臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第342號
上訴人即附
帶被上訴人 洪苑真（原名洪煒珍）
訴訟代理人 林維毅律師
王進勝律師
楊宗翰律師
被上訴人即
附帶上訴人 何雅萍
訴訟代理人 何旭苓律師
複 代理人 蘇哲萱律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103 年
11月12日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第580 號第一審判決提
起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於105 年4 月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人超逾新臺幣壹佰貳拾萬貳仟柒佰貳拾伍元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，其餘由被上訴人負擔。
附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（下稱何雅萍）主張：何雅萍於民國102 年5 月18 日向上訴人洪苑真（下稱洪苑真）承租其所有，門牌號碼高 雄市○○區○○○路0000號房屋1 至3 樓（不含4 樓、5 樓 及頂樓，下稱系爭房屋），供經營「御美牙醫診所」之用， 雙方約定租期自102 年6 月1 日起至106 年5 月31日止，每 月租金為新台幣（下同）11萬元，如一次繳清1 年租金，則 全年租金減為130 萬元（下稱系爭租約）。詎何雅萍裝潢系 爭房屋期間，經高雄市鼓山區衛生所人員於102 年6 月底告 知系爭房屋2 樓、3 樓囿於使用分區類別，不可供作診所開 業使用（下稱甲瑕疵），何雅萍隨即將上情轉知洪苑真，經 洪苑真保證可將系爭房屋第2 、3 樓之使用執照變更為適於 經營診所使用之G3類執照，何雅萍始繼續裝潢系爭房屋，惟 施工中另發現系爭房屋1 樓面臨青海路，如附圖編號A 、B 所示之室內空間，原屬汽、機車停車位（下稱系爭停車位） ，經二次施工後始納入室內，係屬違建（下稱乙瑕疵），何
雅萍將上情告知洪苑真後，洪苑真亦保證可取得此部分之合 法使用執照。然而，洪苑真始終無法補正甲、乙瑕疵，不能 提出合於使用目的之系爭房屋供何雅萍經營牙醫診所使用， 雙方遂於103 年1 月31日合意終止系爭租約，洪苑真並應賠 償何雅萍所受裝潢損失2,480,061 元。又何雅萍原訂於102 年8 月4 日開業，因甲、乙瑕疵遲延1 個月開始營業，受有 損害，洪苑真應賠償何雅萍8 月份之租金；而何雅萍自開業 之日102 年9 月2 日起至同年10月止，為規避主管機關查緝 ，僅能在系爭房屋臨中華路之大門半開啟的情況下營業，亦 受損害，洪苑真就此部分應賠償何雅萍2 個月之租金損失21 6,667 元（即102 年8 月份計算1 個月租金損失，102 年9 月、10月各計算0.5 個月租金損失，合計2 個月租金損失， 計算式：1,300,000 ÷12×2=216,666.6 ，元以下四捨五入 ，下同），及自102 年8 月起至同年10月止之營業損失939, 483 元。再者，何雅萍於簽立系爭租約時，已向洪苑真一次 付清1 年租金130 萬元及為期2 年之電梯保養費48,000元， 系爭租約既於103 年1 月31日終止，則洪苑真受領自103 年 2 月1 日起至103 年5 月31日止之租金433,333 元，及自10 3 年2 月1 日起至104 年5 月31日止之電梯保養費32,000元 ，合計465,333 元即欠缺法律上原因而受有利益，且致何雅 萍受有損害，洪苑真自應返還之。為此，就何雅萍所受前揭 裝潢損失、租金損失及營業損失共3,636,211 元（即2,480, 061+ 216,667+939,483=3,636,211），爰依民法第226 條第 1 項、第227 條或第184 條規定，請求擇一為何雅萍勝訴之 判決。就洪苑真受有不當得利465,333 元部分，則依民法第 179 條規定請求返還。