臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第60號
上 訴 人 朱祐宗
訴訟代理人 黃翎芳律師
被 上訴 人 吳郁仕
吳郁富
共 同
訴訟代理人 黃呈熹律師
複 代理 人 黃頌善律師
楊志凱
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104 年12月
30日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第243 號第一審判決提起上
訴，本院於105 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠確認被上訴人吳郁富就坐落於高雄市○○區○○段○○○地號土地有優先購買權，㈡命上訴人就上開土地所有權移轉登記應予塗銷，㈢命被上訴人吳郁富應就上開土地，按價金新臺幣捌拾壹萬捌仟元及依上訴人與被上訴人吳郁仕間拍賣之同樣條件，與被上訴人吳郁仕訂立土地買賣契約，並於被上訴人吳郁富給付上開價金並上訴人代為受領同時，將上開土地之所有權移轉登記予被上訴人吳郁富部分，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開㈠㈡廢棄部分，被上訴人吳郁富在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人吳郁富負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國102 年4 月30日，經由原審法院101 年度司執字第52324 號清償票款強制執行事件（下稱系爭執 行事件）之拍賣程序，因拍定而取得高雄市○○區○○段00 0 地號土地（下稱系爭土地），惟其上有被上訴人所共有如 原判決附圖（下稱附圖）所示面積96.04 平方公尺門牌號碼 高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭房屋），係無正 當權源占有系爭土地，爰依民法第767 條第1 項規定，求為 命被上訴人應將系爭房屋拆除，並返還土地予伊之判決。對 於被上訴人之反訴則以：系爭執行事件進行拍賣程序時，系 爭土地及房屋並非同屬一人所有，自無法定地上權或法定租 賃權之適用。且系爭執行事件已以101 年12月6 日函文通知 訴外人即被上訴人之母吳黃玉妃行使優先購買權，送達之地 址為「高雄市○○區○○路000 號」，為當時吳郁富之戶籍 地，吳郁富即應知悉有優先購買權，迄今始行使權利，顯已
逾期，且有違誠信原則。況吳郁富行使優先購買權，應為對 待給付等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：系爭執行事件拍賣時，系爭土地為吳郁仕所 有，系爭房屋為吳郁仕及吳郁富所共有，則吳郁仕就土地及 房屋均有所有權，而僅將系爭土地拍賣，致土地與房屋所有 人相異，應適用或類推適用民法第425 條之1 第1 項或第83 8 條之1 第1 項規定，伊等就系爭土地有法定租賃關係及法 定地上權存在，自有合法占用權源等語，資為抗辯。吳郁富 並反訴主張：伊為系爭房屋公同共有人，對於系爭土地有法 定租賃關係或法定地上權，應有優先購買權，然系爭執行事 件於拍賣程序漏未通知伊行使優先購買權，爰依土地法第10 4 條第1 項規定，求為確認伊於系爭執行事件就系爭土地有 優先購買權，並命上訴人就系爭土地於102 年4 月30日以拍 賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷之判決。（至吳郁仕反 訴請求確認優先購買權存在部分，業受敗訴判決確定，不予 贅載。）
三、原審經審理結果，本訴部分為上訴人敗訴之判決；反訴部分 則判決確認吳郁富於系爭執行事件就系爭土地有優先購買權 ；並命上訴人就上開土地於102 年4 月30日以拍賣為原因之 所有權移轉登記應予塗銷；吳郁富應就上開土地按價金新臺 幣（下同）81萬8000元，及依上訴人與吳郁仕間於系爭執行 事件102 年2 月4 日拍定上開土地之同樣條件，與吳郁仕訂 立土地買賣契約，並於吳郁富給付上開價金並上訴人代為受 領同時，將上開土地之所有權移轉登記予吳郁富；暨駁回被 上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈ 本訴部分：被上訴人應將系爭土地如附圖所示面積96.04 平 方公尺之系爭房屋拆除，並將土地返還予上訴人；⒉反訴部 分：被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上 訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地及其上系爭房屋原均屬吳黃玉妃單獨所有。系爭房 屋為未辦保存登記之建築物。
⒉吳黃玉妃於96年6 月18日死亡，其繼承人為訴外人吳出及被 上訴人2 人。嗣吳出於98年2 月3 死亡，其繼承人為被上訴 人2 人。
⒊吳黃玉妃死亡後，系爭土地經遺產分割由吳郁仕繼承，為其 單獨所有。因吳郁仕之債權人向法院聲請強制執行，經系爭 執行事件拍賣系爭土地，上訴人於101 年12月6 日拍定，於
102 年2 月8 日取得權利移轉證書，於同年4 月30日以拍賣 為原因登記為其所有。
⒋吳黃玉妃死亡後，系爭房屋由吳出及被上訴人2 人繼承，嗣 吳出死亡後，由被上訴人2 人繼承為公同共有。 ⒌系爭土地經上訴人拍定後，執行法院並未通知被上訴人2 人 行使優先購買權。
⒍依高雄市政府地政局岡山地政事務所104 年5 月14日高市地 岡測字第00000000000 號函所附複丈成果圖所示，系爭房屋 占用系爭土地如附圖所示，面積為96.04 平方公尺。 ㈡爭執事項：
⒈本訴部分：被上訴人占有系爭土地，有無合法權源？上訴人 請求被上訴人拆除系爭房屋，是否有據？
⒉反訴部分：吳郁富得否行使優先購買權？吳郁富請求上訴人 塗銷所有權移轉登記，是否有據？
五、得心證之理由：
㈠本訴部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767 條第1 項前段定有明文。又按原告以無權占有為 原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係 ，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉 證責任（最高法院98年度台上字第863 號判決意旨可參）。 本件系爭土地經系爭執行事件之拍賣程序，由上訴人於101 年12月6 日拍定，於102 年2 月8 日取得權利移轉證書，於 同年4 月30日以拍賣為原因登記為其所有一節，業經本院調 取系爭執行事件卷核閱屬實。而系爭土地上有被上訴人所共 有如附圖所示之系爭房屋，占用系爭土地如附圖所示，面積 為96.04 平方公尺之事實，為兩造所不爭執，並經高雄市政 府地政局岡山地政事務所測量明確，有該所104 年5 月14日 高市地岡測字第00000000000 號函所附複丈成果圖可稽，亦 堪認為真正。惟上訴人主張系爭房屋無權占有系爭土地，則 為被上訴人所否認，並抗辯：系爭土地及房屋原同屬一人所 有，因系爭土地由上訴人拍定取得，致系爭土地及房屋所有 人相異，伊等就系爭土地自有法定租賃權及法定地上權等語 ，則依上開說明，被上訴人應就有合法占有之權源一節，負 舉證責任。
