臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第35號
105年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 陳振豐
選任辯護人 林樹根律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第133 號、第174 號中華民國104 年10月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第2613
2 號、104 年度偵字第3254號，移送併辦案號：104 年度偵字第
10764 號），本院合併審理並判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳振豐明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列之第一、二級毒品，不得持有、販賣，甲基安非他命亦 屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥、 意圖營利而販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他 命等犯意，於民國103 年1 月間某日，在其友人鍾博任（已 於103 年6 月22日過世）位於高雄市○○區○○街00巷0 號 之住所中，無償取得鍾博任所轉讓數量不詳之海洛因與甲基 安非他命（包含附表二編號1 、2 所示之毒品），嗣持用00 00000000號行動電話門號為聯絡工具，於附表一所示時、地 ，分別轉讓或販賣如附表一所示之毒品予張家程（原名張國 偉，下均稱張家程）、蕭啟輝（其2 人均另犯販賣毒品犯行 ，分別經檢察官偵查起訴）。
二、嗣因高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）接 獲檢舉，有人自陳振豐位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號12樓之3 之居所陽台攀爬侵入隔壁住宅，而為警於103 年 10月25日23時56分許到場處理，旋發現陳振豐與謝睿楓、張 顗鈞躲藏於同棟大樓之14樓頂樓水塔處而行跡詭疑，復經徵 得陳振豐同意搜索上開居所，當場扣得第一級毒品海洛因11 包( 合計純質淨重73.04 公克) 、第二級毒品甲基安非他命 10包（合計驗餘淨重16.762公克) 、電子磅秤3 臺、吸食器 2 組及手機7 支等物（均詳如附表二所示，下稱第一次查獲 ）；陳振豐復於釋放後之104 年1 月21日13時15分許，再為 高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民二分局）之員警 在高雄市三民區大興街96巷前拘提陳振豐到案，經其同意搜 索陳振豐位於高雄市○○區○○街00巷00號3 樓之1 住處， 並扣得如附表三所示之物（下稱第二次查獲）。三、案經三民一分局、三民二分局先後移請臺灣高雄地方法院檢
察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠、證人張家程警詢中之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有規定。證人張家程於原審 審理時對於案發經過或稱太久了不記得、不清楚，或為前後 不一之陳述，然證人張家程亦陳稱：警詢時之陳述是事實， 警察並沒有教我怎麼講，事情經過以其於警詢中之陳述為準 等語（見原審院二卷第79頁背面、第84頁），可徵其於警詢 之陳述係本於其記憶所為之任意性自白，本院並參酌證人張 家程於警詢時，距案發時間較為接近，記憶應較為清晰，又 採一問一答，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇捏編 掩飾或偏頗迴護，且未直接面對被告，人情之心理壓力較小 ，故證人張家程之陳述，自較無機會受到不當汙染或外界干 擾，虛偽陳述之可能性偏低，可信度顯較高。而上訴人即被 告陳振豐（下稱被告）及其辯護人亦未主張證人張家程於警 詢作證時，有何受強暴、脅迫、詐欺或其他意識不能自由之 情事，依證人張家程陳述時之外部狀況，足認具「較可信之 特別情況」。又證人張家程於警詢時之陳述，與上揭被告之 犯罪事實具有直接關連性，且為證明犯罪事實存否所必要， 參照前揭說明，應認有證據能力。
