臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第268號
上 訴 人
即 被 告 陳建彰
選任辯護人 陳忠勝律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴
更一字第2 號，中華民國105 年2 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第11167 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法核無不合，量 刑亦屬適當，應予維持，並引用原審判決之事實、證據及理 由如附件所示（包括程序部分、實體部分）。另就上訴意旨 補充理由如下：
二、上訴意旨略以：上訴人即被告之前即認識被害人，雙方並無 深仇大恨，並無殺害對方之動機。只因上訴人長期罹患精神 官能性憂鬱症之影響，致情緒控制力不佳，前因遭被害人毆 打難忍羞辱，持刀前往欲傷害對方報復而已，無殺人之犯意 。被告身高本較被害人高，而被害人當時是坐著，故被告一 刀自然高過被害人頭部，不能據此認定被告將砍殺被害人頭 部，若被告有意朝頭部砍，被害人怎可能傷勢如此輕微？況 被告進入現場時，曾大聲以三字經叫駡，被害人因而轉頭看 並與被告拉扯，若被告有殺人犯意，只須在被害人尚未察覺 之際，自其背後刺入即可，何須引起被害人注意並加抵抗？ 又被害人頭部及手部之切割傷係因拉扯奪刀所致，刀傷未及 其他要害部位，顯見被告有自我克制。否則，以被告持有開 山刀，被害人徒手下如何能輕易閃躲？足見被告確無殺人犯 意，僅有傷害教訓之意圖而已，被告事後自覺己過，已與被 害人和解，被害人不再追究並撤銷告訴，請撤銷改判不受理 云云。
三、經查上訴人即被告所持之開山刀，刀刃長約32公分，刀刃尖 銳鋒利，係殺傷力極高之鋼鐵製刀具。此由被害人為擋刀， 左手掌被劃到後即造成肌鍵斷裂即可見該刀器之高度危險性 。該刀器往人體揮砍，無論頭、頸或胸腹等臟器所在部位均 足造成致命之虞。而被告揮刀砍向被害人不止一次，依案發 現場監視器錄影畫面勘驗結果，第一刀由上往下砍，被害人 往後躲；第二刀，被害人以手推擋並與被告拉扯，趁隙逃開 ；第三刀，被害人半蹲側身閃躲，被告持刀從被害人頸部以 上劃過。最後因被害人以手遮頭部衝向被告，被告換手持刀
高舉過頭，再向被害人身體砍去，然受到被害人身體衝撞， 手上開山刀始掉落在地，被害人乃雙手抱住被告身體，阻止 被告再次拿刀。（見本院104 年上訴字第687 號卷第43頁反 面至44頁之勘驗筆錄），足見被告一再揮刀，殺意甚堅。幸 被害人身手靈巧，躲閃得宜，除左手掌肌腱斷裂及頭部切割 傷外，未受到其他致命傷害。被害人所以往後、半蹲側身閃 躲，或以手推擋，無非隨著被告刀砍方向，其身體在防衛機 制啟動下的臨危反應，若被害人反應稍有遲鈍、閃躲不及， 均可能被砍中頭、胸、腹部。被告於本院辯稱：我當時祇是 要砍他的手臂、肩膀部位，教訓他一下而已，與上開監視器 錄影畫面所示之揮刀情形並不相符，勘驗中並無外觀上可以 判斷出被告刻意選擇手臂部位揮刀之舉動，所辯難以採信。 至於被告辯稱其與被害人無深仇大恨，若要奪取被害人性命 ，大可隱藏兇器悄然至被害人身後揮砍要害，無須大動作引 起注意或大駡三字經令被害人防備等語，姑不論大駡三字經 與否，被害人始終否認其事，被告片面之詞不足採信，縱有 其事，亦與被告是否有殺人犯意之判斷無涉。被告持鋒利之 開山刀對付徒手之被害人，無論察覺被告之意圖與否，被害 人均面臨搏命之危機。被告可以悄然暗殺被害人，令被害人 猝不及防，亦可以正面挑釁，明殺被害人。其與被害人縱無 深仇大恨，但被告供認曾遭被害人毆打，難忍羞辱，始持刀 前往報復，足見被告心懷怨怒。其選擇開山刀這等利器，應 可預見刀器無眼，刀起刀落中，人體將可能受到極嚴重傷害 而有致命之危險，被告不顧後果，仍一再揮刀，未見節制， 致被害人左躲右閃，危急萬分。被告行兇當下豈有刻意避開 被害人身體要害部位？其揮刀、追擊之動作不斷，直至刀器 被撞擊脫手為止，其當時目的無他，只想砍中被害人洩憤， 縱發生死亡結果亦在所不顧，自不能以事後平復怒氣，以無 殺意置辯。