此外，洪苑真前曾同意何雅萍以其應 給付訴外人陳信中（即洪苑真之配偶）之牙材買賣貨款中， 逕予扣除802,000 元作為部分賠償，是於扣除前開款項後， 洪苑真尚應給付何雅萍3,299,544 元（即3,636,211+465,33 3-80 2,000=3,299,544）等情。並於原審聲明：㈠洪苑真應 給付何雅萍3,299,544 元及自103 年1 月24日受催告之翌日 （即103 年1 月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、洪苑真則以：系爭房屋能否供作牙醫診所營業使用，應由何 雅萍自負查證之責，洪苑真從未保證系爭房屋必可供其執行 牙醫業務之用。又系爭房屋係新屋，洪苑真依該屋現況購入 後，隨即出租予何雅萍使用，洪苑真既未曾使用該屋，且非 具備裝潢設計專業之人，自無從得知系爭室內空間有二次施 工之違建情事，甲、乙缺失均非可歸責於洪苑真。再者，何 雅萍經委託訴外人即設計師張原彰裝潢系爭房屋，其於裝潢
系爭房屋期間當無不知系爭房屋2 、3 樓不能供作診所營業 使用，及附圖A 、B 所示之室內空間係屬違建之事實，卻仍 繼續裝潢工程，其就此部分損害之發生及擴大亦與有過失。 況主管機關既已核准何雅萍在系爭房屋1 樓除系爭停車位以 外之空間，開業執行牙醫業務，益徵系爭房屋縱有甲、乙缺 失存在，亦非不能供經營診所使用，洪苑真要無給付不能或 給付不完全情事等語置辯。
三、原審判決洪苑真應給付何雅萍2,358,879 元，及自103 年1 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，附條件而為准 、免假執行之宣告，並駁回何雅萍其餘之訴及假執行之聲請 。洪苑真就其敗訴部分不服，提起上訴，並以：何雅萍於系 爭租約終止後，未依系爭租約第4 條第4 款約定將系爭房屋 回復原狀，洪苑真因而受有如附表二所示回復原狀費用896, 330 元之損害為由，爰依系爭租約第4 條第4 、6 款及租賃 之法律關係，向何雅萍求償，並執為抵銷抗辯（見本院卷㈠ 第167 、122 頁，本院卷㈡第139 頁），於本院聲明：㈠原 判決不利於洪苑真部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回何雅萍 在第一審之訴。何雅萍則聲明：上訴駁回，並就原審判決其 敗訴部分，提起附帶上訴，減縮裝潢損失費用如附表一「第 二審減縮後之金額」欄所示，於本院聲明：㈠原判決關於駁 回何雅萍後開第2 項之請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，洪 苑真應再給付何雅萍858,054 元，及自103 年1 月25日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假 執行（見本院卷㈠第200 頁、卷㈡第126 頁正、反面、第13 7 頁，即何雅萍於本院更正主張為：請求洪苑真賠償裝潢損 失2,277,450 元及營業損失939,483 元，合計3,216,933 元 ，毋庸再計入102 年8 月起至10月止所受租金損失216,667 元、103 年2 月至5 月之預付租金及電梯保養費465,333 元 ，將原起訴金額減縮為3,216,933 元，並撤回465,333 元之 不當得利請求，其上訴標的金額為858,054 元，計算式：3, 216,933-2,358,879=858,054 ）。四、兩造不爭執事項：
㈠何雅萍為牙醫師，原在高雄醫學大學附設中和紀念醫院任職 ，其向洪苑真承租系爭屋係供個人首次開業之用。 ㈡陳信中為洪苑真之配偶，係牙材供應商，因買賣牙材而結識 何雅萍。
㈢何雅萍於102年5月18日向洪苑真承租系爭房屋，供經營牙醫 診所之用，雙方簽立系爭租約，約定租期自102 年6 月1 日 起至106 年5 月31日止，每月租金為110,000 元，如一次繳 清1年租金，則全年租金減為130萬元。
㈣何雅萍簽立系爭租約後，交付由訴外人邱鳳媛即冠誼牙醫診 所簽發，以兆豐國際商業銀行五福分行為付款人，發票日為 103年5月31日，面額為22萬元，指定受款人為洪苑真之支票 1紙（下稱系爭支票）予洪苑真，供作押金，洪苑真業於13 年1月28日將系爭支票返還何雅萍（見本院卷㈠第239頁）。 ㈤何雅萍於簽立系爭租約時，已一次給付1年租金130萬元及電 梯保養費48,000元予洪苑真。