㈡、證人蕭啟輝於警詢中之陳述：
①、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者；刑事訴訟法第159 條之3 定有 明文。
②、查證人蕭啟輝業經臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣高雄地方 法院發佈通緝，此有蕭啟輝臺灣高等法院被告全國通緝紀錄 表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院105 年 度上訴字第36號卷【下稱本院卷】第79頁、第81頁背面）， 且證人蕭啟輝經本院合法傳拘亦未到庭，此有蕭啟輝之送達 證書、個人戶籍資料查詢結果、報到單、高雄市政府警察局
小港分局105 年4 月29日高市警港分偵字第00000000000 號 函在卷可稽（見本院卷第65、68、70、93、101 頁），是證 人蕭啟輝有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之事由。③、惟本院參酌證人蕭啟輝於警詢時之陳述，與其嗣後於檢察官 偵訊時經具結後之陳述相符，且其於警詢時距案發時間較為 接近，記憶應較為清晰，又採一問一答，尚無充裕時間權衡 陳述之利害關係，無暇捏編掩飾或偏頗迴護，且未直接面對 被告，人情之心理壓力較小，故證人蕭啟輝之陳述，自較無 機會受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之可能性偏低，可 信度顯較高。且被告及其辯護人亦未主張證人蕭啟輝於警詢 作證時，有何受強暴、脅迫、詐欺或其他意識不能自由之情 事，依證人蕭啟輝陳述時之外部狀況，足認具「可信之特別 情況」。又證人蕭啟輝於警詢時之陳述，與上揭被告之犯罪 事實具有直接關連性，且為證明該等犯罪事實存否所必要， 參照前揭說明，應認有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件做為證據使用而不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述 ，除證人張家程、蕭啟輝於警詢中之陳述外，餘均經檢察官 、被告及其辯護人於本院審理中同意有證據能力（見本院卷 第56、72頁），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違 法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有 關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，均有證 據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實之認定：
㈠、訊據被告固不否認有如附表一所示與證人張家程、蕭啟輝等 人通話之內容，且互有金錢及毒品往來之事實，惟辯稱伊沒 有交付毒品給張家程，也沒有販賣毒品給蕭啟輝云云，並於 原審辯稱：附表一編號1 是張家程要跟我借錢，我有拿錢給 他，但忘了是否為27000 元；附表一編號2 部分確實有向蕭 啟輝收到1 萬元，但那是還款，沒有交易；附表一編號3 與 編號1 有關，我出27000 元給蕭啟輝去向別人拿毒品，再給 張家程拿去賣，我只是金主，當時是蕭啟輝欠我錢，要還我 27000 元；附表一編號4 、5 部分，都是蕭啟輝要跟我借20
