臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度家上字第7號
上 訴 人 王丕彪 現於法務部矯正署台北監獄（桃園市○
被上訴人 林美娟
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國104 年11月26
日臺灣高雄少年及家事法院104 年度婚字第367 號第一審判決提
起上訴，本院於105 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：兩造於民國98年11月3 日結婚，並曾設共 同戶籍在高雄市○○區○○○街00巷0 號，嗣育有未成年子女 王廷瑀（98年11月18日生，身分證統一編號Z000000000）。因 上訴人慣性犯罪，出入監獄次數頻繁，無法履行夫妻義務及照 料家庭子女，此次刑期約3 至4 年，致兩造長期只有夫妻之名 ，無夫妻之實。上訴人復以被上訴人會侵占其房地而對被上訴 人提出刑事告訴，可見兩造夫妻關係已無信任，致婚姻無法維 持，爰依民法第1052條第1 項第10款及同條第2 項之規定，擇 一請求判准兩造離婚等語。求為判決：准被上訴人與上訴人離 婚。（原審依民法第1052條第2 項判准兩造離婚，經上訴人聲 明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人則以：上訴人辛苦建立家庭，為被上訴人付出一切，且 上訴人犯罪係為了被上訴人，被上訴人知情卻急欲離婚，並將 上訴人名下房地以夫妻贈與名義移轉至被上訴人名下，上訴人 不同意與被上訴人離婚等語置辯。於本院聲明：原判決廢棄 。被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造不爭執之事項：
兩造於98年11月3 日結婚，並曾設共同戶籍在高雄市○○區○ ○○街00巷0 號，嗣育有未成年子女王廷瑀，現婚姻關係存續 中。
上訴人因犯竊盜罪，經分別判處有期徒刑8 月、9 月、9 月， 嗣經臺灣士林地方法院於103 年1 月24日103 年度聲字第134 號刑事裁定定應執行1 年10月，由被上訴人於103 年2 月收受 ，而知悉上訴人因故意犯罪經判處有期徒刑逾6 個月確定，距 被上訴人於104 年3 月13日提起本件訴訟已逾1 年。上訴人另因犯加重竊盜罪多次，經臺灣士林地方法院於103 年 10月20日103 年度易字第450 號判處各3 月又15日、3 月又15 日、7 月、7 月、8 月，定應執行刑6 月及1 年6 月、嗣又經 該院於104 年1 月27日104 年度聲字第103 號刑事裁定將全部 未執行完畢之案件定應執行3 年6 月，上開判決及裁定時間距
被上訴人起訴，尚未逾1 年。
上訴人入監後，對被上訴人提出侵占上訴人房地之告訴。上訴人於98年11月3 日與被上訴人結婚後，於100 年6 月9 日 因竊盜案入監執行至101 年1 月8 日出監，又於103 年4 月9 日復因竊盜案入監執行，檢察官指揮書執畢日期為107 年2 月 8 日。
協商整理兩造之爭點如下：
被上訴人得否依民法第1052條第1 項第10款或同條第2 項請求 判准與上訴人離婚？
對未成年子女王廷瑀權利義務之行使及負擔，由何人任之，始 符合其最佳利益？又未任之他方宜如何會面交往？被上訴人得否依民法第1052條第1 項第10款或同條第2 項請求 判准與上訴人離婚？
按夫妻之一方因故意犯罪，經判處有期徒刑逾6 個月確定，他 方得向法院請求離婚；對於民法第1052條第1 項第6 款及第10 款之情事，有請求權之一方，自知悉後已逾1 年，或自其情事 發生後已逾5 年者，不得請求離婚，民法第1052條第1 項第10 款、第1054條定有明文。易言之，夫妻於知悉他方因故意犯罪 經判處有期徒刑逾6 個月確定未逾1 年者，自得依民法第1052 條第1 項第10款請求判准離婚。次按各當事人就其所主張有利 於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相 對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第 2345號民事判例要旨可資參照。
經查：兩造於98年11月3 日結婚後曾設共同戶籍在高雄市○○ 區○○○街00巷0 號，並育有未成年子女王廷瑀，現婚姻關係 存續中。嗣上訴人因犯竊盜罪，遭分別判處有期徒刑8 月、9 月、9 月，經臺灣士林地方法院於103 年1 月24日103 年度聲 字第134 號刑事裁定定應執行1 年10月，由被上訴人於103 年 2 月收受，而知悉上訴人因故意犯罪經判處有期徒刑逾6 個月 確定，距被上訴人於104 年3 月13日提起本件訴訟已逾1 年。 惟上訴人另又因犯加重竊盜罪多次，再經同法院於103 年10月 20日103 年度易字第450 號判決各3 月又15日、3 月又15日、 7 月、7 月、8 月，定應執行刑6 月及1 年6 月、嗣又經該院 於104 年1 月27日104 年度聲字第103 號刑事裁定將全部未執 行完畢之案件定應執行3 年6 月，上開判決及裁定時間則距被 上訴人起訴，尚未逾1 年；且上訴人係於103 年4 月9 日因竊 盜案入監執行，檢察官指揮書執畢日期為107 年2 月8 日等節 ，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁至第60頁），並有戶籍謄 本、臺灣高等法院被告前紀錄表、出入監簡列表、在監在押全 國紀錄表、臺灣士林地方法院103 年度易字第450 號刑事判決
