臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審易字第72號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許夷芬
選任辯護人 蘇盈伃律師
輔 佐 人 許夷雯
即被告胞姐
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵
字第3176號、第4367號），本院認不宜適用簡易程序，改依通常
程序審理（原簡易案件案號：104 年度簡字第1197號），並判決
如下：
主 文
許夷芬犯賭博罪，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物，均沒收；其餘被訴部分無罪。
事 實
一、許夷芬基於在公共場所賭博之犯意，於民國104 年1 月19日 及20日某時，在高雄市○○區○○○路0000○0 號對面之「 九如公園」內，接續向王錦蓮簽注賭博。簽賭方式係以香港 六合彩每週二、四、六當期開獎號碼或臺灣大樂透開獎號碼 作為兌獎依據，並分為「二星」、「三星」、「四星」等簽 注選項，每注賭金均為新臺幣（下同）80元，賭客簽注後再 核對當期香港六合彩或臺灣大樂透開出之中獎號碼決定勝負 ，若簽中「二星」，可贏得彩金5,700 元；如簽中「三星」 ，可贏得彩金57,000元；如簽中「4 星」，可贏得彩金750, 000 元。嗣於104 年1 月20日上午11時50分許，經警據報前 往上址公園臨檢，並在公園附近之大樂透投注站前攔查許夷 芬，扣得如附表所示之簽注單共7 張（聲請書誤載為扣得1, 000 元、便條紙1 張，應予更正）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、被告許夷芬之辯護人辯稱：被告有智能障礙，對於員警及檢 察官詢問之問題理解能力有限，亦無法完全陳述其真意，是 被告於104 年1 月20日之警詢及偵訊過程即應通知辯護人及 輔佐人到場，被告此部分自白之取得既與法定程序有違，即 應無證據能力等語（見審易字卷第84頁）。惟按「被告或犯 罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者， 應通知前項之人得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。但不能
通知者，不在此限」、「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其 他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中 未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依 法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或 犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾4 小時 未到場者，得逕行訊問或詢問」、「被告或犯罪嫌疑人因精 神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有第1 項得 為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派 之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場。但經合法通 知無正當理由不到場者，不在此限」，刑事訴訟法第27條第 3 項、第31條第5 項及第35條第3 項分別定有明文，是前開 條文係以被告因精神障礙或其他心智缺陷致無法為完全陳述 為前提，倘若被告雖有精神障礙或其他心智缺陷，但並未因 此無法為完全陳述，即無前開條文之適用餘地。本件被告有 輕度智能障礙一節，有中華民國身心障礙手冊在卷可查（見 警二卷第24頁），然本院依職權勘驗被告於104 年1 月20日 之警詢錄影光碟結果，發現被告於警詢時全程觀看員警製作 筆錄，並會適時點頭，表示理解員警之詢問內容，於不理解 員警之提問時，亦會適時發問、表示意見，另勘驗被告同日 之偵訊錄影光碟結果，被告於偵查中對檢察官之提問，亦皆 能做出相應的回答等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見審易 字卷第36至47頁），可見被告雖有輕度智能障礙，然其於10 4 年1 月20日警詢及偵查中之過程並無無法為完全陳述之情 形，而與前開條文規定之要件有間，是縱其於104 年1 月20 日之警詢及偵查中無辯護人及輔佐人之辯護與陪同，仍與法 無違。辯護人依上開規定爭執被告此部分自白之證據能力， 難認有據。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固 定有明文。惟「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦規定甚明。查除 上所述外，檢察官、被告及辯護人於審理時對於本判決其餘 所引用具傳聞性質之證據資料（詳後述），於審理時均表示 同意作為本案之證據（見審易字卷第76頁反面至第79頁）。 本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證 據為適當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作 為證據。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱，核與證人王 錦蓮、證人即蒐證員警張志明於本院審理時證述之情節相符 ，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品 目錄表、查獲現場及扣押物品照片附卷可參，是被告前開任 意性自白應與事實相符，堪可採為認定事實之依據。