被告雖提出其精神官能性憂鬱症之診斷證明，辯 稱其犯案當時受此病症影響致情緒難以控制，而有辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形。惟卷附被告 於精神科診所之病歷雖記載被告有憂鬱症之症狀，有持續取 藥服用之病史。惟被告於案發時，對於持刀報復被害人之原 因始終清楚陳述，亦明知開山刀足以殺害人命，對於犯案過 程可以說明詳盡，犯後答辯無礙，並無辨識行為違法或依其 辨識而行為能力顯著降低之情形。而被告既辯稱其犯案當時 情緒難以控制，又辯稱其無殺人犯意，揮刀自有克制，豈不 自我矛盾？至於被害人事後與被告和解，不願追究，所為附 和被告無殺人犯意之詞，無非息事避就，委無可採。綜上， 被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當為無理由，上訴應
予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 莊秋桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴更一字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建彰 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000號
（另案於法務部矯正署高雄第二監獄燕巢分
監執行中）
選任辯護人 陳忠勝律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第11167 號），本院判決如下：
主 文
陳建彰殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 事 實
一、陳建彰於民國103 年3 月12日晚間9 時30分許，騎腳踏車至 高雄市○○區○○路0 段0 號小天使電子遊藝場打玩電動遊 戲，於同日晚間11時許，見黃世杰亦至該遊藝場打玩電動遊 戲，想起前於同年2 月15日晚上在上開遊藝場遭黃世杰毆打 之情景，心生憤恨、不滿，隨即騎腳踏車回家，自家中廚房 拿取其父所購買之開山刀1 把後（鋼鐵製，刀柄長約16.5公 分，刀刃長32公分、刀刃最寬處6 公分、單面開刃、刀刃尖 銳鋒利），立即騎乘車牌號碼000-000 號（起訴書誤載為YT
P-421 號）普通重型機車返回該遊藝場，於同年3 月12日晚 間11時16分許，持前揭開山刀進入該遊藝場內，其得以預見 持前揭開山刀，如近距離朝人體頸部、頭部等重要部位猛力 揮砍，將有使人喪命之虞，仍不違背其本意，見黃世杰坐在 電動遊戲機前，立即至黃世杰右後側以右手舉起該開山刀向 黃世杰頭部後腦上方揮砍1 刀，黃世杰隨即轉身與陳建彰扭 打，2 人於扭打過程中，陳建彰仍數次近距離朝黃世杰頸部 以上部位揮砍，嗣經黃世杰以身體奮力衝撞陳建彰，致陳建 彰所持前揭開山刀掉落在地後，陳建彰見情勢不利，逃離現 場。嗣員警據報前往現場，並扣得前揭開山刀1 把，始循線 查獲上情。
二、案經黃世杰訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案被告陳建彰及其辯護人，雖主張證人即告訴人黃世杰於 警詢中之證述無證據能力（本院104 年度訴更一字第2 號卷 ，下稱104 訴更一2 號卷，第35、115 頁），然告訴人針對 其所受頭部切割傷之傷勢，是否為被告對其頭部攻擊之第一 刀之被害情節，告訴人於警詢（警卷第6 至7 頁）及本院審 理中（104 訴更一2 號卷第119 至120 頁）之證述不符。且 查告訴人受員警詢問製作筆錄時，被告並未在場，較諸於法 院作證時被告同時在場，自較坦然，亦無來自被告在場之壓 力，於警詢後告訴人簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據 證明告訴人於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等 外力干擾情形。再參以製作告訴人警詢筆錄之員警李柏羿於 本院審理中證述：黃世杰之警詢筆錄是在高雄榮民總醫院71 號病房，由我詢問，由同事繕打筆錄，製作警詢筆錄時黃世 杰意識清楚，筆錄內容均是黃世杰自己陳述等語（104 訴更 一2 號卷第116 至117 頁），足認告訴人於警詢中之陳述， 具有可信之特別情況。