00元，我有拿2000元給他云云；辯護人則以：附表一編號1 部分，證人張家程於警偵訊中雖有指訴被告販賣甲基安非他 命予被告，但於原審審理中則證稱不是買賣，其陳述前後不 一，另本件通訊監察譯文的語意也隱諱不明，不能證明有何 轉讓之行為；至於附表一編號2 至5 部分，僅有蕭啟輝單方 之指訴，且通訊監察譯文之內容語意隱晦不明、自不足以佐 證蕭啟輝之指訴，請為無罪諭知等語為被告辯護。㈡、查被告綽號為澎哥，其於103 年1 月間自友人鍾博任處，無 償取得鍾博任所提供之第一、二級毒品（含附表二編號1 、 2 所示扣案毒品），0000000000號行動電話亦為其持有及使 用，及有於附表一所示各該時間與張家程、蕭啟輝等人之通 話等事實，被告均不爭執（見原審院一卷第75、院三卷第21 頁背面、本院卷第55頁），並據證人張家程於警詢、偵訊、 原審審理中、證人蕭啟輝於警詢、偵訊中證述明確外（警一 卷第81至82、127 、134 至135 、138 至139 、141 至142 、148 至149 頁、偵一卷第31至32、46頁、原審院一卷第80 至82頁），並有附表一所示譯文可稽，及搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、照片數張等在卷可憑（警三 卷第6 至9 、20至22頁），與附表二編號1 至4 所示之扣押 物品可佐。而扣案如附表二編號1 之白色結晶共10包，均為 甲基安非他命毒品，扣案如附表二編號2 之白色塊狀物品6 包及白色粉末5 包，共11包，均為海洛因毒品，總純質淨重 73.04 公克等情，亦有附表二編號1 、2 所示之鑑定報告可 參（數量均詳如附表二編號1 、2 所示），是此部分之事實 ，均堪以認定。惟被告以上揭情詞置辯，茲分述如後。㈢、關於附表一編號1 部分：
①、被告於警詢中供稱：附表一編號1 之「1 支」是指1 錢，因 當時我要回澎湖，身上有1 錢的安非他命，阿偉（證人張家 程）怕我回澎湖後他會沒有毒品可施用，叫我把剩下的毒品 留給他，我留給他施用，並沒有交易等語（警一卷第9 頁） ，核與證人張家程於警詢中證稱：扣案之甲基安非他命是在 被告位於三民區南華路228 號御宿商旅後方一棟大樓五樓50 2 號房處拿取的等語（警一卷第81至82、127 頁）相符，並 有通訊監察譯文在卷可憑，可證被告確實有於附表一編號1 所示時地，交付甲基安非他命予證人張家程。雖被告及證人 張家程嗣於原審均稱：不知道「1 支」是何意云云，然依譯 文之內容所示，被告2 人尚有就「1 支」為討論，若渠等2 人不解「1 支」為何意，要如何進行討論？堪認被告及證人 張家程上開所述，均無可採。
②、交付之時間：證人張家程於警詢中證稱：是當天凌晨2 、3
點所交易等語（警一卷第81頁），然與譯文係於凌晨5 時34 分許聯繫及相約在15分鐘後進行交易之時間尚有不符，然其 所述確有自被告處取得甲基安非他命毒品乙節，則與前揭譯 文所示內容及被告於警詢中之自白均相符合，應認此部分瑕 疵，係證人張家程記憶模糊所致，爰依通訊監察譯文之時間 及其內容，認定交付時間係在該日5 時50分。③、茲有疑議者為被告有無向證人張家程收受價金？係無償轉讓 或販賣甲基安非他命？
⑴證人張家程雖一再證稱係拿取36或37公克（約1 兩），金額 27000 元等語，惟此節為被告所否認，而依通訊監察譯文復 無法佐證證人張家程有交付金錢予被告，參以證人張家程於 警詢中就交易時間之證述，有上述與譯文之通話時間不符之 瑕疵，自難排除證人張家程就此有記憶錯誤之可能，實無從 使本院獲得被告有向證人張家程收取27000 元、交付毒品數 量為1 兩之確信。本於罪疑惟輕原則，自應採有利於被告之 認定，即被告係無償轉讓甲基安非他命毒品予證人張家程。 ⑵至於轉讓之數量為何？依證人張家程於103 年9 月11日當日 為警查獲時之扣案毒品中，有1 包重量為3.7 公克（即約1 錢）之甲基安非他命毒品，此有證人張家程另案遭起訴販賣 第二級毒品罪案件所附之三民二分局扣押物品清單（原審院 一卷第124 頁）可考，復參以證人張家程稱被告為大哥或老 大，大約是102 年底左右認識等情，有其偵查及原審訊問筆 錄可參（偵一卷第31頁、原審院一卷第120 頁背面），其等 2 人雖有一定之交情，然未見有其他特殊情誼，自無無償贈 與價值甚高之1 兩甲基安非他命之理，衡情應係約1 錢之甲 基安非他命毒品。
