臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重家上字第3號
上 訴 人 柯目麗
訴訟代理人 王進勝律師
楊宗翰律師
上 訴 人 柯姵妏
柯麗珍
柯麗春
共 同
訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師
顏雅嫺律師
被上訴人 柯麗香
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國104年1月
20日臺灣高雄少年及家事法院101 年度重家訴字第12號第一審判
決各別提起上訴，本院於105 年5 月11日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
兩造上訴均駁回。
上訴人甲○○依序以新臺幣壹佰參拾伍萬元、壹佰伍拾萬元、壹佰伍拾萬伍仟元為乙○○、戊○○、丙○○供擔保後，得為假執行；乙○○、戊○○、丙○○依序以新臺幣肆佰萬元、新臺幣肆佰伍拾萬元、新臺幣肆佰伍拾萬伍仟元為甲○○預供擔保後，得免為假執行。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○；上訴人乙○○、戊○○及丙○○各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人甲○○之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人甲○○主張：兩造之父柯明雄於民國101年4月24日死 亡，其法定繼承人為其子女即兩造，應繼分各5分之1；柯明 雄遺有如附表一所示土地暨建物及附表二所示存款。惟伊於 101 年5 月9 日欲就附表一所示土地暨建物先辦理繼承登記 時，卻遭他造上訴人丙○○以柯明雄生前已先後於98年12月 13日、101 年4 月14日立具代筆及公證遺囑（下合稱系爭遺 囑，分稱第一、二份遺囑），並指定其為遺囑執行人，且柯 明雄於系爭遺囑中表示伊喪失繼承權為由，而予阻止，致伊 無法辦理繼承登記。然柯明雄因罹患心臟病、重度糖尿病等 重症，於98年11、12月間即致意識不清，並無遺囑能力；且 第一份遺囑中「柯明雄」簽名亦非其所親簽。系爭遺囑係由
乙○○、戊○○及丙○○（下稱乙○○等3 人）主導，系爭 遺囑依法應屬無效，乙○○等3 人應協同伊就附表一所示土 地暨建物辦理繼承登記。又柯明雄之遺產除如附表一、二所 示外，尚應加計乙○○等3 人於其死亡後擅以所代管租金支 付之非繼承相關費用309,800 元（含律師費75,000元、祭祀 費用3 萬元、修繕建物費用4,800 元及20萬元），爰先位依 民法第1164條規定，請求准予分割柯明雄上開遺產，將附表 一所示土地暨建物由兩造按應繼分比例分別共有，附表二所 示存款亦按兩造應繼分比例分配如附表二「甲○○主張之先 位聲明分割方式」欄所示。退步而言，縱認系爭遺囑並非無 效，柯明雄於第一份遺囑中雖表明伊及被上訴人丁○○不得 繼承遺產，惟伊及丁○○並無該遺囑中所述將柯明雄出租附 表一編號20所示建物（下稱系爭廠房）之租金據為己有；又 伊及丁○○固有第一份遺囑所敘就附表一編號10至12、15至 17、19所示7 筆土地暨建物（下合稱系爭7 筆房地）上設定 抵押權之情事，惟柯明雄生前對伊及丁○○所提偽造文書刑 事告訴偵查終結前已表示宥恕伊等，檢察官因而為緩起訴處 分確定【臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）98年 度偵字第29112 號，下稱系爭刑案】，故伊等並無所謂對被 繼承人有重大虐待或侮辱情事。另系爭遺囑內並未敘及因伊 及丁○○未探視關心柯明雄，而欲剝奪伊等之繼承權；況伊 及丁○○平時皆有前往探視或致電關心，並無所謂對被繼承 人重大虐待之情。伊及丁○○不構成喪失法定繼承權之事由 ，惟依系爭遺囑伊等並未獲分配任何遺產，特留分受而有侵 害，伊自得向乙○○等3 人行使扣減權，請求乙○○等3 人 以金錢按其等所分得遺產之比例給付不足額，即乙○○為0. 283 ，戊○○為0.314 ，丙○○為0.315 。