至八十二年二月四日獲得開發許可，並依法公告三十日，至同年三月五日公告期間屆滿，本可聲請核發「水土保持雜項執照」以動工整地建屋，詎上訴人竟不顧伊多年之努力規劃籌備及鉅額投資，於公告屆滿翌日即八十二年三月六日以伊遲延給付為由，通知解除契約，並沒收保證金。惟伊並無遲延情事，上訴人無解除契約之權利，其所為解除契約之意思表示自屬無效。因上訴人爭執本件合建契約已經解除，伊就合建之法律關係之
存在與否，有即受判決之法律上利益；又伊欲繼續開發施工，依法須以上訴人名義申請「水土保持雜項執照」方得動工，上訴人拒不協同辦理等情。爰求為㈠確認兩造間就原判決如附表所示土地所訂合建房屋契約之法律關係存在；㈡上訴人應將新竹縣新埔鎮○○段下枋寮小段第二五二之四號土地交付伊開發興建房屋；㈢上訴人應協同伊向新竹縣政府辦理水土保持雜項執照之申請手續之判決（第一審駁回被上訴人上開㈡之請求，未據被上訴人聲明不服；被上訴人請求第一審共同被告吳聲鵬部分、原審第二次更審判決確認合建關係存在部分，吳聲鵬未聲明不服，就協同辦理雜項執照申請手續部分，駁回被上訴人之上訴，被上訴人未聲明不服，另原審駁回被上訴人對於原審被上訴人吳聲兆、吳聲垣、吳金杏、吳彩鳳之上訴，被上訴人亦未聲明不服，均已告確定）。
上訴人則以：兩造簽訂合建契約之目的，在合建所須土地早日開發完成，經政府核准變更為建地使用以建築房屋，而後雙方依契約所訂比例分配取得土地房屋，且至遲應在訂約後三年內為之，然自六十九年間兩造訂約至今，已逾十餘年，被上訴人仍遲未完成水土保持，取得完工之證明，致系爭土地尚不得變更為建地使用，經伊定期催告儘速履約，被上訴人猶未為之，伊已解除本件合建契約，則兩造間已無合建之法律關係存在，自亦無協同向新竹縣政府申請水土保持雜項執照之義務等語。資為抗辯。原審以：被上訴人主張，於六十九年五月二十五日與上訴人訂合建契約，七十年五月十六日再簽訂合建契約補充契約書，約定由上訴人提供土地合建。因系爭土地為山坡地，須先依法向新竹縣政府提出申請開發許可，並配合設計規劃開闢道路整地，同年六月十八日，伊即以地主子○○之名義向新竹縣政府聲請許可開挖整地，工程期限至七十年六月三十日止，惟雙方又於七十年五月十六日簽訂補充契約書，約定伊自取得水土完工證明三個月內，應開工建築第一批房屋；伊雖實地進行整地之工作，但並未完成水土保持工程，取得完工證明，其間雙方並數次向新竹縣政府申請延展工期，至七十三年四月三十日因實施區域計劃而禁止建築，迄七十九年間禁建解除後，伊援用舊申請開發之資料繼續辦理，至八十二年二月四日獲得開發許可，並依法公告三十日，至同年三月五日公告期間屆滿，上訴人竟於公告屆滿翌日即八十二年三月六日以伊遲延給付為由，通知解除契約之事實，已據提出合建契約書、合建契約補充契約書、新竹縣政府六十九年七月三十一日縣府農保字第九九七三號函、八十二年二月四日八二建都字第二五二九號函、新竹縣政府公告、存證信函等件為證，自堪信為真實。查，系爭土地係屬大面積山坡地，開挖整地之水土保持需向主管機關新竹縣政府申請核准，有新竹縣政府六十九年七月三十一日竹府農保字第九九七三號函可憑。倘系爭土地開挖整地之水土保持無需向主管機關申請核准，被上訴人何須大費周章向新竹縣政府申請核准？是上訴人辯稱附近土地均無須水土保持即可興建房屋，系爭土地並無需向主管機關申請核准水土保持云云，自非可採。又系爭土地施工期間，因政府於七十三年四月間實施區域計畫而遭禁建，迄七十九年十一月間始告解除禁建，此觀解除禁建後，上訴人即於七十九年十一月二十六日以竹北郵局第四九○號存證信函催告被上訴人於一個月內申請規劃復工，有該存證信函可稽。被上訴人於收受該存證信函後，並由上訴人出具土地使用同意書，仍委請青聯工程顧問有限公司（青聯公司）重新規劃設計，向新竹縣政府申請開發許可而復工。雖上訴人辯稱，伊未出具土地使用同意書與被上訴人，向新竹縣政府提出開發許可申請案所付土地使用同意書係子○○出具