⑶是綜合上情以觀，並依罪疑惟輕原則，自應採有利於被告之 認定，即被告係無價轉讓1 錢（約3.7 公克）之甲基安非他 命毒品予證人張家程。
④、被告之辯護人雖另為被告辯護：證人張家程既陳稱係以2700 0 元向被告買入，而與被告於警詢所述係無償轉讓不同，即 無從認定被告有轉讓甲基安非他命予證人張家程等語。然依 前開所述被告確實有交付甲基安非他命予證人張家程，至於 被告與證人張家程就有無交付價金部分之說法雖有不同，僅 係被告交付甲基安非他命之行為於法律上如何評價之問題， 自無因此而全然否認被告有交付甲基安非他命毒品之行為。㈣、關於附表一編號2部分：
①、證人蕭啟輝於警詢、偵查中均證稱：譯文中之茶葉是指海洛 因，半包是海洛因半錢，當時是要跟被告買1 萬元、半錢的 海洛因，因他剛好要去找他的金主，要先跟他的金主見面後
，再將半錢的海洛因賣給我，後來在被告位於高雄市南華路 御宿商旅後方所承租的套房內交易成功等語（警一卷第134 至135 頁、偵一卷第46頁），而被告於警詢中亦自承：「茶 葉」是指毒品，「半包」是指半錢，通聯當時其剛好要去找 朋友，就跟蕭啟輝說要先與朋友見面，之後有在南華路御宿 商旅之承租套房內拿半錢毒品給蕭啟輝等語（警一卷第9 頁 ），核與附表一編號2 所示譯文均相符。
②、茲有疑議者為被告係交付海洛因或甲基安非他命予蕭啟輝？ 就此部分證人蕭啟輝稱是海洛因，被告於警詢中則稱是甲基 安非他命。然觀諸被告其餘如附表一編號3 、4 所示與蕭啟 輝間交易甲基安非他命毒品之數額及價金（理由詳後述）， 分別為1 兩27000 元、半錢2 千元之行情，而本件交易內容 為半錢1 萬元，可證本件交易之毒品種類與附表一編號3 、 4 之甲基安非他命不同，且該毒品之市價遠高於甲基安非他 命。而國內最常見之毒品交易種類，為海洛因、甲基安非他 命、愷他命3 類，其中海洛因之市價最高、甲基安非他命次 之、愷他命最便宜，而被告與蕭啟輝間交易之毒品價值既高 於甲基安非他命，衡情應為海洛因無訛。且如附表二所示之 扣押物中確有毛重合計高達99.1公克海洛因毒品，雖有分裝 為11包，然每包之數量仍相當多，與供己施用僅微量分裝之 情形有別；又其中6 包之純度為86.57 ％，另5 包之純度為 79.08 ％，亦與供自己施用為節省成本或避免上癮而予稀釋 成低濃度之情形不同，均可證扣案之海洛因毒品係供販賣之 用。況被告並無施用海洛因之惡習，此業據被告所自承（警 一卷第36頁、警三卷第3 頁），益證扣案之海洛因並非供被 告施用之用，而係供被告販賣之用，亦可依此作為證人蕭啟 輝陳稱本次係交易海洛因之佐證。
③、被告嗣於原審審理中改稱：當時是跟蕭啟輝說我要先去阿輝 那邊，譯文中「你不用等我拿來還你嗎？」是我身上錢不足 ，他問我說錢要不要還我，那時通完電話我就去忙了，金額 是1 萬元沒有錯，當天還是隔天拿到我忘了，「弄半包茶葉 」所指為何，我現在想不起來，警詢中說是指安非他命，是 警察叫我講一個東西出來交代，不過那天我確實急於向他拿 錢，印象中家裡急需這筆錢，應該是我爸爸住院的錢還有看 護費，當天未繳的話仲介就要把看護帶走等語（原審院一卷 第74頁）。然查：
⑴被告於原審審理中就「半包茶葉」辯稱想不起來所指為何， 顯見該「半包茶葉」確係代表一定之暗語，衡情應屬非法之 物，僅被告與證人蕭啟輝之間所知悉，若非被告或證人蕭啟 輝說出，或有其他依憑，他人亦無從得知，是警詢中，員警