爰備位依民法第 1225條規定，請求乙○○給付4,056,745 元、戊○○給付4, 601,124 元、丙○○給付4,615,459 元，及均自103 年8 月 22日（即同年8 月14日準備狀繕本送達翌日）起至清償日 止按年息百分之5 計算之利息。原審依甲○○之備位請求， 判命乙○○應給付3,948,180 元本息，戊○○應給付4,499, 617 元本息，丙○○應給付4,503,881 元本息，並駁回甲○ ○其餘之訴。甲○○與乙○○等3 人均不服，各別提起上訴 ，甲○○上訴聲明：原判決關於駁回甲○○先位之訴部分 廢棄；前項廢棄部分，乙○○等3 人及丁○○應協同甲○ ○就柯明雄所遺如附表一所示土地暨建物辦理繼承登記，並 以兩造應有部分各5 分之1 比例維持分別共有之方式分割， 柯明雄所遺如附表二所示存款，應依附表二「甲○○主張之 先位聲明分割方式」欄所示方式分割；願供擔保請准宣告
假執行。並答辯聲明：上訴駁回。至原審就甲○○備位之訴 駁回其對乙○○、戊○○、丙○○依序請求108,565 元（4, 056,745 元-3,948,180元）本息、101,507 元（4,601,124 元-4,499,617元）本息、111,578 元（4,615,459 元-4,503 ,881元）本息部分，未據甲○○上訴，已確定。三、被上訴人丁○○則以：伊與甲○○均不知有系爭遺囑之作成 ，柯明雄98年以後因病長期就診及洗腎，有時神智不清。又 兩造之母於89年4 月過世前曾交代因柯明雄會賭博，要伊等 守住家產，經詢問代書後，才會與甲○○及乙○○在系爭7 筆房地設定抵押權，且設定當時柯明雄亦知悉；至柯明雄事 後雖曾提出偽造文書刑事告訴，惟嗣已原諒伊與甲○○，伊 獲緩起訴處分後，仍有前往探視柯明雄。再者，柯明雄生前 向高雄市○○區○○○○○○○區○○○○○○○○○○○ 號15之土地上興建系爭廠房，自83年2 月起陸續對外出租， 並委由伊處理租金及貸款之收付、廠房維修等事宜至98年8 月間止，柯明雄如需用錢會委託伊領取，伊依實處理並每年 向柯明雄報告收支狀況，並無將租金據為己有之情事等語， 資為抗辯。
四、乙○○等3 人則以：系爭遺囑均符合法定要件，且係柯明雄 在意識清楚狀態下所為，自屬有效。又第一份遺囑第8 點已 明白表示甲○○及丁○○在82年至98年間有將柯明雄所有系 爭廠房之租金據為己有，及私自在系爭7 筆房地上設定虛偽 不實抵押權，經要求塗銷卻忤逆不為等情事，而表明其等不 得繼承；柯明雄係念及父女情份，不忍其受刑事訴追，惟並 無宥恕其等之意。再者，甲○○及丁○○於系爭刑案98年11 月24日終結後至101 年4 月24日柯明雄過世前，從未前往探 視柯明雄，亦未去電關心，僅參與喪事之辦理，而足致柯明 雄感受精神上莫大痛苦，應認有重大虐待情事。且柯明雄於 10 1年4 月14日所立第二份遺囑，僅就第一份遺囑所載對訴 外人蔡李阿金之遺贈予以撤回並修改，其他內容則維持不變 ，並未有回復甲○○與丁○○繼承權之表示，其2 人自已喪 失繼承權，不得主張與伊等共同繼承遺產。退步言之，縱認 甲○○及丁○○並未喪失繼承權，且系爭遺囑侵害其等之特 留分，惟柯明雄對其2 人尚有下列合計12,445,241元之債權 ，應納入遺產範圍：丁○○稱曾交付450 萬元貸款予柯明 雄清償賭債，係屬不實，該款應仍由甲○○及丁○○占有； 甲○○及丁○○管理租金收益期間有859,112 元之租金未 納入；93年10月至94年1 月間系爭廠房火災維修期間，尚 有6 間未受損而持續收取租金共68萬元（17萬元×4 個月） ；甲○○及丁○○管理租金期間，其中支出6,406,129 元
部分未據提出相關證據，應仍由其2 人占有中。又伊等於柯 明雄死亡後，支出繼承相關費用309,800 元，毋庸扣回列入 應繼遺產範圍計算。另柯明雄之遺產受課徵遺產稅3,329,87 4 元，應自應繼遺產中扣除。再者，甲○○及丁○○持有部 分遺產（附表二編號6 ），惟甲○○行使扣減權所請求之金 額，並未剔除其已持有之該部分遺產；且若其特留分有所不 足，亦應併向丁○○及其他受遺贈人按比例請求之，其僅對 伊3 人主張扣減，與法不符等語，資為抗辯。並於本院答辯 聲明：上訴駁回。上訴聲明：原判決不利於乙○○等3 人 部分廢棄；前項廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回； 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：
