臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度重上字第139號
上 訴 人 林杏雪
上 訴 人 林立倉
共 同
訴訟代理人 曾聖涵律師
被上訴人 財政部高雄國稅局
法定代理人 吳英世
訴訟代理人 張廷榕
訴訟代理人 林志親
上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104
年9 月30日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第115 號第一審判
決提起上訴，本院於105 年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林杏雪負擔十分之四，林立倉負擔十分之六。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人林美美滯欠綜合所得稅，經被上 訴人移法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）行政執 行，由高雄分署99年綜所稅執特專字第00000000號所得稅法 －綜合所得稅行政執行事件（下稱系爭行政執行事件）拍賣 林美美所有坐落高雄市鳳山區五甲段0000-00 、0000-00 土 地（下稱0000-00 、0000-00 地號土地）、同段0000-00 、 0000-000地號土地（下稱0000-00 、0000-000地號土地）， 就拍定金額作成分配表3 之1 、3 之2 （下稱分配表3 之1 、3 之2 ），定於民國104 年1 月27日實行分配（被上訴人 於收受分配期日通知後，於104 年1 月19日向高雄分署聲明 異議）。上訴人林杏雪（林美美之妹）雖於98年12月8 日， 就林美美所有0000-00 、0000-00 地號土地，設定新臺幣（ 下同）600 萬元抵押權（下稱甲抵押權），上訴人林立倉（ 林美美之女婿）雖於99年5 月11日就林美美所有0000-00 、 0000-000地號土地設定300 萬元抵押權（下稱乙抵押權）， 並均持確定之支付命令參與分配，惟林杏雪、林立倉並未提 出金錢交付之事實，不能以該支付命令推認抵押權所擔保之 債權存在而受分配，且林美美就0000-00 、0000-00 地號土 地，前設有3,000 萬元抵押權予台灣中小企業銀行股份有限 公司，於拍定時債權餘額僅293 萬1,261 元，足見林美美還 款正常，並無向林杏雪、林立倉以週年利率百分之20高利借 款之必要，該二筆借貸債權均屬不實。況林美美於98年度因 詐欺被檢調約談後，旋於98年12月8 日將0000-00 、0000-0
0 地號土地設定甲抵押權予林杏雪，嗣於被上訴人依高雄地 方法院檢察署98年度偵字第19038 號緩起訴處分書，認其為 宏亞醫院之實際負責人而核課其應補繳之綜合所得稅後，再 於99年5 月11日將0000-00 、0000-000地號土地設定乙抵押 權予林立倉，足見甲、乙抵押權均係林美美為免其財產遭執 行，分別與林杏雪、林立倉通謀虛偽所設定，依民法第87條 第1 項規定，應為無效。分配表3-1 、3-2 次序7 所列如附 表所示林杏雪、林立倉之債權、受分配金額應予剔除。為此 依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定，提起 本件訴訟，聲明：行政執行事件所製作分配表3 之1 、3 之 2 所列次序7 如附表所示之債權應予剔除，並於剔除後重新 製作分配表。
二、上訴人則以：被上訴人主張上訴人林杏雪、林立倉與債務人 林美美通謀虛偽意思表示，卻未列林美美為被告，難謂已具 備當事人適格之要件。伊等就甲抵押權、乙抵押權所擔保之 債權（下稱系爭600 萬元抵押借款債權、300 萬元抵押借款 債權）已提出確定之支付命令，與確定判決有同一效力，且 伊等就甲抵押權、乙抵押權所擔保之債權存在，已說明債權 及資金流向，況抵押權甲、乙之債權，於被上訴人課徵所得 稅時，已課徵利息所得，是被上訴人前行為已承認伊等之債 權存在，被上訴人以臆測甲抵押權、乙抵押權所擔保之債權 不存在，忽略課徵程序所為之調查及上訴人之說明，其提起 訴訟，並無理由。又林立倉雖未曾受領利息，然就抵押300 萬元借款債權亦未收取違約金，其利息與違約金債權並未消 滅，與被上訴人主張之民法第250 條第2 項規定無涉，且依 最高法院73年台抗字第239 號判例意旨，該遲延利息亦不以 登記為必要，被上訴人主張林立倉除債權原本外，不得再受 領遲延利息分配，應無理由等語，資為置辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠林美美滯欠綜合所得稅，經被上訴人移送行政執行後，由法 務部行政執行署高雄分署拍賣林美美所有坐落高雄市鳳山區 五甲段0000-00 、0000-00 、0000-00 、0000-000地號土地 ，並就拍定價金作成分配表3-1 、3-2 ，定於104 年1 月27 日實行分配，被上訴人於收受分配期日通知後，於104 年1 月19日向高雄分署聲明異議。