於合理懷疑「茶葉」為某暗語之情形下，請被告交代詳情， 並非違背常情（被告並未主張其自白之任意性），而被告當 時係否認犯罪（否認有金錢交易之事實），若確係借款，大 可直接說明即可，而不致為此不利於己之陳述，堪認被告於 警詢中所稱茶葉係毒品等語，應較原審審理中所述為實在。 ⑵被告於原審審理中亦自承確有向證人蕭啟輝收取1 萬元，惟 辯稱該1 萬元係還款等語，惟依譯文內容，主要係證人蕭啟 輝需要向被告拿「半包茶葉」，未曾提及還款之事，且被告 因「不足」而急於見某人，並無急於向證人蕭啟輝索取還款 之情形。
⑶再被告稱若當天沒有付款，仲介就會取消看護等語若屬真實 ，理應當天即須向證人蕭啟輝取得款項，卻又供稱不記得是 當天還是隔天向證人蕭啟輝拿錢等語，亦有未合。均足認被 告於原審審理中所為之辯解，與譯文所示內容不符，且難認 為真實。
④、從而，綜觀譯文、被告於警詢中所陳數量為「半錢」之毒品 、於原審審理中所陳金額為1 萬元等節，適與證人蕭啟輝於 警詢及偵訊中所陳相符，堪認被告與證人蕭啟輝確有如附表 一編號所2 所示之數量半錢、價格為1 萬元之海洛因毒品交 易無訛。
㈤、關於附表一編號3部分：
①、證人蕭啟輝於警詢、偵查中證稱：103 年9 月12日下午左右 ，於被告位於高雄市南華路御宿商旅後方所承租的套房內， 向被告買27,000元重量1 兩的安非他命，後來我在電話中告 訴他以28,000元賣給他人，紅茶就是指安非他命等語（警一 卷第138 至139 頁、偵一卷第46頁），核與被告於警詢中自 承：我先拿2,700 元1 錢的安非他命，然後蕭啟輝再以1 錢 2,800 元賣給別人，紅茶就是指安非他命，蕭啟輝在同日16 時許，在御宿商旅後方承租套房內向我拿2,700 元1 錢的安 非他命等語（警一卷第14頁）相符。且依附表一編號3 所示 之譯文內容觀之，證人蕭啟輝於電話中先提及：以「28塊」 將「紅茶」「脫手」，被告聽聞至此即出口罵證人蕭啟輝， 證人蕭啟輝馬上說：「你的是27元ㄟ」等語，均與被告及證 人蕭啟輝所述之情節相符，是渠等2 人前開所述自堪信為真 實。是此部分事實，除交易之金額及數量尚有可疑外，已足 認被告確有交付甲基安非他命予證人蕭啟輝，證人蕭啟輝亦 有交付價金予被告。
②、至此次交易之金額及數量部分，雖無從自譯文之內容判斷， 然證人蕭啟輝於前述警詢及偵查中之陳述均一致，而被告於 原審審理中，對於其他情節固有不同之說法，惟對於當日通
話內容係指27000 元一節則不否認（原審院一卷第74頁）。 並參以譯文所示，被告對於證人蕭啟輝轉賣毒品成功一節， 馬上出言罵他表示不滿，若價值僅2700元，影響之利益程度 甚微，應不致如此在意，堪認該次毒品交易之數額應非僅1 錢之數額，應以證人蕭啟輝所證稱27,000元、數量為1 兩等 語，較為可採。
③、雖被告至原審審理中另辯稱：張家程是蕭啟輝介紹我認識的 ，因他們有心結，才透過我協調毒品交易之事；合作模式為 ，我先拿27,000元給蕭啟輝讓他去買毒品，至於他能以多少 錢買到等值的毒品，我不管；之後我拿蕭啟輝買到的毒品給 張家程去賣，張家程再還我約定的錢即可；紅茶脫手，是蕭 啟輝原本要拿給張家程的安非他命，轉手以28,000元賣掉賺 差價，造成張家程的貨沒了，我無法賺到蕭啟輝向我周轉的 利息，所以我罵他；若蕭啟輝沒轉賣的話，會是我出27,000 元給蕭啟輝去拿毒品，之後張家程再來向我拿去賣掉，再把 約定的本息給我等語（原審院一卷第74頁正、背面），然查 ：
⑴譯文之內容係被告提供「紅茶」（毒品）給蕭啟輝後，蕭啟 輝告知已經轉賣之事，與被告所稱係由蕭啟輝去買毒品交給 被告，或該毒品須另提供給第三人等情，顯然不符。 ⑵證人張家程於偵查中證稱：我被查獲的案子，都是已經向陳 振豐買斷的等語（偵一卷第32頁），及被告於警詢中所自承 ：蕭啟輝將毒品拿走後如何處理，我就沒過問了等語（警一 卷第14頁），堪認證人張家程、蕭啟輝縱另有販賣毒品之行 為，亦無從認定被告所辯係與證人張家程、蕭啟輝合作（即 蕭啟輝提供毒品、由張家程賣出）等節，係屬真實。從而， 難認被告前開之辯解為可採，無從據為有利於被告之認定。㈥、關於附表一編號4部分：