柯明雄為兩造之父，於101年4月24日死亡，繼承人為其子女 即兩造。柯明雄遺有如附表一、二所示遺產。
柯明雄於82年間在附表一編號15所示土地上興建系爭廠房， 於82年9 月1 日申裝電錶供電；興建完成後隔成7 間，自83 年2 月起陸續出租，柯明雄並委託丁○○管理出租事宜。 前項租金收入於89年4 月之前，存放於兩造母親柯蘇櫻設於 鳳山區農會之帳戶（存摺及印章由丁○○保管）；柯蘇櫻死 亡後至90年6 月11日以前，存入柯明雄設於鳳山區農會帳戶 內（印章由丁○○保管）；自90年6 月11日起存入以甲○○ 、丁○○名義於鳳山區農會開立之聯名帳戶。自98年8 月起 則改由乙○○等3 人接管，存入柯明雄設於安泰銀行鳳山分 行之帳戶（印章存摺由丙○○保管），至柯明雄死亡為止。 系爭7 筆房地曾於90年6 、7 月間設定最高限額抵押權，抵 押權人為甲○○及丁○○、乙○○。甲○○及丁○○於98年 11月12日塗銷抵押權設定登記，乙○○於同年11月18日塗銷 抵押權設定登記。
柯明雄曾對甲○○及丁○○提起偽造文書刑事告訴，經高雄 地檢署檢察官於98年11月24日以98年度偵字第29112 號為緩 起訴處分確定（即系爭刑案）。
柯明雄於戊○○、丙○○結婚時曾各贈與100萬元為嫁妝。 93年間系爭廠房曾發生火災而進行整修。
柯明雄之遺產遭課徵遺產稅3,329,874 元，應自應繼財產中 扣除 。
六、系爭遺囑是否合法有效？甲○○先位請求兩造分割柯明雄之 遺產，是否有理由？
上訴人主張柯明雄自98年11、12月間起即因心臟病、重度糖 尿病等重症致意識不清而無遺囑能力；且第一份遺囑並非全 依柯明雄之口述意旨而記載，見證人亦非柯明雄所指定，復
未經柯明雄簽名、所蓋印文亦非真正，而第二份遺囑之見證 人均為公證人之佐理員或助理人，依法不得為公證之見證人 ，故系爭遺囑不符法定程式而均屬無效等請，為被上訴人所 否認。經查：
上訴人就所主張柯明雄自98年11、12月間起即因前述重症致 意識不清，援引國軍高雄總醫院檢送之柯明雄病歷資料為證 （本院卷一第142-211 頁）。核閱前揭病歷資料中之「出院 病歷摘要」顯示（本院卷一第178 、200-202 頁），柯明雄 於98年11月6 日住院、同年月8 日出院，嗣於98年12月20日 住院、同年月25日出院；又於101 年3 月30日出院、同年4 月12日出院，嗣於同年101 年4 月17日住院、同年月24日出 院（當日死亡），固可認其98年12月13日立具之第一份遺囑 ，係在其98年11、12月第一次出院至第二次住院期間所立具 ；又其101 年4 月14日立具之第二份遺囑，係在其101 年3 、4 月間第一次出院至第二次住院期間所立具。惟經本院函 詢國軍高雄總醫院結果，據覆稱：依據護理紀錄記載，柯員 98年11月6 日下午2 時，坐輪椅由急診室入院，當時意識清 醒，住院期間能自行下床如廁，步態尚穩，於98年11月8 日 出院，98年11月9 日、同年11月12日及同年11月16日3 次回 診，當時神智清醒，需輪椅助行；98年12月20日至25日住院 期間，多數時間臥床休息，只能做簡單口語表達，101 年3 月30日至101 年4 月12日住院狀況，與98年12月20日至25日 住院時相同，101 年4 月17日至24日因敗血性休克狀況變差 ，意識不清，無法正常言語表達等情，有該院104 年12月18 日醫雄企管字第0000000000號、同年1 月4 日醫雄企管字第 0000000000號函在卷可稽（本院卷二第30、41頁）。由此可 見，柯明雄於98年12月13日立具第一份遺囑之前，無論住院 、門診，其意識、神智均呈現清醒，其立該遺囑後，於第二 次住院期間雖較多臥床且口語表達內容較為簡化，惟尚無意 識不清之狀況；而其101 年4 月14日立具第二次遺囑之前， 住院時亦僅較多臥床及為簡單之口語表達，然並未陷於意識 不清，迄至其立該遺囑後再度住院，始因敗血性休克致狀況 轉劣而呈意識不清。基此，上訴人所稱柯明雄立具系爭遺囑 之際已陷於意識不清云云，無以採信。參以，證人即第一份 遺囑之見證人兼第二份 遺囑之公證人楊士弘證稱：（立第 一份遺囑時，立遺囑人的精神狀況？）很好，講話也很清楚 ；（立第二份遺囑時，立遺囑人當時的精神狀況如何？）正 常，可以對談（楊士弘部分，見原審卷三第66、67頁）。第 一份遺囑之見證人己○○亦證述：（就妳所看到的情況，當 時老先生的精神狀況如何？）很好，還有跟他聊天；（講話