㈥系爭房屋位在高雄市內惟埤文化園區特定區（下稱美術館特 區）內，依高雄市政府92年3 月4 日高市○○○○○000000 0000號公告「變更高雄市內惟埤文化園區特定區計畫（通盤 檢討）案」（下稱美術館特區條例）第3 條第3 點規定，醫 療保健服務業限於地面第一層使用
㈦兩造於102 年6 月底，經高雄市鼓山區衛生所人員告知，始 悉系爭房屋2 樓以上無法作為牙醫診所使用。
㈧如附圖編號A 、B 所示室內空間係系爭停車位二次施工而來 ，乃未取得使用執照之違建。
㈨何雅萍在系爭房屋1 樓設置診療室1 間、牙醫治療台1 座、 X 光室1 間及掛號櫃台1 座，並據此向高雄市政府衛生局申 請核發開業執照，經該所核發102 年8 月12日高市衛牙鼓字 第000000 0000 號醫療機構開業執照在案（見本院卷㈠第59 頁、卷㈡第196 至208 頁）。
㈩兩造業於103 年1 月31日合意終止系爭租約（見本院卷㈠第 74頁）。
何雅萍自103 年1 月29日起在新址，即高雄市○○區○○○ ○路00號，另開設牙醫診所執行業務（見本院卷㈠第108 頁 ）。
洪苑真曾於102 年12月間，同意何雅萍以其應給付陳信中之 牙材買賣貨款802,000 元，扣抵其因系爭租約所受損失。 如何雅萍之請求為有理由，則關於何雅萍請求不能營業損失 部分，同意按財政部賦稅署公布之「102 年度執行業務者費 用標準」依健保收入及掛號費之78% 計算成本（見本院卷㈡ 第152 、172頁）。
何雅萍於103 年1 月23日委託律師致函洪苑真，向洪苑真求 償裝潢系爭房屋所受損失，該通知於103 年1 月24日送達洪 苑真。
五、本件爭點為：㈠洪苑真有無不完全給付情事？㈡何雅萍於兩 造合意終止系爭租約後，請求洪苑真賠償因債務不履行所致 損害，有無理由？㈢何雅萍所受損害若干？其就損害之發生 或擴大是否與有過失？㈣洪苑真所為抵銷抗辯有無理由？抵 銷後之賠償金額若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠洪苑真有無不完全給付情事？
⒈按出租人應以合於約定使用、收益之租賃物交付承租人，並 應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，復 為民法第423 條所明定。此項義務，為出租人之給付義務， 且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責。有 最高法院97年度台上字第2307號裁判要旨足參。次按出租人 以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極 的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中， 保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423 條規定自 明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致無法為圓滿 之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由 於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租 賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人怠於履行此項義務 ，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。 最高法院亦著有77年度台上字第2369號裁判要旨可資參照。 ⒉何雅萍主張：依系爭租約第4 條第1 項約定，洪苑真應交付 何雅萍足供經營診所使用之房屋，詎洪苑真交付之系爭房屋 2 、3 樓僅能取得H2住宅類使用執照，不能供經營診所使用 ；系爭房屋1 樓於扣除系爭室內空間後，僅餘28.72 平方公 尺（約8.7 坪）可供合法經營診所使用，洪苑真顯然未能履 行前開出租人義務，而有債務不履行情事。