①、證人蕭啟輝於警詢、偵查中證稱：這是被告在高雄市南華路 御宿商旅後方所承租的套房外的戶外停車場，我要向他買2 千元、重量半錢的安非他命，有交易成功等語（警一卷第14 1 至142 頁、偵一卷第46頁），核與附表一編號4 所示譯文 之內容，係證人蕭啟輝請被告將2 千元之「某物」，自樓上 丟下，並經被告允諾等情節均相符合，通訊監察譯文自得作 為此部分犯行之佐證。
②、被告於警詢、原審審理中雖均辯稱：這是蕭啟輝要跟我借2 千元，我有交付2 千元給他；因我有好幾種借錢的方式，其 中「別人要借會錢2 千元」的方式，有可能是立刻或隔天可 以還，「就你這種的」是指沒有收利息的。像我跟我朋友借 錢，都是不用利息的，只有在借很久的時候才會補貼利息等
語（原審院一卷第74頁背面、警一卷第17頁）。惟查：被告 於原審審理中自承：借錢直接講借錢而已，沒有講暗語等語 （原審院一卷第39頁下段），然此部分之譯文內，並未曾提 及「借錢」2 字，證人蕭啟輝反以「就你這種的…2 千塊的 」、「借會錢2 千塊」等暗語說明，復佐以被告於本案譯文 中，經常以簡單之數字（如27、28等）、不特定之物品（如 茶葉、紅茶、咖啡等）代替交易金額、毒品，可證此部分之 通訊監察譯文與借錢無關，而係證人蕭啟輝向被告買賣毒品 之通話內容。
③、綜上，被告所辯顯不可採，應以證人蕭啟輝所述係欲向被告 購買甲基安非他命2 千元，並請被告將甲基安非他命丟下樓 等語，較為可採。
㈦、關於附表一編號5部分：
①、證人蕭啟輝於警詢、偵查中證稱：我要向陳振豐買海洛因2 千元，約定於103 年9 月20日17時許，在高雄市三民區南華 路御宿商旅後方，請被告從他住處窗戶將2000元的海洛因丟 下來給我，之後才將2 千元給被告，有交易成功等語（警一 卷第148 至149 頁、偵一卷第46頁），復經被告於警詢中自 承：這次是蕭啟輝要跟我拿0.2 公克的安非他命，先傳簡訊 叫我準備，同日17時許，從高雄市三民區南華路御宿商旅後 方我所承租套房之窗戶，將0.2 公克的毒品丟下去給他等語 （警一卷第23至24頁），且核與附表一編號5 所示譯文之內 容，證人蕭啟輝以「咖啡」、「0.2 」之暗語欲向被告表示 毒品種類及數量，並經被告同意等情節均相符合。堪認此部 分事實，除交易之毒品種類及金錢已否交付尚有可疑外，關 於被告確有交付證人蕭啟輝0.2 公克之毒品乙節，堪可認定 。
②、又0.2 公克之毒品，交易價格高達2 千元，參以前述附表一 編號3 、4 所示甲基安非他命毒品之交易數額，分別為1 兩 （37.5公克）27000 元、半錢2 千元之行情，此次交易價格 顯然高於甲基安非他命之交易市價，復參以國內毒品之交易 現況，及被告持有大量、高純度之海洛因等情，應認本次交 易之毒品為海洛因（理由詳前貳、一、㈣、③所述）；是被 告於警詢中所稱「咖啡」係甲基安非他命等語，並不可採， 而證人蕭啟輝證稱係第一級毒品海洛因等語，要與事實相符 。
③、被告於原審審理中雖辯稱：這是蕭啟輝要向我借2000元，說 揑一下是怕我把錢丟下去時會飛走；不知他為何要講咖啡， 警詢說咖啡是安非他命，是警察要我交待一個名稱，我就隨 便編編等語（原審院一卷第74頁背面），然而：
⑴被告於原審審理中稱不知蕭啟輝為何要說咖啡，顯見該「咖 啡」確係代表一定之暗語，衡情應屬非法之物，僅被告與證 人蕭啟輝間所知悉，非經被告或證人蕭啟輝說出，或有其他 依憑，他人亦無從得知，是員警於合理懷疑「咖啡」為某暗 語之情形下，請求被告交代詳情（被告亦未就此抗辯警詢自 白之任意性），並非違背常情，而被告當時係否認犯罪（否 認有金錢交易事實），若確係借款，大可直接說明，而毋庸 為此不利於己之陳述。
⑵又兩人間若確係借款，直接在電話說明即可，何須如此隱諱 ，且又提及「咖啡」，而被告對於蕭啟輝說要「咖啡」，亦 未顯現不解之情形。是均足認其辯解顯與譯文所示內容不符 ，且非事實。
④、綜上，被告辯解不足採信，其確有於附表一編號5所示時地 交付價值2千元之海洛因予證人蕭啟輝之犯行，自堪認定。㈧、本院認定被告轉讓或販賣予張家程、蕭啟輝之第一、二級毒 品，係從鍾博任處取得之理由：