及104 年度聲字第103 號刑事裁定等在卷可稽（見原審卷第5 頁、第12頁、第18頁至第37頁、第139 頁至第140 頁、本院卷 第44頁至第48頁），復經本院核閱臺灣士林地方法院檢察署執 更字第148 號全卷無訛，足認上訴人確犯加重竊盜罪而經判處 各3 月又15日、3 月又15日、7 月、7 月、8 月，及嗣定應執 行3 年6 月有期徒刑，且其判決及裁定日期分別為103 年10月 20日、104 年1 月27日，距被上訴人於104 年3 月13日起訴， 尚未逾1 年。是以揆諸首揭說明，被上訴人主張：上訴人有因 故意犯罪經判處有期徒刑逾6 個月確定，其應得依民法第1052 條第1 項第10款規定請求判准離婚等語，乃於法有據，自為可 採。
至上訴人辯稱：上訴人所有房屋已遭被上訴人侵占，將致上訴 人無處可歸，而上訴人犯罪皆因被上訴人所引起。兩造婚後由 上訴人負擔家計，又需支付購屋房貸及被上訴人卡債，始致上 訴人挺而走險犯竊盜罪，及贓款流向，均為被上訴人所知情， 其均未規勸攔阻。上訴人對被上訴人提起刑事告訴，係顧及子 女權益，情非得已，應不得以此認定為判決離婚依據。另被上 訴人品性不良，但上訴人為維護家庭和諧，不願追究，希望維 持婚姻等語。惟查：上訴人僅辯稱被上訴人知悉其竊盜犯罪所 得之贓款流向及其犯罪係為支付購屋房貸及被上訴人卡債等語 ，為被上訴人所否認，上訴人則未舉證以實其說，本不足採。 況且，縱被上訴人事前知悉上訴人欲為竊盜，未為規勸攔阻， 事後對上訴人如何處分贓物亦為知情，均與上訴人係故意犯罪 無涉，亦不得因此認定被上訴人係與上訴人共同犯罪，而不得 依民法第1052條第1 項第10款規定請求判准離婚。另其餘所辯 ，則尚不足恃以認定上訴人未有因故意犯罪經判處有期徒刑逾 6 個月確定情事。是以揆諸首揭說明，上訴人上開所辯各節， 均不足採。
因被上訴人起訴依民法第1052條第1 項第10款及同條第2 項之 規定，擇一請求判准兩造離婚，被上訴人既得依民法第1052條 第1 項第10款之規定為本件請求，則本院就被上訴人得否依民 法第1052條第2 項請求判准與上訴人離婚，即無庸審酌，併此 敘明。
對未成年子女王廷瑀權利義務之行使及負擔，由何人任之，始 符合其最佳利益？又未任之他方宜如何會面交往？按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協 議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依 夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請 求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文。經查：兩造同意若離婚，則對未成年子女王廷瑀權利義務之行
使及負擔，由兩造共同任之，且於上訴人在監期間，王廷瑀與 被上訴人同住並由其任行使及負擔對王廷瑀之權利義務，待上 訴人出獄後，兩造再行協商監護、探視時間及扶養費（見本院 卷第58頁至第59頁），且上開協議依財團法人高雄市林柔蘭社 會福利基金會104 年5 月12日柔蘭104 監護字第112 號函附訪 視報告、社團法人桃園縣助人專業促進協會104 年10月22日助 人字第0000000 號函附訪視報告，對王廷瑀尚無不利，有該等 報告在卷可憑（原審卷第65頁至第67頁、第148 頁至第157 頁 ）。本件既准被上訴人與上訴人離婚，則依上開規定及兩造之 協議，對兩造所生未成年子女王廷瑀權利義務之行使及負擔即 由兩造共同任之，但於上訴人在監期間，王廷瑀與被上訴人同 住，並由被上訴人任行使及負擔對王廷瑀之權利義務之人，另 待上訴人出獄後，兩造再行協商監護、探視時間及扶養費。是 以本院自無需就此另行審酌判決，附此敘明。
綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1 項第10款之規定，請 求准與上訴人離婚，為有理由，應予准許。原審依民法第1052 條第2 項判准被上訴人與上訴人離婚，理由雖有不同，但結論 並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴 訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
家事法庭
審判長法官 高金枝
法 官 邱泰錄
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書 記 官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。