⒉次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執
行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上 權之設定。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第42 5 條之1 第1 項、第838 條之1 第1 項分別定有明文。揆之 民法第425 條之1 第1 項立法意旨：「土地及房屋為各別之 不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地 分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或 先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第 1457號判例、73年5 月8 日73年度第5 次民事庭會議決議參 照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓 人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質 ，當屬租賃。為杜爭議並期明確，爰將其明文化。又為兼顧 房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期 限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449 條 第1 項20年之限制。爰增訂第1 項。」；第838 條之1 第1 項立法意旨：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有 ，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第 75條第3 項、辦理強制執行事件應行注意事項40⑺所明定。 如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從 期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使 用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建 築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上 權之設定。…如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執 行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使 其發生法定地上權之效力，爰增訂第1 項。」顯見上開規定 旨在維護社會經濟秩序及利益，於房屋使用期限內推定有租 賃或地上權關係。所謂「土地及其土地上之房屋（建築物） 同屬一人」，應包括房屋（建築物）為共有而基地為共有人 之一單獨所有之情形在內，蓋房屋性質上不能與土地使用權 分離而存在，即使用房屋必須使用該房屋之基地，乃屬一般 社會常情，是房屋之共有人除為基地之所有人外，尚有其他 共有人時，於該基地經拍賣後，該其他共有人自有上開規定 適用，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係或地上權之設 定，始能避免土地利用關係趨於複雜，不致影響社會經濟發 展，庶符上開立法目的（謝在全先生著民法物權論中冊96年 6 月出版第574 頁同此見解）。
⒊經查，系爭土地及房屋原同屬一人即吳黃玉妃所有，吳黃玉 妃於96年6 月18日死亡後，其繼承人為吳出及被上訴人2 人 ，嗣系爭土地經遺產分割由吳郁仕單獨所有，系爭房屋則由 吳出及被上訴人2 人所繼承，吳出於98年2 月3 死亡後，再
由被上訴人2 人繼承公同共有，為兩造不爭執事項，是系爭 土地及房屋於吳黃玉妃死亡後，因繼承之遺產分割處分而非 全屬同一人所有，惟吳郁仕就系爭土地有所有權，就系爭房 屋有共有權，則屬同一人。系爭房屋既為被上訴人2 人公同 共有，應可認吳郁仕就其所有之系爭土地，有同意該共有之 系爭房屋使用之默示意思存在。又系爭房屋自62年12月起課 房屋稅金，課稅現值為15萬5000元，有高雄市東區稅捐稽徵 處岡山分處103 年12月17日岡稅分房字第0000000000號函及 所附房屋稅籍證明書可稽（原審卷一第52、53頁）；且經原 審到場履勘結果，系爭房屋目前出租予訴外人「清心福全冷 飲店」經營，屋況尚稱良好，有勘驗筆錄及現場照片可參（ 原審卷一第170 、180 、181 頁）。足見系爭房屋具有相當 之經濟價值。基此，系爭執行事件之拍賣程序，僅拍賣系爭 土地，由上訴人拍定，並於102 年2 月8 日取得權利移轉證 書而取得所有權，致系爭土地及房屋非屬同一人所有，揆諸 前揭說明，於上訴人取得系爭土地所有權時，依民法第425 條之1 第1 項及第838 條之1 第1 項規定，被上訴人即與上 訴人於系爭房屋得使用期限內，存有法定租賃及法定地上權 關係，應堪認定。
⒋從而，被上訴人所辯其等就系爭土地，有合法占有權源，即 屬有據。上訴人主張拆除系爭房屋返還系爭土地云云，洵屬 無據，不應准許。
㈡反訴部分：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本 件吳郁富主張其於系爭執行事件就系爭土地有優先購買權存 在，為上訴人所否認，而吳郁富是否有優先購買權，攸關其 得否購買系爭土地而取得系爭土地所有權，則其私法上之地 位即有不安之狀態存在，是吳郁富提起本件確認之訴以排除 此項危險，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ⒉又按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優 先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人 ，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。 出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其 契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。此 規定之立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，
毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有 優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自 建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104 條之適 用（最高法院62年台上字第2962號判例參照）。申言之，上 開規定所稱之地上權人、承租人，不以意定地上權或租賃關 係為限，尚應包括法定地上權、法定租賃關係在內，甚為明 確（臺灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會民執類提案 第18號研討結果亦採相同意旨）。
⒊再按土地法第104 條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同 歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭， 並盡經濟效用，非在使巧取利益。是優先購買權人應在相當 期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性 ，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律 規定依同樣條件購買之本旨不符。以故，優先購買權人既於 所有權人徵詢購買時，明示不願購買，又明知嗣後已有買賣 行為，依法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權 ，待價格巨幅上漲後，始行使優先權，主張以數年前之價格 優先購買，則其權利之行使，難謂無違反誠信原則（最高法 院86年度台上字第669 號裁判意旨參照）。查系爭土地於10 1 年12月6 日拍定，斯時公告現值為每平方公尺1 萬2000元 ，此經本院調取系爭執行事件卷，有該卷附之土地登記謄本 可稽，而系爭土地於103 年1 月公告現值為每平方公尺1 萬 4500元，於104 年1 月公告現值則為每平方公尺1 萬6000元 ，亦有土地登記謄本可憑（原審卷二第134 頁），可見系爭 土地之地價有逐年上漲趨勢。又觀諸系爭執行事件卷所示， 執行法院雖未通知吳郁富行使優先購買權，惟上訴人提起本 件訴訟時，起訴狀即附有系爭土地之不動產權利移轉證書（ 原審卷一第6 頁），其上明白記載買賣標的物、範圍、拍定 金額等買賣條件，是吳郁富於收受起訴訟狀繕本即103 年10 月16日時自應知悉系爭土地業經拍賣及拍賣條件，則吳郁富 遲至104 年7 月2 日始提起反訴，主張有優先購買權，已隔 8 月多之久，難認係在相當期限內行使其權利，倘仍許吳郁 富行使優先購買權，不僅有悖於法之安定性，並因系爭土地 價格已有相當漲幅，核與法律規定依同樣條件購買之本旨有 間，顯有違誠信原則。從而，吳郁富訴請確認就系爭土地之 優先購買權存在及請求上訴人塗銷該項所有權移轉登記，即 屬無據。
⒋另按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不 得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之， 此觀民事訴訟法第388 條之規定自明（最高法院47年台上字
第430 號判例參照）。是法院審理具體案件範圍之聲明及訴 訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越 當事人所特定之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴 訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之 事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判 決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判。查吳郁富於原 審聲明請求「確認吳郁富於系爭執行事件就系爭土地有優先 購買權，上訴人就系爭土地於102 年4 月30日以拍賣為原因 所為之所有權移轉登記應予塗銷」（原審卷二第175 頁）， 原審逾越吳郁富上開聲明範圍，判命吳郁富應就系爭土地按 價金81萬8000元，及依上訴人與吳郁仕間於系爭執行事件10 2 年2 月4 日拍定系爭土地之同樣條件，與吳郁仕訂立土地 買賣契約，並於吳郁富給付上開價金並上訴人代為受領同時 ，將系爭土地之所有權移轉登記予吳郁富，顯係就當事人所 未聲明之利益，歸之於當事人，自屬訴外裁判，殊難認為適 法。
六、綜上所述，上訴人提起本訴依民法第767 條第1 項規定，請 求被上訴人將系爭房屋拆除，並返還系爭土地，為無理由， 應予駁回。又吳郁富提起反訴，依土地法第104 條第1 項規 定，請求確認其於系爭執行事件就系爭土地有優先購買權； 上訴人就系爭土地於102 年4 月30日以拍賣為原因之所有權 移轉登記應予塗銷，亦無理由，不應准許。原審就本訴部分 ，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又原審 就反訴部分，為吳郁富勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本 院廢棄改判如主文第2 項所示。至原判決諭知吳郁富應就系 爭土地按價金81萬8000元，及依上訴人與吳郁仕間於系爭執 行事件102 年2 月4 日拍定系爭土地之同樣條件，與吳郁仕 訂立土地買賣契約，並於吳郁富給付上開價金並上訴人代為 受領同時，將系爭土地之所有權移轉登記予吳郁富部分，核 屬就當事人未聲明事項為訴外裁判，上訴人執此指摘原判決 此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰予以廢棄如主文第1 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書 記 官 洪以珊