①、被告係基於販賣第一、二級毒品之犯意，自鍾博任處收受海 洛因、甲基安非他命等毒品：被告於警詢、偵查中業已自陳 ：因家裡缺錢，鍾博任提供毒品要幫忙我，要我自己設法轉 換現金，我準備要賣等語（警三卷第3 頁正、背面、偵二卷 第12頁），且其於原審審理中亦稱：鍾博任給我毒品時，我 還沒有毒癮，是後來才染上甲基安非他命毒癮等語（原審院 三卷第39頁背面下段），是其當時既無任何毒癮，且明知第 一、二級毒品均屬違禁品，持有即屬違法，若無特定目的， 當不會無故自他人處收受，且被告當時既有經濟上之困難， 亟待獲取經濟利益，復參其嗣後確已遂行如附表一編號2 至 5 所示各次犯行而既遂等情綜合觀之，堪認其若非基於販賣 之意思，當不致收受包含如附表二編號1 、2 在內之大量海 洛因及甲基安非他命毒品，足證其確係基於販賣之意思加以 收受。被告事後辯稱：鍾博任給我毒品時，我還沒有決定要 賣，是後來才想到要賣的，還沒有開始賣就被查獲了云云（ 原審院三卷第38頁背面至第40頁），顯屬飾卸之詞，委不足 採。
②、被告於為附表一所示轉讓、販賣第一級、第二級毒品之犯行 後，即於103 年10月25日為警第一次查獲，並扣得附表二所 示之物，且被告持有如附表二編號1 、2 所示之海洛因、甲 基安非他命等大量毒品，確實係基於販賣毒品之犯意而自鍾 博任處取得，均已說明如前。被告於第一次查獲前，既已有 販賣毒品之意願，手上並持有鍾博任所提供包含附表二編號 1 、2 所示毒品在內之大量第一、二級毒品，則遇附表一所
示張家程、蕭啟輝欲取得或購買毒品時，被告由自己所持有 之毒品中取出而轉讓或販賣之，要與經驗法則相符，從而此 部分事實亦堪認定，則附表二扣案之毒品係被告轉讓或販賣 毒品予附表一之張家程、蕭啟輝後，所剩餘之毒品一節，亦 堪以認定。
㈨、被告第二次遭查獲之如附表三所示之毒品與附表一所示之犯 行無涉：
①、被告於第二次查獲時所扣押如附表三編號7 、8 所示之毒品 ，業據被告於警偵訊、原審羈押訊問中自陳：係於104 年1 月17、或18日許，在高雄市鳳山區五甲附近一家普樂電子遊 藝場內，向一名綽號阿弟之男子以4 萬元購買安非他命，海 洛因也是在當日阿弟拿給我，請我幫他詢問有沒有人要買等 語（警一卷第36頁、偵一卷第5 頁、聲羈卷第9 頁），足認 第二次查獲時所扣得毒品，係被告於附表一犯行後始另行購 得，與本件附表一之犯行全然無涉。
②、被告固於原審審理中改稱：扣案海洛因係第一次查獲時沒有 扣到的，之前說另外向阿弟仔買的，是因為後來在問我時， 就想說全部講一講等語（原審院一卷第15、73頁背面）。然 查，被告於警詢中就此部分，並非概括地與甲基安非他命一 同陳述，而特別說明係交付毒品之阿弟仔另請被告幫忙找買 主等語（警一卷第36頁），並無被告所述係全部一起講一講 之情形，況第二次扣案之毒品，第二級毒品甲基安非他命之 數量甚為龐大，而海洛因僅1 小包，核與被告所述係阿弟仔 另請被告代為詢問買主等情相符合；又被告於第一次遭查獲 時，係在桌子附近查獲大量毒品等節，業據證人黃明裕於原 審陳明，而被告持有之毒品數量均甚為龐大，藏放已然不易 ，實無將一包海洛因單獨藏放在安全帽內，而增加查緝風險 之必要；加以被告第一次遭查獲時之海洛因毒品，分別為6 包碎塊狀合計淨重18.29 公克、5 包粉末狀合計72.34 公克 ，與本次查獲之白色粉末0.5 公克包裝，其包裝方式顯然不 同，益證應非同一批取得之毒品。均足認被告於警詢中所陳 係全部向阿弟仔另行取得等語，與事實較為相符，而其於原 審審理中所為之辯解，無從憑採。
㈩、被告就附表一編號2 至5 所示犯行，主觀上具有營利之意圖 ：
查販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否， 及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同 之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」