從而， 本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。被告 於104 年1 月19日及20日，在上址公園內所為之2 次簽賭行 為，主觀上係基於單一之獲取射倖利益之賭博犯意，客觀上 係在相同地點、密接時間內，對同一社會法益侵害之數舉動 接續施行，應合為包括一行為之接續犯予以評價為當，是應 僅成立一賭博罪。爰審酌被告不思腳踏實地，以勞力付出換 取財物，存有僥倖心態，欲藉射倖行為之賭博迅速不勞而穫 ，實有害於社會善良風俗；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳 ，且前無任何刑案科刑紀錄之情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，素行良好；兼衡其犯罪動機、手段、簽賭 次數及金額、自述國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀 況、坦承犯行之犯後態度及輕度智能障礙等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易服勞役之折算標準 。扣案如附表編號一所示之紅色簽注單5 張，均係被告所有 ，供其犯本件賭博犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1 項 第2 款及第3 項前段規定，宣告沒收。至扣案如附表編號二 所示之白色紙條2 張，業據被告供稱係伊自己之前亂寫的紙 條等語，且其外觀確與本案扣得之前述紅色簽注單5 張格式 有明顯差異，另依卷內事證尚無積極證據足認被告有持附表 編號二之白色紙條2 張向證人王錦蓮或他人簽賭之情，自難 認與本案犯罪有關，是附表編號二所示之物爰不於本案宣告 沒收，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告基於意圖營利聚眾賭博之 犯意，自104 年1 月中旬起至104 年1 月20日止，在上址公 園內，聚眾簽賭香港六合彩。賭博方式係以香港六合彩每週 二、四、六當期開獎號碼作為兌獎依據，並分為「二星」、 「 三星」、「四星」、「臺號」、「特仔尾」等簽注選項， 每注賭金均為80元，若簽中「二星」，賠付彩金5,700 元； 如簽中「三星」，賠付彩金74,000元；如簽中「四星」，則 賠付彩金700,000 元，「臺號」、「特仔尾」對中所選號碼 者，彩金均視倍數而定；若未簽中，賭金即悉數歸被告所有 ，以此方式經營六合彩賭博牟利。因認被告另涉犯刑法第26
8 條之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4982 號判例意旨參照）。而刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢聲請意旨認被告涉有圖利聚眾賭博罪嫌，無非係以被告104 年1 月20日警詢時之自白、扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐 證照片為論據。然被告於偵查及本院審理時均堅決否認有何 圖利聚眾賭博犯行，辯稱：扣案之簽注單，係伊跟阿蓮簽注 時，阿蓮寫給伊做為核獎用之收據；伊有賭博，但不是組頭 等語。經查：
⒈被告於警詢時固自白於查獲前1 個禮拜開始經營六合彩簽賭 站，至今獲利約10,000元，扣案之簽注單係賭客向其簽賭後 存底用的等語（見警一卷第3 至4 頁），惟本院勘驗被告於 104 年1 月20日之警詢及偵訊光碟，除前開所述外，被告尚 供稱扣案單據係其向「阿婆」、「阿蓮」簽的等語（見審易 字卷第41頁反面、第45頁反面），是被告於同一次之供述， 已有前後不同之說法，是否可信，已有可疑，且被告之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，故尚不得以被告上開有瑕疵之自白作為本案有 罪之證據，仍需調查其他證據補足之。
⒉在被告身上固扣得紅色簽注單等物，有扣押筆錄、扣押物品 目錄表在卷可佐，惟扣案紅色簽注單係被告於上址公園向證 人王錦蓮簽注乙節，業據證人王錦蓮於本院審理時證稱：附 近的人都叫其「阿蓮」，被告曾向其簽注，該公園內很多人 在做聚眾賭博，被告就是簽來簽去的賭客；其通常將本子內 一式二份之簽注單，1 份紅色交給賭客，1 份綠色則自己留 底用；簽注單左上角記載「粉」、「吳」、「娥」及「江火 山」等字係賭客姓名，「台」是要對臺灣大樂透，「港」則 是要對香港六合彩等語明確（見審易字卷第70至72頁），並
有證人王錦蓮於另案（即本院104 年度簡字第784 號）扣得 之簽注單2 本附卷可憑（見審易字卷第101 至114 頁），佐 以被告身上扣得之紅色簽注單，其形式、顏色（紅色）及記 載方式（左上角載有「芬」及「港」、「台」）均與證人王 錦蓮另案扣得之物相符，堪認係證人王錦蓮所書寫交予被告 之物，是被告辯稱：本案扣得之紅色簽注單係證人王錦蓮於 伊簽賭時，開立予伊之憑據等語，尚屬有據，自不能以之為 被告不利之推認。另扣案之白色紙條，其上僅有數字，並無 姓名、編號或其他足以辨識為簽注單之文字、符號，是此部 分亦難採為不利於被告之證據。又倘被告係組頭，在其身上 當可扣得如證人王錦蓮身上所攜之一式二份簽注本，供開立 簽單予賭客及留底用，然本案並未扣得，亦無查獲向被告簽 賭之賭客，復無搜得任何現金，其客觀行止既與一般聚眾賭 博犯行有明顯差別，本院自難逕以扣得之簽注單認定被告有 何圖利聚眾賭博犯行。