的音量大小聲？）很正常（本院卷一第118 頁背面）。是益 可徵立具系爭遺囑當時，柯明雄意識清醒，而無不能為意思 表示之情事。
次以，按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺 囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解， 經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證 人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代 之，民法第1194條定有明文。所謂「口述遺囑意旨」，遺囑 人無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內 容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文 書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。查，證人楊士弘證述： （遺囑的內容是否全部都是立遺囑人自己口述？）主要的部 分都是立遺囑人自己口述，有些細項部分會詢問女兒後回答 ，當時也有帶類似國稅局的清單資料；遺囑的內容是立遺囑 人自己說的，清楚地提到財產如何分配，立遺囑人關於遺囑 內地段地號都還記得，有些細項如面積、持分是向女兒詢問 確認，但最終要給何人是他自己說的等語（原審卷三第68、 70頁）。又證人即第一份遺囑見證人兼代筆人楊茜婷證述： 我依照立遺囑人陳述的意思寫下，當時他手邊有一份財產清 單，我是盡量照著立遺囑人的意思寫，比較大筆的土地，立 遺囑人記得很清楚，其他零散的有向女兒確認過面積、地號 等才叫我寫（原審卷三第71、73頁）。證人己○○亦證稱： 立遺囑的老先生有講說他的財產要分給誰，他講一段，記載 一段，再繼續講，類似這樣，都是他本人口述，是很正常的 一個人，有些比較細的，地號或地目之類的，他會問女兒， 由他女兒提醒，但要給誰，是他自己決定的等詞（本院卷一 第118、119頁）。職是，足見柯明雄立具第一份遺囑之際， 確有口述其遺囑要旨，僅就土地之地號、地目、面積、應有 部分等細節，詢問陪同其前往之女兒（按即戊○○、丙○○ ，詳如後述）並參酌自行攜往之財產清單，揆之前引說明， 自符「口述遺囑意旨」之要件。上訴人主張依上開3位證人 之證詞可見第一份遺囑之內容並非全依柯明雄口述而為記載 云云，係將戊○○、丙○○回應柯明雄詢問所為細節事項之 補充，與遺囑意旨核心之財產分配方法，混為一談，且與上 開3位證人之證述有間，不足為採。
上訴人又稱第一份遺囑之前揭3 位見證人係楊士弘所指定， 非柯明雄所指定，且己○○受有楊士弘給付之報酬，不符民 法第1198條之規範意旨，該遺囑應屬無效云云。而由證人楊 茜婷所證稱：（為何你當天會在楊士弘律師的事務所？）是 楊律師說當天有一份立遺囑的業務，要請我當見證人；）當
天是何人指定你當代筆人？）是楊士弘律師（原審卷三第74 、72頁），及證人己○○證述：（當時為何會去當見證人？ ）楊士弘律師的父親是我堂哥，他請我去當見證人；大約簽 遺囑的前2 、3 天有跟我約時間；妳見證遺囑有無收受費用 ？）有，楊士弘律師給付，立遺囑人沒有另外給我費用等語 （本院卷一第117 頁背面、第119 頁背面），固可認楊茜婷 、己○○係應楊士弘招集而前往見證第一份遺囑之立具。惟 證人楊士弘證述：立第一份遺囑前約一個星期前，立遺囑人 有先來過一次；當時由立遺囑人跟2 位女兒來接洽；立第一 份遺囑當時我還是律師，之後才轉為民間公證人，他們既然 要委託，我們就把業務接下等語（原審卷三第66-68 頁）， 核與楊茜婷、己○○所述前情相合，自足信實。