㈡林杏雪與林美美就0000-00 、0000-00 地號土地，於98年12 月8 日設定登記擔保債權金額600 萬元之普通抵押權。
㈢林立倉與林美美就0000-00 、0000-000地號土地於99年5 月 11日設定登記擔保債權金額300 萬元之普通抵押權。 ㈣林杏雪、林立倉在執行事件提出臺灣高雄地方法院103 年度 司促字第39253 號、第34598 號支付命令及確定證明書參與 分配。
㈤依分配表3 之1 、3 之2 ，上訴人經列計之債權原本、利息 、違約（滯納）金、分配金額如附表所示。
五、本院判斷：
㈠被上訴人未列林美美為被告，當事人是否不適格？ 按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向 執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之 訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有 明文。且分配表異議之訴，性質上屬訴訟法之形成之訴，故 只須由對分配表聲明異議之人為原告，以對其聲明異議為反 對陳述之人為被告提起訴訟，其當事人適格即無欠缺，並非 以所爭執法律關係之雙方當事人任共同被告為必要。林美美 滯欠綜合所得稅，經被上訴人移行政執行後，由法務部行政 執行署高雄分署以系爭行政執行事件拍賣林美美所有坐落高 雄市鳳山區五甲段0000-00 、0000-00 、0000-00 、0000-0 0 地號土地，就拍定價金作成分配表3-1 、3-2 ，定於104 年1 月27日實行分配，被上訴人於收受分配期日通知後，於 104 年1 月19日具狀向高雄分署聲明異議，因上訴人二人對 被上訴人聲明異議為反對陳述，被上訴人以上訴人為被告， 提起本件訴訟，當事人適格即無欠缺。上訴人援引最高法院 77年度台上字第141 號等判決所指之「第三人起訴請求確認 他人間法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方 當事人為共同被告」類型的確認之訴，據為主張被上訴人既 云上訴人與林美美間之借貸關係虛偽、不存在，然未列林美 美為共同被告，欠缺當事人適格要件云云，自屬誤解強制執 行法第41條第1 項之規定，洵無足取。
㈡甲抵押權所擔保之600萬元債權存在與否？ ⒈依土地登記申請書、抵押權設定契約書記載（原審卷第59 、60頁），該抵押權係擔保98年12月8 日600 萬元之金錢 消費借貸，約定債務清償日期為104 年12月7 日。就此債 務，上訴人林杏雪固提出其名下高雄市○○區○○○號00 000000000 帳戶存摺封面、內頁（影本）及借據影本7 紙 為證（原審卷第128- 136頁、第141-142 頁）。 查，依上開帳戶之交易明細，固可認林杏雪曾分別於96年
4 月9 日、同年5 月8 日、同年5 月11日、同年6 月5 日 、同年6 月20日、同年7 月23日、同年8 月24日、同年8 月30日、同年8 月31日提領現金20萬元、20萬元、20萬元 、20萬元、30萬元、40萬元、20萬元、60萬元、20萬元， 然上開提領之事實，至多僅能證明林杏雪有曾於上該時間 提領存款之事實而已，不足以證明該提出款項之用途及流 向，故不能據此認定其提領之款項係交付給林美美；依林 美美在台灣中小企業銀行東高雄分行帳戶顯示，該帳戶於 96年間，多保持數十萬至數百萬元之款項（本院卷第71至 79頁），衡情無需於96年4 月9 日、5 月8 日、5 月11日 等日期，數次向林杏雪借20萬元不等之款項。至於所提出 之七紙借據影本（見執行卷三），亦只不過將上述9 筆提 領現金之金額，加上其他不能證明之款項，所加總、拼揍 而成（70萬＋130 萬＋100 萬＋83萬＋70萬＋90萬＋60萬 ＝603 萬），林杏雪所指該所謂之借據，非但就簽立之日 期付之闕如，亦未記載約定借款之清償日期、清償方式、 利息等項目，然內容卻記載何日定提款、匯款日期，有異 事理。且係林杏雪經執行署於101 年2 月2 日、同年8 月 3 日詢問後，迨至101 年12月10日始提出於執行署，則苟 真有借據，則焉會以此記載方式為之？各該收據若非被約 談事後所作，亦不可能事隔多月，才提出各該書據。