，但非交付被上訴人云云。惟該開發許可計畫申請案原係被上訴人委由青聯公司以上訴人子○○名義所申請，此有青聯公司所製作之開發許可計畫書一冊可憑。故上訴人子○○出具土地使用同意書，實則為提出於本件開發許可計畫申請案之所用；且證人即新竹縣政府承辦人羅昌傑亦證稱：「子○○等人與辰○○等人合建開發土地案是我承辦，本件依山坡地開發建築管理辦法第二十五條之規定申請，但無法取得完工證明，並未核准，七十九年修正為無須完工證明，到八十年又提出申請，是以子○○名義申請，但最早申請人即是子○○，實際上雙方都有與我接洽，土地使用同意書是八十年二月八日與雜項執照申請書一併提出」等語。足見上訴人所稱，並未出具土地使用同意書與被上訴人云云，即不足採。次按締約之一方於取得契約解除權後，如繼續限期催告他方履行，並就己方依契約應為之行為繼續履行，即應認有解除權之一方業已默示拋棄其契約解除權。上訴人既辯稱，伊於七十九年十二月間提出土地使用同意書供被上訴人繼續辦理開發許可申請之前，被上訴人於本件合建契約之履行已有遲延情形，伊得解除契約云云。則上訴人於其所述得以解除契約後，又以前開存證信函催告被上訴人繼續履行本件契約，並提出土地使用同意書，供被上訴人向新竹縣政府為系爭土地開發許可之申請；且因「湖口交流道連接竹十四線道路」開闢第三期工程用地必須通過系爭開發案之部分土地，經兩造與新竹縣新埔鎮公所、新竹縣政府等相關單位多次協調，上訴人始於七十九年十一月二十九日同意無償提供該道路用地，並於七十九年十二月七日與新竹縣政府相關單位至現場勘驗確定，有新竹縣新埔鎮公所開會通知、湖口交流道連接竹十四線道路開闢第三期工程用地協調會紀錄、新竹縣新埔鎮公所函檢送之會議記錄附於前開開發許可計畫書可考，益見雙方願意繼續履行合建契約，上訴人有拋棄契約解除權之意。是以被上訴人於七十九年十二月前對於合建契約之履行縱有遲延情事，上訴人亦不得再為解除契約之主張。上訴人所為解除契約之意思表示即不生解除契約之效力。再依開發許可計畫書所載，本件申請案經新竹縣政府地政科、農業局、衛生局、建設局及山坡地審查小組多次現場勘查、審查資料，至八十二年二月四日始審查通過而獲開發許可，依法公告三十天，自八十二年二月四日至八十二年三月五日公告期間屆滿，有新竹縣政府八十二年二月四日府建都字第二五二九號函可證。雖上訴人先後於八十年七月六日、八十一年九月十九日、八十二年二月十三日以竹北郵局第二支局第一二五號、新竹郵局第一六七一號、竹北郵局第五四號存證信函限期催告被上訴人應請領水土保持雜項執照開工建築云云，並於八十二年三月六日再以竹北郵局第八二號存證信函解除本件合建契約。然新竹縣政府係八十二年二月四日公告系爭土地開發許可，八十二年三月五日公告期間始告屆滿，在此之前，被上訴人尚不得申請雜項執照，自無履行遲延之問題。是以被上訴人先後於八十年十一月二十九日、八十一年十一月二十七日、八十二年二月十八日以基隆郵局第一一五八、一○七七、一二一號存證信函函覆上訴人時，即一再強調主管機關對於七十九年二月十四日修正之山坡地開發建築管理辦法第二十五條如何適用頗有爭議，於八十一年底以前取得水土保持雜項執照，非其能力所及，盼新竹縣政府能儘速核准開發許可，而後依序申請水土保持雜項執照等語；且證人羅昌傑亦證稱：本件申請案並無遲延等語。此觀新竹縣政府於被上訴人委請青聯公司再次申請水土保持開發許可時，並未援引七十九年二月十四日修正之山坡地開發建築管理辦法第二十五條規定直接核發雜項執照，而僅於八十二年二月四日公告系爭土地開發許可，足以證之。從而上訴人