雖上訴人陳 稱：蔡李阿金（即自90年起看護柯明雄之人，詳如後述）並 未證述立第一份遺囑前約一週柯明雄曾有外出，可證楊士弘 前開證述係屬不實云云。惟證人蔡李阿金係證稱：伊不知道 柯明雄寫遺囑的事，因當天伊剛好出遊，回來時柯明雄跟伊 說2 個小女兒即丙○○、戊○○帶他去寫遺囑等語（原審卷 四第51頁）。以其尚且不知柯明雄當日將前往立第一份遺囑 ，遑論在此之前得知悉柯明雄業經丙○○、戊○○帶往楊士 弘之事務所洽談擬立遺囑之事。且蔡李阿金未證述柯明雄在 該日之前約一週曾由丙○○等帶同外出，並無足佐徵柯明雄 實際上確無於一週前至楊士弘之事務所。故上訴人執此反駁 證人楊士弘前揭證述不實，自無可採。而一般民眾因不諳遺 囑製作程式，而求助於法律專業人士，非屬鮮見，則楊士弘 律師因柯明雄委託，為其等先為覓找、連繫得為見證人之人 選，邀集於特定日期至其事務所，並由其代柯明雄於見證人 中指定一人為代筆人而書立遺囑，係合於社會常情；且柯明 雄嗣亦於該遺囑簽名，就見證人或代筆人之指定、遺囑內容 ，俱無異議，該遺囑自屬合法有效。另按，為公證人或代行 公證職務人之同居人助理人或受僱人，不得為遺囑見證人， 固為民法第1198條第5 款所明定。而己○○固有因見證第一 份遺囑而自楊士弘受領報酬，此據其證實如前，惟尚無從因 其單一次受領給付，遽認其係楊士弘之受僱人，且楊士弘既 因受任處理第一份遺囑立具事宜而自柯明雄受領報酬，衡情 其給付己○○之報酬應不脫撥分其中一部之性質，己○○所 得者雖非柯明雄逕予交付，然不失為其花費時間、勞力在場 見證之對價，故亦無從因該款係由楊士弘交給，而認其係受 僱於楊士弘，或進謂其不得擔任見證人。況己○○證稱：（ 證人從事何業？）家管（本院卷一第119 頁背面）；乙○○ 等3 人就此並未能另舉反證以資推翻，是益無從認其與楊士
弘間有僱傭關係存在。故以，上訴人本節主張，俱無足取。 上訴人再稱第一份遺囑內柯明雄之簽名應非其所為云云。惟 證人楊士弘、楊茜婷、己○○均同證第一份遺囑經代筆人楊 茜婷記載、讀出並講解予柯明雄聽，柯明雄確認後始親簽等 情（見原審卷三第75、73頁；本院卷一第118頁背面、第119 頁背面）。又本院經將第一份遺囑及柯明雄生前於數家金融 機開設之印鑑卡、系爭刑案卷附委任狀及筆錄影本，送請法 務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵指揮部刑事鑑 識中心鑑定結果，俱因柯明雄平日簽名筆跡多變，難以歸納 分書寫者之書寫習慣及筆劃特徵，而難與第一份遺囑內柯明 雄之簽名比對鑑定是否出於同一人手筆，有法務部調查局問 題文書鑑識實驗室104 年8 月17日調科貳字第00000000000 號函、內政部警政署刑事警局104 年12月15日刑鑑字第0000 000000號函、憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年2 月23日憲直 刑鑑字第0000000000號函存卷可查（本院卷一133-134 頁、 卷二第27、58頁），而無從反證該遺囑非經柯明雄親簽。另 該遺囑內柯明雄之印文，與其99年3 月4 日郵政存簿儲金立 帳申請書原本內所鈐蓋之印文，係屬相符，有法務部調查局 前揭函文在卷足憑，足認係屬真正而非偽造。職是，上訴人 主張第一份遺囑非柯明雄親簽，委無可採；且由該遺囑內所 鈐蓋印文與柯明雄生前開設郵局帳戶所使用之印鑑係同一枚 ，可徵該遺囑內容係經柯明雄確認後，親自或授權他人執其 印章鈐蓋，而合於其意。
上訴人復主張第二份遺囑之見證人辛○○、楊中城（嗣更名 為庚○○）係楊士弘之佐理員或助理人，依公證法第79條規 定，不得為見證人，故該公證遺囑亦屬無效云云。按公證遺 囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨， 由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月 、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽 名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191 條第1項定有明文。