或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認 販賣毒品犯行，致無從得知其如何從中獲取利益。惟一般民 眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之 理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87 年台上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即 足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處 （93年臺上字1651號判決意旨）。查本案被告係於103 年1 月間，向其同鄉鍾博任請求經濟協助，鍾博任遂提供毒品給 被告，由被告自行轉賣獲利等節，業據被告於原審審理中所 自承（原審院一卷第15頁），堪認被告主觀確欲藉由販賣毒 品以圖利；又審酌販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無 利潤可圖，或有其他特殊情事，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之 危險，將毒品無端平價供應他人之理，堪認被告確係賺取差 價以營利無疑。
、此外，附表一編號3 之譯文中，雖可見證人蕭啟輝表示：係 將毒品轉手給剛才的朋友等語；附表一編號4 之譯文，可見 證人蕭啟輝有提到本來要給人4 千，現在人家要借2 千等語 ；附表一編號5 之證人蕭啟輝證稱：我後來收到錢後，才將 2 千元給被告等語（警一卷第149 頁），疑似被告與證人蕭 啟輝間有相互配合之關係，而另有真正需用毒品之人，然亦 參被告於該等譯文中，從未過問係何人要毒品、購買價格為 何，且被告於警詢中供稱：蕭啟輝拿後如何處理我就沒有過 問等語（警一卷第14頁），及證人蕭啟輝另案被訴販賣第一 、二級毒品而遭檢察官起訴，有臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官103 年度偵字第24123 、27291 號起訴書在卷可憑（原 審院一卷第57至61頁）等節綜合以觀，被告與證人蕭啟輝應 係各自處理自己之販賣行為，而無共同營利或販賣之情形， 應可認定。綜上，本案罪證明確，被告之犯行洵堪認定，自 應予以論罪科刑。
二、論罪：
㈠、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，而甲基 安非他命尚經行政院衛生署公告，為有效管理安非他命類藥 品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條 第1 項第1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基 安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條 第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年 4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」 。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第 83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項 為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年 度臺上字第3582號判決意旨參照）。是本件被告轉讓予證人 張家程約3.7 公克之甲基安非他命，自屬藥事法第83條第1