⒊聲請意旨又以員警之蒐證照片為被告不利之證據，惟上開照 片僅能證明被告有抄寫紙條之舉，並無被告交付簽單、收取 賭金等圖利聚眾賭博之行為，另本件警方據報前往上址公園 埋伏守候查緝聚賭，並等待相當時間後，始見被告與多人巧 遇及隨後互動情形等節，亦據證人即蒐證員警張志明於本院 審理時證述明確（見審易字卷第64頁），可見警方非為偵查 被告涉嫌圖利聚眾賭博罪而現身於該公園，先前亦未鎖定被 告即為在該公園經營六合彩之人，是本件並無任何情資或蒐 證舉動足以證明被告有聲請意旨所述之圖利聚眾賭博犯行， 本院尚難僅以上開照片作為被告前開瑕疵自白之佐證。 ㈣綜上，檢察官起訴被告有圖利聚眾賭博罪嫌所憑之論據，均 無法說服本院達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，此外復查無其他證據可資佐證，自屬不能證 明犯罪，依前揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟此部分犯 行與前開本院認定有罪部分有事實上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
乙、無罪部分
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告復於104 年2 月5 日中午 12時許，在高雄市鼓山區九如路與新疆路口公園之公共場所 ，聚集不特定多數人簽注賭博財物。嗣為警於104 年2 月5 日中午12時15分許據報到場查緝，而在高雄市○○區○○○ 路0000號前查獲，並扣得簽注單1 張。因認被告涉犯刑法第 266 條第1 項之賭博罪嫌、同法第268 條之圖利聚眾賭博罪 嫌等語。
二、聲請意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以員警職務報告、扣
押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨蒐證照片為論據。訊 據被告堅決否認有何圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：伊當時在 公園內只是在聊天；白紙上「春忠0000000000」等字係「阿 財」抄給伊的，「33-48-49二、三」等字則是伊之前自己寫 的等語。經查：
㈠員警於104 年2 月5 日上午12時15分，在高雄市○○區○○ ○路0000號前，自被告身上扣得載有「春忠0000000000 00 -00-00二、三」白紙1 張之事實，為被告所是認，並有高雄 市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現 場照片附卷足憑。惟觀之上開扣得之白紙1 張，係一普通之 廣告紙，與一般圖利聚眾賭博一式二份之簽注單有別，且其 上字跡，「春忠0000000000」等字係以黑筆書寫，「33 -48 -49 二、三」等字則以藍筆書寫，倘係被告一次簽發之簽注 單憑證，實無出現二種顏色字跡之可能，另佐以證人蘇春忠 於本院審理時亦證稱其未向被告簽賭等語（見簡字卷第89頁 反面），故能否僅以扣得之白紙即推認被告有圖利聚眾賭博 犯行，即非無疑。
㈡聲請意旨又以員警之職務報告及蒐證照片為據，然經本院職 權勘驗本件蒐證錄影光碟後，發現「被告身穿紅色格子上衣 與一身穿黑色上衣男子（下稱甲男）站在樹下，被告站在甲 男後方並低頭整理物品，在將整包物品放入身邊腳踏車前方 置物籃內，甲男轉頭看向被告約3 秒鐘（員警調整拍攝角度 ，37秒至49秒間畫面未照到被告與甲男）。被告坐上腳踏車 騎至甲男旁邊，與甲男皆背對鏡頭，雙方距離約30公分，其 間甲男改坐到椅子上，2 人狀似交談，被告坐在腳踏車上以 手指指向甲男並騎腳踏車離去，甲男仍坐在原處」等情，有 本院勘驗筆錄在卷可稽（見簡字卷第85頁反面），由蒐證錄 影光碟畫面可見，被告與穿穿黑衣之男子彼此間僅有交談， 並無手拿紙筆抄寫之舉，且雙方相距30公分，是員警職務報 告認被告有與身穿黑色外套男子盤頭交耳並有手拿紙筆簽寫 之舉，已與勘驗筆錄內容有異，而難逕採為不利於被告之認 定。
㈢末查警方據報高雄市鼓山區九如路與新疆路口之公園有人聚 賭，因而前往該處埋伏守候，等待相當時間後，始見被告與 前述黑衣男子巧遇及隨後互動情形一節，業據證人即員警邵 仁中於本院調查時證述明確（見簡字卷第86頁反面），可見 警方非為偵查被告涉嫌圖利聚眾賭博罪而現身於公園，先前 亦未鎖定被告即為在該公園經營六合彩之人，益徵本案並無 證據顯示被告在上開公園以經營或媒介簽賭六合彩為業，亦 無招攬邀聚他人賭博之行為。
三、綜上，檢察官起訴被告有本件賭博罪、圖利聚眾賭博罪嫌所 憑之論據，均無法說服本院達於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，此外復查無其他證據可資佐證 ，自屬不能證明犯罪，依前揭說明，當應為被告此部分無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第266 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 陳力揚
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
書記官 任強
附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元（即新臺幣30,000）以下罰金。
附表（被告於104年1月20日遭查扣之物）：┌──┬─────────┬──────┐
│編號│扣案物品 │數量 │
├──┼─────────┼──────┤
│一 │紅色簽注單（編號80│5張 │
│ │7306、806103、8061│ │
│ │29、809333、806133│ │
│ │） │ │
├──┼─────────┼──────┤
│二 │白色紙條 │2張 │
└──┴─────────┴──────┘