以被上訴人已逾七十九年二月十四日修正之山坡地開發建築管理辦法第二十五條規定之一年期限仍未取得雜項執照為由，認被上訴人應負遲延責任而主張解除本件合建契約，亦非可採。復按「山坡地開發建築管理辦法」第十六條規定，取得開發許可後，應於收到通知日起一年內申請「雜項執照」，逾期未申請，則原開發許可公告作廢；建築法第三十條規定：「……申請建築執照或雜項執照時應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，所謂土地權利證明文件，係指土地所有人應提出土地所有權狀，非土地所有人則應提出土地使用同意書。此外，臺灣省建築管理規則第十二條亦規定：「申請雜項執照，除依本法規定外並應檢附左列文件：Ⅰ土地權利證明文件：①土地登記簿謄本、②地籍圖謄本、③土地使用同意書（限土地非自有者）；Ⅱ工程圖樣。」，是以上訴人於系爭土地取得開發許可後，即應再提出土地使用同意書供被上訴人申請雜項執照，因於七十九年十二月間所出具之土地使用同意書，被上訴人已於八十年委請青聯公司再度向新竹縣政府申請開發許可時所使用，兩者之用途迥異，有前開開發許可計畫書可憑。揆諸前開規定，上訴人迄未重新提出土地使用同意書，經被上訴人於八十三年一月十八日委請賴友仁律師催告，限於八十三年一月二十五日前辦妥土地使用同意書，俾於限期內依法申請雜項執照，惟上訴人並未依限提出，且委請溫瑞鳳律師於八十三年一月二十二日函覆：「合建關係已不存在，自未便再出具土地使用同意書」云云，有該函件可考。益見上訴人已無意提供土地使用同意書協同辦理雜項執照之申請，其違反合建契約補充契約書第八條之約定甚明。則系爭土地於取得開發許可後，其所以無法依序申請雜項執照、建造執照以興建房屋，實係上訴人拒絕提供土地使用同意書協同申辦雜項執照所致。又系爭土地係八十二年二月四日獲新竹縣政府開發許可，依法公告三十日，於八十二年三月五日公告期滿，上訴人卻於公告期滿之翌日即八十二年三月六日擅以被上訴人遲延給付為由解除契約，有違誠信，既無法定解除原因，其解除契約即非合法。至於上訴人庚○○、辛○○均為系爭五一五號土地之共有人，應有部分各為二分之一，有土地登記簿謄本可考。雖其他上訴人於系爭五一五地號土地並無所有權，惟上訴人庚○○、辛○○既會同其他上訴人提供其土地與被上訴人共同簽訂合建契約書及合建契約補充契約書，由被上訴人共同規劃整體開發，則系爭五一五號土地與二五二之四、五○○號土地於兩造間履行合建契約，即具有不可分離之關係，被上訴人一併請求確認其與其餘上訴人就如原判決附表所示土地所訂合建房屋契約之法律關係存在，即屬有據。另就系爭合建契約書及合建契約補充契約書觀之，上訴人應提供土地使用同意書協助配合被上訴人就合建所需之各項執照為申請，上訴人即有提供系爭土地使用同意書協助被上訴人向新竹縣政府申請雜項執照之義務。被上訴人請求上訴人應協同向新竹縣政府辦理系爭土地水土保持雜項執照之申請，即屬有據。綜上所述，被上訴人請求確認其與上訴人就如附表所示土地所訂合建房屋契約之法律關係存在；上訴人應協同被上訴人向新竹縣政府申請雜項執照，即屬正當，應予准許。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判確認兩造就附表所示土地所訂合建房屋契約之法律關係存在；上訴人應協同被上訴人向新竹縣政府申請雜項執照，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
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