洪苑真則辯稱： 系爭租約第4 條第1 項約定旨在限制何雅萍使用系爭房屋之 用途，洪苑真亦未保證系爭房屋各樓層均可獲主管機關發給 G3類使用執照，均可供何雅萍作為診所使用。況何雅婷於系 爭租約存續期間，業以系爭房屋1 樓向主管機關提出牙醫診 所申請，並獲發開業執照，足見系爭房屋非不能供經營診所 使用。又系爭室內空間僅須向高雄市政府繳回獎勵金180 萬 元，即可合法去除該空間所設停車位，其瑕疵係非不能補正 ，詎何雅萍未待洪苑真補正瑕疵，已先表明欲提前終止系爭 租約之意思，自無再予補正前開瑕疵之必要，要難謂洪苑真 有何債務不履行情事等語。
⒊經查：
⑴依系爭租約第4 條第1 項約定：「本房屋係供設立牙醫診所 之用」（見原審卷第9 頁背面），兩造就何雅萍租屋係為執 行牙醫業務，經營牙醫診所之事實，亦無爭執，足見兩造於 締約時就洪苑真所交付之房屋應具備設立牙醫診所須條件， 係有認識，是以洪苑真依系爭租約應交付何雅萍可供設立牙 醫診所之房屋，始合乎債之本旨，應堪認定。洪苑真辯稱系 爭租約第4 條第1 項約定旨在限制房屋使用目的，非在規範 債務本旨云云，乃就契約文義為過度限縮之解釋，且與事實
不符，為不可採。
⑵又一般人如租賃房屋供執行業務使用，衡情當本於營利之目 的，謀求使用房屋之最大效益，亦即可合理期待承租之全部 房屋均得供營業使用，倘出租人交付之房屋僅一部可供營業 使用，即難謂出租人所為給付已合乎債務本旨。本件就何雅 萍業以系爭房屋1 樓除系爭停車位以外之空間作為營業場所 ，向主管機關申請設立牙醫診所，經高雄市政府衛生局核發 開業執照之事實，固為兩造所不爭執，但查：
①系爭房屋因位在美術館特定區內，其2 、3 樓因受限於系爭 特定區計畫案第3 條第3 款規定，不能供經營醫療保健服務 業使用，已如前述（見不爭執事項㈥），而上開妨礙何雅萍 使用系爭房屋2 、3 樓經營牙醫診所業務之情形，在法令修 改以前無從除去之，且上訴人因迄未完成修法，始終未能將 主管機關原核發之H2類住宅使用執照，變更為G3類店舖使用 執照（參見原審卷第14頁）乙節，有美術館特區條例公告、 高雄市政府衛生局103 年8 月20日函附高雄市高雄市建築物 免變更使用執照辦法暨使用執照分類附表（見原審卷第121 頁、102 至105 頁）在卷可稽，並有證人即洪苑真之友人吳 漢義證稱：伊在向高雄市政府主辦人員查詢後，始悉系爭房 屋位在美術館特區，伊遂向管碧玲服務處求助，…該服務處 主任並未保證系爭房屋可合法經營牙醫診所，僅提及欲將該 房屋2 、3 樓當店舖使用，須經都市計劃委員會討論同意變 更都市計畫後，才有可能這麼做（見本院卷㈠第175 、172 至173 頁）等語，及證人張原彰證稱：「吳漢義始終未能成 功變更系爭房屋2 、3 樓之使用分區」（見原審卷第85頁） 等語為憑，堪認洪苑真交付之系爭房屋2 、3 樓確有不能供 設立牙醫診所使用之不完全給付情形。
②系爭房屋1 樓僅附圖編號A 、B 以外之空間，可供設立牙醫 診所之用，而附圖編號A 、B 所示空間除供停車使用外，無 從供作他用之事實，有卷附使用執照、平面圖，及102 年8 月18日高雄市診所設立、變更、歇業、停業現場勘查紀錄表 為憑（見原審卷第13頁背面，本院卷㈡第299 、197 頁）， 洪苑真亦坦承：關於系爭房屋1 樓附圖編號A 、B 所示空間 有二次施工之違規使用情形，雖得以向市政府繳回180 萬元 獎勵金之方式除去該停車空間，惟迄未繳納（見本院卷㈠第 116 頁，本院卷㈡第51頁）乙節明確，佐以證人張原彰證稱 ：伊要求出租人提供系爭房屋1 樓現況圖以後，才發現1 樓 建物內竟配置系爭停車位，伊將上情通知何雅萍，經何雅萍 聯繫陳信中，陳信中稱會著手辦理將系爭停車位自1 樓室內 移除，…其一開始有提過繳回180 萬元獎勵金給高雄市政府
，即可將系爭停車位去除，但後來就未再提此方法，而是一 直在週邊尋找其他停車位以為替代，但都不可行（見原審卷 第86至87頁）等語，可見洪苑真交付之系爭房屋1 樓亦有部 分室內空間不能供牙醫診所使用之不完全給付情事，亦堪認 定。