又公證人之佐理員及助理人，不得充任 本法所定之見證人，此為公證法第79條第1第6款所明定。民 間之公證人經所屬地方法院或其分院之許可，得僱用助理人 ，輔助辦理公證事務，同法第28條第1 項亦有明文。查，第 二份遺囑2 名見證人中之辛○○已死亡，有戶籍資料在卷足 憑（本院卷二第18頁）。另1 名見證人庚○○具結證稱：辛 ○○係我父親，第二份遺囑內辛○○之署名係辛○○親簽， 我也有簽名，因我家住楊士弘公證人事務所隔壁，如需見證 人，會找我們擔任，因見證過很多次，對第二份遺囑沒有什 麼印象；他們叫我們當見證人，公證人會給我們1,000 元或
500 元，大部分1,000 元比較多；我父親沒有工作，我有時 有工作，是打零工，工作比較不穩定等語（本院卷二第48頁 背面至第50頁背面）。上訴人雖援引證人庚○○上開證詞， 主張辛○○與庚○○實為楊士弘聘僱之助理人云云，惟依庚 ○○前揭所述，其與辛○○係不定時應楊士弘公證人招邀而 於各別個案擔任見證人，並無受楊士弘指揮監督而為其他公 證輔助事務，是自難僅憑其與辛○○多次前往擔任見證人， 遽謂其等即為楊士弘之助理人，或進認其等不得為楊士弘受 理公證案件之見證人。上訴人本節主張亦無可採。 承上所述，系爭遺囑立具之際，柯明雄並無意識不清之情形 ，且於立第一份遺囑前委由楊士弘為其覓找其他2 名見證人 ，並口述第一份遺囑關於財產分配之要旨，由楊士弘代其指 定見證人中之楊茜婷筆記並讀出經其認可後，在楊士弘、楊 茜婷及另1 名見證人己○○見證下簽名；而己○○並非楊士 弘之受僱人，第二份遺囑之見證人辛○○、庚○○亦非楊士 弘之助理人，皆無民法第1198條、公證法第79條所定不得擔 任見證人之消極資格要件，均堪認定。是系爭遺囑係由具行 為能力之立遺囑人遵法定程式作成，自屬合法有效。甲○○ 主張系爭遺囑無效，並求為依兩造應繼分比例分割柯明雄遺 產，洵無理由。
七、甲○○主張系爭遺囑侵害其特留分，依民法第1225條規定， 請求乙○○、戊○○、丙○○依序給付3,948,180元、4,499 ,617元、4,503,881元，是否有據？ 甲○○有無喪失繼承權？
按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定 有明文。申言之，繼承人需對被繼承人為重大虐待或侮辱， 且經被繼承表示其不得繼承者，始喪失其繼承權；如繼承人 之所為客觀上非屬重大虐待或侮辱，縱被繼承人曾表示其不 得繼承，亦不因此喪失其繼承權。又所謂對於被繼承人為虐 待，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言；所 謂侮辱，係指毀損他方人格價值之行為；至重大與否須依客 觀社會觀念衡量之，即考慮當事人之教育程度、社會地位、 社會倫禮觀念等一切情事具體決定之。乙○○等3 人主張甲 ○○、丁○○私自在於系爭7 筆房地上設定抵押權，並侵占 系爭廠房租金，經柯明雄於第一份遺囑表明其不得繼承遺產 ，且自98年11月底系爭刑案終結後迄至柯明雄死亡時止未前 往探視或電話關心，而對柯明雄有重大虐待或侮辱之情事， 依法已喪失繼承權，為甲○○、丁○○所否認。依家事事件 法第51條準用民事訴訟法第277條規定，應由乙○○等3人就
此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
私自就系爭7 筆房地設定抵押權部分：甲○○及丁○○、乙 ○○曾於90年6 、7 月間私自就柯明雄所有系爭7 筆房地設 定最高限額抵押權，柯明雄於98年間曾對甲○○及乙○○提 起偽造文書刑事告訴，經甲○○及乙○○於98年11月12日塗 銷抵押權設定登記後，高雄地檢署檢察官於98年11月24日以 98年度偵字第29112 號為緩起訴處分確定，為兩造所不爭（ 詳見不爭事項、）。且乙○○在該案98年11月16日偵查 中自陳：母親89年間過世，父親90年間到大陸地區，後來表 示要與大陸地區女子結婚，我大姐甲○○才提議把父親的土 地設定最高限額抵押，有問我們姐妹，戊○○及丙○○不同 意，所以分別設定抵押權在甲○○、丁○○還有我名下等語 ；又戊○○及丙○○於同一期日亦陳稱：當初大姐（即甲○ ○）有找伊等提議這些事，但伊等不同意（以上均見外放系 爭刑案影卷第77-78 頁）。