核諸 林美美所述：我都是借款2 至3 次才寫1 張收據給她，借 款達600 萬元時，我有開一張600 萬元本票，她才將收據 還給我，超過600 萬元以後都沒有收據等語（本院卷第64 頁），是而，苟有如林美美所述各該收據皆已因林美美於 98年間簽發本票換回收據，衡諸事理，各該收據當不可能 於3 年後之101 年12月間仍存在。林杏雪雖於98年1 月7 日電匯70萬元、98年9 月14日電匯100 萬元、98年11月4 日電匯50萬元予林美美，然匯款之原因有多端，參諸林美 美於行政執行事件中陳稱：伊前以信用卡刷卡付林杏雪所 有車輛之保險費，事後林杏雪有將錢還伊，且伊送該車去 保養廠，事後林杏雪有將伊代付之款項還伊（101 年10月 24日行政執行調查筆錄）之情，而林美美之台灣中小企業 銀行東高雄分行帳戶，亦曾於97年6 月至98年9 月間付四 紙支票總計97萬元之款項予林杏雪（原審卷第149 頁、15 1 頁、152 頁），又據林杏雪陳稱「林美美從未就所借款 項，曾有還過分文之舉」，即上開票款，與訟爭借款無涉 ，可見渠等間不乏存有林杏雪有時會償還欠林美美款項之 資金往來，是亦難僅憑林杏雪曾匯款予林美美，即可謂林 杏雪將借款金額匯予林美美。
⒉據林美美應行政執行事件99年8 月31日調查時陳稱：從95 年就陸續向林杏雪借款，至目前實借600 萬元（本院卷第 91頁）；於101 年8 月9 日調查時陳稱：從91年連續向林 杏雪借到100 年，共陸續借了1000餘萬元，但設定600 萬 元給他等語（本院卷第93頁）；於本院證稱：從95、96年 起開始借到98年共借到1000多萬元，98年以後林杏雪就不 借我了（本院卷第63至64頁）；林杏雪於101 年2 月2 日 應行政執行調查時陳稱：借給林美美約1200萬元，我原請 代書要設定1200萬元抵押權，沒想到代書疏忽，只設定60 0 萬元抵押權，林美美欠我的1200萬元，至今未清償半毛 錢（本院卷第95頁）。惟查，林杏雪列舉上揭之提領現金 及匯款紀錄，至多亦僅470 萬元，非但與所稱1200萬元相 差甚巨，且甲抵押權之申請登記，林杏雪係委由林美美為 代理人，由林美美至高雄鳳山地政事務所辦理，有鳳山地 政事務所檢附之抵押登記申請書等資料可稽（原審卷第59 頁），並非委任代書辦理，林杏雪為瀰蓋其所述林美美欠 其1200萬元，卻僅設定600 萬元之不合理事實，編織上情 ，益見其心虛之情。且若林杏雪所述，林美美多年以來， 向其借款從未清償分文，林美美在無任何擔保之下，竟仍 繼續借款予林美美，亦與常情及事理不合，且嗣於98年12 月8 日僅設定600 萬元抵押擔保，所約定清償期，竟為6 年後之104 年12月7 日，更顯悖於事理。又林杏雪、林美 美在行政執行事件中，從未主張曾簽發本票為擔保，林杏 雪卻於103 年8 月27日，執林美美所簽發、到期日為99年 12月7 日之本票乙紙，向高雄地方法院聲請核發支付命令 ，而林美美亦配合未為異議，林杏雪即持該確定之支付命 令聲明參與分配，是而上述之600 萬元抵押借款債權亦與 抵押設定書記載之日期岐異，難信確實存在。
⒊林杏雪雖於本院聲請訊問證人林豊兒，並提出與林美美協 議之文書為證。經查，該紙未書寫年月日之文書內容略載 「本人．．．每月付林杏雪10萬元，共付62個月，總金額 620 萬元，付清後，林杏雪同意歸還．．．土地設定」（ 本院卷第46頁）。據林豊兒證陳該紙文書係伊主動書寫， 寫好後給伊大姑林美美簽名，再交給林杏雪，並陳稱其曾 受林美美之託，二次去向林杏雪取款各40萬元、80萬元， 並多次載林美美去向林杏雪取款，惟其對金額既陳述記憶 清楚，然對該協議文書係何時所立，卻稱時間忘了，且其 既非借貸之當事人，未受林美美、林杏雪託付，竟主動書 寫該文書，均與常情有違，核其與林杏雪、林美美有姑姪 親密關係，於本院所證各情，無非迴護林杏雪所為之詞，
核不足信。況，當事人固非絕不得在第二審提出第一審所 未聲請之證人及文書作為證據方法，惟就其嗣在上訴審始 行提出之證據，其在第一審若無不能提出或甚難提起之情 形，依當事人為求勝訴，當會極盡攻防能事之經驗法則， 即難排除係事後臨訟所編造，始有此情。本件上訴人在第 一審即委任律師為訴訟代理人，於原審先後提出四次答辯 書狀，極盡其攻防之能事，原審法院亦多次開庭，然上訴 人在原審迄無提及曾由林豊兒單獨或載林美美來找伊拿錢 、林豊兒曾協調林美美還錢，及存有該協議還錢之文書等 情，以各該事實之重要性，苟係真實，上訴人當無在原審 均未提及之理，足認上該證言及文書，均非真實。 ⒋綜合以上事證，足認林杏雪與林美美間，並無抵押權擔保 之訟爭債權存在。