⑶洪苑真雖辯稱：伊於簽立系爭租約時，不知系爭房屋2 、3 樓不能供作診所使用，事後亦未向何雅萍保證可將原系爭房 屋2 、3 樓之H2類使用執照變更為G3類使用執照云云，惟依 前引規定及說明，出租人尚不能執此解免應提出合乎系爭租 約本旨之物之義務。此外，洪苑真辯稱：伊本有意願向高雄 市政府繳回獎勵金180 萬元，俾將系爭停車位自系爭房屋1 樓室內空間移除，惟因何雅萍已無意願繼續承租系爭房屋， 始未繳納（見本院卷㈡第51頁）云云，亦無解於其交付何雅 萍使用之房屋係有物之瑕疵之事實，復據洪苑真陳述至明（ 見本院卷㈠第116 頁），亦難採為對其有利之判斷。 ⑷至於洪苑真辯稱：何雅萍在發見系爭房屋1 樓如附圖編號A 、B 所示空間及2 、3 樓不能供經營診所使用後，仍同意依 陳信中之提議，於102 年8 月16日以系爭房屋1 樓（除系爭 停車位外）可供合法使用範圍作為營業場所，向主管機關申 請開業，足見何雅萍已同意接受系爭房屋現況，繼續承租， 洪苑真已無債務不履行情事（見本院卷㈡第249 頁）云云。 何雅萍固坦承為減少裝潢損失，仍以系爭房屋1 樓為營業場 所，向主管機關申請開業之事實，但否認有何同意按系爭房 屋現況繼續承租之意思（見本院卷㈡第249 頁）。再由證人 張原彰證稱：「當時吳漢義說1 樓部分先設立診所，…因為 1 樓已經設立了，依一般民間潛規則，2 、3 樓也就順理使 用，但不可以明著講，…吳漢義表示要用現在一般的方式， 先申請1 樓的合法開業」、「陳信中則建議，現在裝潢已經 施作了，為了不要有那麼大損失，1 樓可以先營業，之後2 、3 樓及系爭停車位問題再想辦法處理」等語（見本院卷㈠ 第216 至217 頁），僅能推知何雅萍係為減少損失，始依吳 漢義、陳信中等人之建議現狀先行申請開業執照，尚不能推 認何雅萍已同意依系爭房屋現況繼續承租，自不能僅憑何雅 萍已取得主管機關核發開業執照之事實，遽為有利於洪苑真 之判斷。
⒋從而，洪苑真身為出租人，即負有除去一切妨害何雅萍使用 收益系爭房屋障礙之義務，否則即有不完全給付情事，而不 受何雅萍於租屋時，是否疏未查明系爭房屋使用執照種類及 可供經營牙醫診所之合法使用範圍所影響，故何雅萍主張洪 苑真有不完全給付情事，係屬可採。
⒌末按何雅萍另依民法第184 條規定，請求洪苑真賠償其因不 能使用系爭房屋經營牙醫業務所受損害云云。查洪苑真因履 行系爭租約有不完全給付情事，依契約上之法律關係，對何 雅萍負有債務不履行損害賠償責任，已如前述，民法關於此 部分損害賠償責任既另有規定，自不適用關於侵權行為之規 定。何雅萍復未提出其他積極證據證明，洪苑真有何其他故 意或過失不法侵害其權利情事，何雅萍前開主張為不可採， 附此敘明。
㈡何雅萍於兩造合意終止系爭租約後，請求洪苑真賠償因債務 不履行所致損害，有無理由？
⒈按當事人雙方合意解除契約或合意終止契約時，因契約之合 意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為 ，兩者性質不同，效果有異，固非當然得依原契約請求他造 賠償，端視原契約就契約存續期間或因終止所生損害賠償是 否另有特別約定為斷，惟如契約當事人合意終止契約時，一 造就契約終止時已發生之損害賠償請求權另有保留，其情形 即與別無保留者有別，尚非不能於雙方同意終止契約後請求 他造賠償。
⒉何雅萍主張：兩造合意於103 年1 月31日終止系爭租約，何 雅萍雖於103 年1 月15日就已經計算確定之損害，即就洪苑 真於系爭租約終止後應退還102 年8 月至10月、103 年2 月 起至5 月止之租金共77萬元，及退還103 年2 月至104 年5 月之電梯保養費共32,000元，合計802,000 元，先自何雅萍 應給付陳信中之牙材貨款中扣抵之，惟就其餘尚待計算之損 害，何雅萍既未拋棄亦未免除洪苑真之賠償責任，復以103 年1 月23日律師函向洪苑真表明向其求償抵銷後損害餘額之 意思，洪苑真就前開損害自應負賠償責任，兩造合意終止系 爭租約並不妨礙何雅萍損害賠償之請求。洪苑真則辯稱：兩 造約定合意終止系爭租約，且就原契約存續期間及因終止所 生之損害，約定以洪苑真賠償何雅萍802,000 元為已足，洪 苑真並於徵得陳信中同意後，使何雅萍逕自其應給付陳信中 之牙材貨款中扣抵，洪苑真對何雅萍再無損害賠償責任可言 。
⒊經查：