據上，足見甲○○設定該最高限 額抵押權係兼有維護柯明雄財產權益之意，且甲○○嗣已塗 銷其名下之抵押權，對柯明雄已無可能衍生財產上之不利益 ；況該等暫損及系爭7 筆房地所有權完整之作為，客觀上尚 難認足以造成精神或身體上之莫大痛苦，或貶抑柯明雄之人 格價值，是雖柯明雄於第一份遺囑內曾以此為由表示甲○○ 、丁○○不得繼承，其等之繼承權亦不因而喪失。 侵占系爭廠房租金中之12,445,241元部分： 柯明雄生前曾於82年間在附表一編號15所示土地上興建系爭 廠房，興建完成後隔為7間，自83年2月起陸續對外出租，並 委託丁○○管理出租事宜；該等租金收入於90年6 月11日以 前，先後存放於兩造之母柯蘇櫻及柯明雄之帳戶，印章則由 丁○○保管，自90年6 月11日起即存放在甲○○、丁○○於 鳳山區農會開立之聯名帳戶，自98年8 月起則改由乙○○等 3 人接管，存入柯明雄設於安泰銀行鳳山分行之帳戶至柯明 雄死亡為止，印章存摺則由丙○○保管各情，為兩造所不爭 （見不爭事項、）。鑑此，足見柯明雄生前係委託丁○ ○管理系爭廠房之租金收入等事宜，甲○○並無受任管理， 至多係90年6 月11日所共同開設前揭聯名帳戶之名義人之一 。又丁○○陳稱：伊管理聯名帳戶期間（按指90年6 月11日 起至98年8 月止），每年都有向柯明雄報告收支狀況，柯明 雄均無意見（見原審卷二第132 頁）；乙○○等3 人亦自承 ：丁○○在每年農曆過年期間，皆會向柯明雄報告相關收益 情形等詞（見原審卷一第64頁背面），是可認丁○○自83年 2 月起至98年8 月止代管租金收入期間，均逐年向柯明雄報 告收支狀況。以乙○○等3 人所主張甲○○或丁○○侵占之
金額高達12,445,241元，按丁○○代管約15年平均計算，每 年約達83萬元（12,445,241元÷15 =829,683 元，元以下四 捨五入，取其整數為83萬元），尚非小數，柯明雄每年既均 聽取丁○○報告收支狀況，如歷年各短少80餘萬元，豈有不 查悉究明之理。況經本院函詢鳳山區農會結果，甲○○、丁 ○○所開立之前揭聯名帳戶，其存款印鑑卡上併鈐蓋有乙○ ○之印鑑，於取款憑條上需蓋印原留3 枚印鑑始得提領，有 該農會104 年6 月25日鳳區農信字第0000000000號函在卷可 稽（本院卷一第81、106-109 頁）。由是可認自90年6 月11 日起，乙○○即得監控系爭廠房租金之收支，衡情當無不知 該聯名帳戶歷次提款之金額及用途，故益難認丁○○或甲○ ○有擅行挪用柯明雄租金收益之餘地。至乙○○雖稱：其印 章原本交由丁○○保管，迨至98年始取回，其不確定自己是 否為聯名帳戶之名義人之一云云，然為丁○○所否認（原審 卷二第131-132 頁）。而徵諸社會生活常情，國人多自行謹 慎保管印章，乙○○所謂將印章長期交予丁○○保管，已違 乎常態，況如丁○○、甲○○有意侵占該等租金收入，何需 併將乙○○之印文鈐蓋於開戶印鑑卡內，徒增受乙○○干預 或事跡敗露之風險，故堪認乙○○當知丁○○、甲○○開設 前揭聯名帳戶並將其印章一併蓋用於印鑑卡內上開蓋印於印 鑑卡內。乙○○前揭所述無從採為有利於其與戊○○、丙○ ○之判斷。
反之，丁○○所辯：柯明雄82年間係向鳳山區農會貸款供以 興建系爭廠房，其後亦陸續借款，合計約1,645 萬元，並陸 續借新還舊；83年起出租系爭廠房之租金主要即用以清償鳳 山區農會貸款本息，間或繳納水電、燃料稅費，另柯明雄需 用時則囑伊代為領取；貸款約90年間繳清，租金如有盈餘則 陸續轉為定期存款；伊一開始是備註在存摺裡，後來因認不 妥，所以在領錢時要求行員註記用途等情，並有其依鳳山區 農會檢送之歷史交易明細資料製作之84年至97年租金收入明 細、支出明細可資查考（原審卷二第224-241 頁）。經與該 農會102 年3 月26日鳳區農信字第0000000000號函所檢附柯 蘇櫻及柯明雄存款帳戶82年至91年之歷史交易明細資料，及 102 年1 月22日鳳區農信字第0000000000號函所檢附甲○○ 、丁○○、乙○○聯名帳戶自90年6 月11日開戶起至99年1 月止之歷史交易明細資料勾稽比對（見原審卷二第112-191 頁、卷一第186-251 頁），各項收支金額、日期多有相符者 （詳見原審卷二第12-75 、242-330 頁）。甚且，上開歷史 交易明細資料之「備註」欄多有註記「電費」、「綜所扣稅 」、「還押金」、「地價稅」、「換行照」、「看護」等用