㈢乙抵押權所擔保之300萬元債權存在與否？ 林立倉主張：83年間同事蕭漢俊因競選省議員，持翁大銘所 簽發84年2 月18日之支票向伊借款500 萬元，作為選舉經費 ，其從向林美美借名供自己使用之華南銀行帳戶內提領255 萬元，並另向林美美借用200 萬元現金，共交付455 萬元予 蕭漢俊，取得蕭漢俊交付該貼現之500 萬元支票，伊將支票 交予林美美，林美美將之存入中國信託銀行帳戶，於84年2 月18日取得票款，惟均未將其中300 萬元返還於伊，嗣經伊 多次請求，林美美始答應償還，並開立300 萬元本票為擔保 ，同時設定乙抵押權予伊云云。經查，蕭漢俊於83年間因選 舉需費，持支票向林立倉調現，固據證人蕭漢俊證述確有其 事，惟蕭漢俊就所詢「係向林立倉借款，實際上收到的金額 ？）」，陳稱：500 萬元現金，還要付利息（原審卷第181 頁），與林立倉所述係交付455 萬元現金，取得該紙支票有 異。又依林美美在中國信託銀行帳戶之客戶歷史資料記載， 84年2 月18日託收上揭票據，於2 月20日即領出290 萬元「 現金」，觀諸其他期日，林美美並無一次領取此鉅額現金之 情形，此即已不排除林美美將款項流向林立倉之可能，再徵 之林美美於84年2 月18日託收該票前後，帳戶內多保持上百 萬元甚至達300 萬元之餘額，衡情堪認林美美並無向林立倉 借用該300 萬元，且長達15年以上不返還之理。林美美因詐 領健保案，被偵查約談後，方簽發本票並設定抵押權予林立 倉，則若渠等間有債務存在，焉有迨至斯時始行為之之理？ 林美美雖證陳「後來因為沒錢，怕未能清償，才設定抵押」 云云，惟林美美自100 至103 年間仍陸續清償台灣中小企業 銀行抵押借款數百萬元（本院卷第98、99頁），足徵林美美 並非沒錢還款，而係因其與女婿林立倉間本無訟爭債之關係
，因林美美為避免財產遭執行，而通謀虛偽設定該抵押權。 ㈣上訴人雖辯稱：伊等就甲抵押權、乙抵押權所擔保之債權， 有與確定判決同一效力之確定之支付命令為據云云。按確定 給付判決之效力，不及於為該判決訴訟標的以外之法律關係 及為該判決當事人以外之第三人。債務人對於支付命令未於 法定期間合法提出異議者，所謂支付命令與確定判決有同一 之效力，僅該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付 命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人，並不受 該確定支付命令內容之拘束。被上訴人既非該督促程序之當 事人，自不受該確定支付命令內容之拘束。綜上，被上訴人 主張上訴人林杏雪、林立倉對林美美所設定第二順位抵押權 所擔保之抵押借款債權不存在，各該抵押權之設定，係通謀 虛偽所為，核屬可信，則其主張系爭分配表3 之1 次序7 、 3 之2 次序7 不應將系爭600 萬元、300 萬元抵押借款債權 列入優先分配，如附表所示之債權應予剔除，由行政執行署 另行製作分配表，自屬有據。
六、從而，被上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，提起分配 表異議之訴，請求將法務部行政執行署高雄分署99年度綜所 稅執特專字第00000000號所得稅法- 綜合所得稅行政執行事 件，林杏雪、林立倉於該署104 年1 月14日就0000-00 、00 00-00 、0000-00 、0000-000地號土地拍定金額所作成分配 表3 之1 次序7 、分配表3 之2 次序7 林杏雪、林立倉的分 配金額應予剔除，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核 無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回渠等上訴。兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦 方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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│附表： │
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│訟爭分配表│次序│ 債權種類 │債權原本│ 遲延利息 │違約（滯納）金│分配比率│ 分配金額 │
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│ 3-1 │ 7 │第二順位抵押權│600 萬元│ 0 │ 0 │54.156% │3,249,361元 │
├─────┼──┼───────┼────┼──────┼───────┼────┼──────┤
│ 3-2 │ 7 │第二順位抵押權│300 萬元│2,069,589元 │ 413,918元 │100% │5,483,507元 │
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