⑴洪苑真交付何雅萍使用之系爭房屋，僅1 樓除系爭停車位以 外之空間得供經營牙醫診所使用，其餘2 、3 樓及1 樓遭系 爭停車位占用部分，均不能供執行牙醫業務使用，而有不完 全給付情事，經本院審認如前，又何雅萍與洪苑真合意於10 3 年1 月31日終止系爭租約之事實，固為兩造所不爭執（見 本院卷㈡第313 頁，本院卷㈠第74頁），惟據何雅萍委託何
旭苓律師於103 年1 月23日寄發律師函向洪苑真表示：「… 本人日前向洪苑真女士表示，因其無法提供合於租賃目的之 房屋予本人經營牙醫診所，本人將於103 年1 月31日終止租 賃契約，洪苑真女士亦表示同意，故本人已與洪苑真女士合 意於103 年1 月31日終止系爭房屋之租賃契約。…而本人業 已投入大量資金裝潢系爭房屋，是以本人因此受有裝潢、冷 氣風管、廣告招牌及X 光室鉛板等裝潢相關費用之損害2,45 0,121 （按何雅萍起訴求償2,277,450 元），且本人另受有 102 年8-10月無法正常開業之營業損失1,500,000 元（按何 雅萍起訴求償939,483 元），另因本人之診所無法於8 月份 開幕營業，洪苑真女士應退還該月份租金全額，而9 月、10 月診所必須關閉青海路及中華路鐵門形同無法營業，洪苑真 女士亦應退還本人各半個月之租金，共計216,667 元…，又 本人既已與洪苑真女士合意於103 年1 月31日終止系爭房屋 租約，則本人預付予洪苑真女士103 年2 月至104 年5 月共 計16個月之電梯保養費32,000元…及本人先前所交付之押金 24萬元支票乙紙，亦應一併退還本人。另洪苑真女士亦向本 人表示同意退還本人103 年2-5 月之4 個月房屋租金433,33 3 元…，是以洪苑真女士應賠償本人3,950,121 元（按何雅 萍起訴求償3,216,933 元），退還682,000 元，合計4,632, 121 元。因洪苑真女士同意本人先自本人應付予其之貨款中 ，扣除802,000 元作為部分賠償，故本人主張本人以該802, 000 元應付貨款與洪苑真女士應賠償本人之4,632,121 元抵 銷後，洪苑真尚應賠償本人3,830,121 元，及退還本人交付 之押金24萬元支票乙紙」等語（見原審卷第23頁正、反面） ，可知何雅萍係因洪苑真提供之系爭房屋不能供合法經營牙 醫診所，而向洪苑真表示將於103 年1 月31日終止租約，經 洪苑真同意後，何雅萍就租約終止時已發生之損害，扣除洪 苑真同意以貨款抵銷後之餘額，向洪苑真表示其仍應就此部 分負賠償責任，何雅萍前開作為即與合意終止租約時，就損 害賠償問題別無保留之情形有別。是依前引說明，何雅萍於 系爭租約終止後，仍得行使其所保留之損害賠償權利，不受 雙方合意終止租約所影響。
⑵洪苑真固辯稱兩造合意終止租約時，已約明除前述802,000 元外，洪苑真對何雅萍已不負其他賠償責任云云，並有證人 陳信中證稱：102 年11月底何雅萍表示要終止租約時，有請 求伊退還租金，並補償何雅萍因提前終止租約所受損失，因 此伊與洪苑真在接獲何雅萍通知點交當天（即103 年1 月27 日），均認為既然何雅萍提出之房屋現況如此，即表示何雅 萍同意在此狀況下終止租約，故接受之（見本院卷㈡第10頁
）等語為憑。惟何雅萍於103 年1 月27日交還系爭房屋予洪 苑真以前，已寄發103 年1 月23日律師函予洪苑真，向其表 明保留求償權之意旨明確，雖何雅萍於103 年1 月27日交還 系爭房屋時，未就前開保留與洪苑真另為約定（見本院卷㈡ 第314 頁），然不能因此遽認何雅萍已拋棄或免除洪苑真之 賠償責任，陳信中之前開證詞尚不能引為對洪苑真有利之判 斷。
⒋從而，兩造雖經合意終止租約，惟何雅萍就系爭租約債務不 履行所生之損害，經扣除洪苑真同意抵銷之802,000 元後， 何雅萍就所受損害餘額已表明保留，且無拋棄或免除洪苑真 賠償之意思，其情形即與別無保留者有異，洪苑真執此辯稱 何雅萍於雙方合意終止租約後，已不得再事求償裝潢損失及 營業損失云云，於法尚有未合，為不足採。