途。而鳳山區農會就此函覆稱：其提供之交易明細表「備註 」係均依客戶於傳票摘要所示登錄電腦，有該會102 年6 月 18日鳳區農信字第0000000000號函可參（見原審卷三第108 頁），核與丁○○所稱其要求行員註記乙情，係屬相合。且 證人蔡李阿金證稱：約90年經朋友介紹認識與柯明雄當朋友 作伴；（有無擔任過柯明雄的看護？）有，照顧約7 年多， 每月3 萬元；（當時的薪水何人付給你？）第二個女兒丁○ ○，當時是以匯款的方式，從開始照顧都是丁○○匯給我， 直到他們姊妹不合才改由丙○○匯給我等語（原審卷四第48 頁），亦核與上開歷史交易明細資料自95年起備註欄有多筆 「看護」、「蔡李阿金」，匯款金額均為3 萬元之註記（見 原審卷二第42-71 頁），互為一致。再者，柯明雄自82年4 月起向鳳山區農會借貸多筆，陸續借新還舊並清償，單次貸 放最高金額達1,430 萬元，至89年5 月間清償完畢，有該會 102 年8 月26日鳳區農信字第0000000000號函在卷足稽（原 審卷三第196-262 頁）。另甲○○、丁○○、乙○○聯名帳 戶自90年以後即陸續以50萬元為單位辦理定期存款，累積共 有19筆定存紀錄，亦有鳳山區農會102 年10月23日鳳區農信 字第0000000000號函、104 年6 月25日鳳區農信字第000000 0000號函所附聯名帳戶之活期、定期存款交易明細表附卷可 憑（見原審卷四第15-1 9頁、本院卷一第106 、110 -111頁 ）。以上柯明雄向鳳山區農會借貸之始、末期、累計總額、 清償完畢時點，及租金盈收轉存定存各節，俱與丁○○所辯 前情相符。據上，堪認丁○○係有依實代管系爭廠房租金收 支，且並無跡徵顯示甲○○藉由丁○○代管租金或自90年6 月間起開設聯名帳戶之機，而與丁○○共為侵吞柯明雄之租 金收益。
至乙○○等3 人又稱：租金收支管理甚為繁雜，無可能單憑 記憶，而須製作相關帳簿明細紀錄，否則無從向柯明雄說明 收益狀況云云。而丁○○固稱：父親沒有要求詳細做帳，所 以我都是大略記載（原審卷二第339 頁），惟乙○○等3 人 不否認丁○○每年均有向柯明雄報告當年度收支始末，已如 前述，則柯明雄經丁○○逐年報告認無疑義後，未要求丁○ ○留存簡略製作之帳冊，尚無悖於常理；且丁○○於本件訴 訟中尚能自鳳山區農會檢送之歷史交易明細資料，再行整理 製作前揭收、支明細且大致可資比對，亦敘如前。是自不得 僅因丁○○未製作如商業會計標準之嚴謹帳冊或報表，遽謂 其未依實代管租金收支，或甲○○藉以與其共同侵占租金收 益。乙○○等3 人再稱：丁○○所辯曾交付450 萬元貸款予 柯明雄清償賭債，係屬不實；又其代管租金收益期間有租金
859,112 元、68萬元（93年10月至94年1 月間系爭廠房火災 維修期間，有6 間未受損而持續收取租金；另有支出6,406, 129 元部分未據提出相關證據，該等款項應均在甲○○、丁 ○○占有中云云。惟證人蔡李阿金證稱：我有聽柯明雄說過 他之前會賭博，至於之前賭什麼，有無欠賭債不清楚（原審 卷四第50頁）。又證人即戊○○之夫蘭金遠證稱：我有陸續 向柯明雄借款，當初300 萬元是以房屋貸款，不過也還清了 等語（原審卷三第131 頁）。基此足認，丁○○所稱曾交付 貸款予柯明雄供其清償賭債，尚非全無可能；且由蘭金遠所 述前詞，可徵柯明雄與親友間係有金錢往來，則丁○○辯述 柯明雄需用錢時會囑其提領，亦非虛妄。遑論，乙○○等3 人就甲○○或丁○○具喪失繼承權之原因事實，負有舉證之 責，已如前述，縱丁○○未能就其所辯上情或代管租金期間 部分收入之流向逐一舉證，亦無從因此所述存有疵累或不能 證明而遽認其侵占租金收益，或謂甲○○與其共同為之。承 此，乙○○等3 人上開主張，均無可採。
依上所述，乙○○等3 人並未能舉證證明甲○○有與丁○○ 共同侵吞柯明雄之租金收益12,445,241元。至第一份遺囑雖 記載甲○○與丁○○共同將系爭廠房之押租金占為己有，惟 並無客觀事證可資憑佐；甲○○既無該侵占作為，縱柯明雄