⒌至於洪苑真辯稱：何雅萍本件求償金額仍應扣除前以貨款抵 銷之802,000 元云云。查洪苑真業以何雅萍應付陳信中貨款 中之802,000 元，指定抵償其應退還何雅萍自103 年2 月起 至5 月止之預付租金440,000 元、自103 年2 月起至104 年 5 月止之預付電梯保養費32,000元，及應賠償何雅萍102 年 8 月至10月無法開業期間之租金損失330,000 元，為兩造所 不爭執，並有103 年1 月15日書立之結算字據為憑（見本院 卷㈡第137 、316 頁，本院卷㈠第189 頁），前開貨款債權 既經洪苑真於103 年1 月15日執為抵銷而消滅，自無從再於 本件訴訟執為抵銷，附此敘明。
㈢何雅萍所受損害若干？其就損害之發生或擴大是否與有過失 ？
⒈按民事訴訟法第280 條第1 項之規定，係指當事人對於他造 主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制 其為自認而言，此與同法第279 條第1 項所定自認，必須當 事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩 者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷 自認之問題，依同法第196 條規定，應許當事人於言詞辯論 終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447 條 第2 項規定，至第二審程序，仍得為之。最高法院著有71年 台上字第3516號判例要旨足參。何雅萍固主張：洪苑真於第 一審已就何雅萍受有裝潢損失2,480,061 元、營業損失939, 483 元均不為爭執，且經原判決列為不爭執事項（見原判決 不爭執事項㈤），自不容其於第二審翻異前詞，再事爭執（ 見本院卷㈠第246 、247 頁）云云，惟洪苑真否認之，並辯 稱：其於第一審係主張縱認何雅萍受有損失，亦與其無涉， 係就些部分損害為因果關係之抗辯，非就何雅萍之損害額為
自認（見本院卷㈠第246 貝）等語。觀諸洪苑真於第一審提 出答辯㈠狀，載稱：「對原告（即何雅萍）主張其因被告（ 即洪苑真）…不完全給付…受有裝潢損失2,480,061 元…及 營業損失939,483 元，爭執如下：被告已依約履行出租人義 務，將系爭房屋交付原告，被告亦無原告所主張一再向其保 證，請其繼續裝潢情事，原告縱有損失，亦與被告無涉」等 語（見原審卷第58頁），可見洪苑真關於何雅萍主張之損害 額係為欠缺因果關係之抗辯，惟就損害數額消極不表示意見 ，要無自認情事，依前引規定及說明，洪苑真於第二審言詞 辯論終結前，自得隨時為追復爭執之陳述，先此敘明。 ⒉何雅萍主張：其於租賃關係存續期間，為裝潢系爭房屋供經 營牙醫診所之用，支出如附表一所示費用，嗣因系爭租約終 止，無從繼續使用系爭房屋營業，而受有損害2,277,450 元 。洪苑真否認之，並以附表一「洪苑真抗辯」欄所載陳詞置 辯。查：
⑴洪苑真固辯稱：何雅萍已將附表一編號5 、6 、11、21至30 、38、41至49、55至77所示裝潢材料、成品、半成品取回自 用或搬往新診所使用，要無損害可言。惟何雅萍否認之，並 有證人張原彰證稱：何雅萍拆去新診所使用的物品，僅大門 門把、候診區黑色書櫃、診療區隔板及組合櫃、洗手檯，其 餘均未拆去新診所使用，…何雅萍後來遷移到美術館的新診 所雖係由伊公司裝潢，但係開立新的估價單，不是沿用舊有 估價單（見本院卷㈠第218 、219 、61至64頁）等語，及其 所提出何雅萍新診所（址設高雄市○○區○○○○路00號） 之裝潢估價單為憑（見本院卷㈠第229 至231 頁），而前述 何雅萍拆往新診所使用之物品，並未計入其請求之裝潢損失 之列，業據何雅萍陳明在卷（見附表一編號7 ），洪苑真復 未舉證證明何雅萍已將附表一編號5 、6 、11、21至30、38 、41至49、55至77所示裝潢材料、成品、半成品取回自用或 搬往新診所使用，其辯解即難採信。至於洪苑真聲請履勘、 鑑定何雅萍新診所使用之裝潢材料及成品、半成品，以證上 情云云（見本院卷㈠第211 頁，因未據洪苑真釋明何雅萍在 系爭房屋所使用如附表一編號5 、6 、11、21至30、38、41 至49、55至77所示裝潢材料、成品、半成品之特定材料、樣 式、尺寸或外觀照片，致欠缺可資比對之樣本，而無從透過 履勘、鑑定新診所現有裝潢之方法，查悉新診所內之裝潢是 否源自系爭房屋原有裝潢，尚難認前開證據調查方法與其待 證事項間有何關聯性，自無履勘、鑑定之必要，附此敘明。 ⑵洪苑真另辯稱：何雅萍未曾支出附表一編號1 所示冷氣工程 費用，亦未實際施作附表一編號34、53至54所示工項云云。
惟何雅萍確有支出附表一編號1 所示冷氣工程費用，業據其 提出鴻汎電器有限公司請款單及收款證明為憑（見原審卷第 15頁、本院卷㈠第276 頁），應認實在。又何雅萍確有施作 附表一編號34、53至54所示工項，則有采域室內裝修有限公 司（下稱采域公司）出具之請款明細表為憑（見原審卷第19 頁背面、第20頁），洪苑真雖稱伊於何雅萍搬遷後，並未在 系爭房屋內看見如附表一編號34、53至54所示裝潢（見本院 卷㈠第204 頁背面至205 頁），惟由洪苑真所提出之照片可 知，何雅萍將系爭房屋交還洪苑真時，屋內之原有裝潢已遭 拆除（見本院卷㈠第133 至151 頁），自無從以拆除後之房 屋現況推認何雅萍以系爭房屋經營牙醫業務期間，未曾在屋 內施作附表一編號34、53至54所示裝潢，此外，洪苑真並未 提出其他證據以實其說，其辯解即難採信。
⑶再者，洪苑真辯稱：系爭房屋大門入口原為玻璃門，無庸改 裝，何雅萍並無再施作附表一編號10所示工項之必要。何雅 萍則主張：附表一編號10所示工項係經徵得洪苑真同意後， 將1 樓玻璃改裝為較昂貴且安全之強化玻璃，且上開玻璃已 於租約終止後，附隨系爭房屋返還洪苑真，依民法第431 條 第1 項規定，洪苑真自應償還此部分利益（見本院卷㈠第25 7 頁背面）。查洪苑真並未否認附表一編號10所示玻璃經何 雅萍更換為強化玻璃，並已附隨系爭房屋返還之事實，本院 審酌何雅萍為營業出入之安全，將1 樓大門入口改裝安全玻 璃，係屬有益費用，並因而提升物之價值，且未逾合理範圍 ，何雅萍請求洪苑真償還此部分費用，係有理由。至於洪苑 真辯稱其於受領系爭房屋後，為將系爭房屋大門遷回原位， 已將何雅萍所遺留加裝強化玻璃之大門拆除（見附表二編號 39、40），系爭房屋價值並未因洪苑真施作強化玻璃門而提 升云云，固據其提出現場施工前、後照片為憑（見本院卷㈠ 第292 頁，本院卷㈡第85頁），惟洪苑真既受領何雅萍所遺 留加裝強化玻璃之大門，即受有利益，其事後將之拆除，僅 能視為個人處分財產行為，尚難謂其所獲利益已不存在而無 庸償還，附此敘明。
⑷洪苑真復辯稱：附表一編號4 所示費用過高云云（見本院卷 ㈠第204 頁），未據洪苑真舉證以實其說，難予採信，而何 雅萍承租系爭房屋後，確有支出招牌換面費用共107,121 元 ，有卷附信立廣告實業有限公司收據為憑（見原審卷第16頁 ），應認實在。
⑸洪苑真另辯稱：何雅萍於系爭房屋裝潢完成後，已經使用系 爭房屋營業，是就此部分費用損失應予折舊云云。查何雅萍 就系爭房屋完成裝潢後，自102 年9 月起至10月止在系爭房
屋經營牙醫診所之事實，為兩造所不爭執，何雅萍並已按折 舊率0.1459扣除折舊部分，計算其求償金額（見本院卷㈡第 128 頁），本院斟酌何雅萍裝潢系爭房屋後僅使用2 個月， 洪苑真復未提出其他足以計算折舊率之具體基準等情，認何 雅萍依折舊率14.59%計算折舊，就折舊後之餘額求償，尚屬 合理。
⑹此外，洪苑真就附表一編號7 至9 、13、15至20、35至37、 39、40、50至52等項目、金額未為爭執，上開項目、金額並 有采域公司請款明細表為憑（見原審卷第19、20頁），應認 真實。
⑺從而，何雅萍主張因洪苑真未能依系爭租約提出足供經營牙 醫診所之用之房屋，致其受有如附表一所示裝潢費用損失2, 277,450 元，應屬可採。
⒊又何雅萍主張：其因未能於102 年8 月間如期開幕營業，且 於同年9 月、10月間為規避主管機關查緝，須將面臨中華路 之鐵門拉下關閉一半，而有形同無法營業情形，致其自102 年8 月起至10月止受有營業損失，對照其於102 年11月、12 月正常經營牙醫業務之收入，平均為每月431,601 元推算， 其於102 年8 月因完全不能營業，而受有損害431,601 元； 於102 年9 月因不能正常營業，僅有收入156,036 元，較諸
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