再細觀告訴人前後陳述不符之部分， 係本院認定被告持刀攻擊告訴人成傷，係出於殺人不確定故 意為之而屬殺人未遂行為之犯罪事實存否所必要使用之證據 。是本院認定告訴人於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。是被告及其辯護人上開主張，要 屬無從採認。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 本判決所引用之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供 述證據及其他具有傳聞性質之證據），除上開壹、一部分外 ，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（104 訴更一 2 號卷第35、115 頁）；本院並審酌前開證據資料作成時之 情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依 上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時地，因見告訴人亦至該處打玩電 動遊戲，記起之前曾在該處遭告訴人毆打，心生憤恨、不滿 ，隨即回家拿開山刀後，返回該處持開山刀向告訴人揮砍， 並與告訴人扭打，致告訴人受有左手掌肌腱斷裂及頭部切割 傷等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：因為之前被 黃世杰打過，只是想要教訓他，沒有砍他頭部，沒有殺人意 圖云云。辯護人為被告辯護略以：（一）被告與告訴人除曾 遭告訴人毆打外，並無深仇大恨，本案僅係因被告曾於公開 場合遭告訴人毆打，難忍羞辱，而為本案犯行，衡諸一般社 會常情，並無足以引起被告殺人之動機；（二）被告進入上 開遊藝場時，旋即大聲呼喊（三字經），告訴人因而回頭查 看，始與被告發生拉扯，苟被告真有殺人犯意，只需安靜至 告訴人後方，往告訴人心臟捅一刀，即可殺死告訴人，無需 大聲呼喊，顯見被告並非有意要致告訴人於死地；（三）被 告所持之開山刀邊緣固屬鋒利，但告訴人於審理中也證述被 告應該是要朝其背部攻擊，且告訴人雖於頭部及手部均受有 切割傷，惟主要嚴重之傷勢係位於手部，原因係扭打過程中 告訴人欲奪刀所致，堪認告訴人所受傷勢均係在被告與告訴 人拉扯過程中產生，於持刀攻擊告訴人之過程中，尚非直接 以鋒利之刀刃、尖端猛力揮、刺告訴人要害部位，顯見被告 自有克制之情，應可認被告並無殺害告訴人之主觀犯意；（ 四）另從告訴人事發後至義大醫療財團法人義大醫院（下稱 義大醫院）就醫時脈搏與活動力正常，並自行離開義大醫院 ，嗣後告訴人至高雄榮民總醫院時，呼吸、脈搏及意識都非 常清楚，可知告訴人所受左手掌肌腱斷裂及頭部切割傷之傷 勢，受傷的部位非要害，亦未達足以致命的程度；（五）被 告身高177 公分較告訴人為高的情況下，被告一刀舉起當然 就會高過告訴人的頭部，應為正常現象，故沒有辦法以被告
舉刀高過告訴人頭部而認為被告有殺人犯意；（六）被告從 事務農工作，需扶養兒子、父母，目前罹患口腔癌，雖被告 持刀傷害告訴人之行為不當，但已與告訴人和解，賠償告訴 人損失，告訴人已願意原諒被告，並撤回告訴，請諭知不受 理判決等語。
二、經查：
（一）被告於103 年3 月12日晚間9 時30分許，至高雄市○○區 ○○路0 段0 號小天使電子遊藝場打玩電動遊戲，於同日 晚間11時許，見告訴人亦至該遊藝場打玩電動遊戲，想起 曾於同年2 月15日晚上在上開遊藝場遭告訴人毆打之情景 ，心生憤恨、不滿，隨即騎腳踏車回家，自家中廚房拿取 其父所購買之開山刀後，立即騎乘車牌號碼000-000 號普 通重型機車返回該遊藝場，於同年3 月12日晚間11時16分 許，持前揭開山刀進入該遊藝場內，見告訴人坐在電動遊 戲機前，隨即朝告訴人揮砍，並與告訴人扭打，致告訴人 受有左手掌肌腱斷裂及頭部切割傷等傷害，被告隨即逃離 現場等情，業據被告於本院審理中供述在卷（104 訴更一 2 號卷第133 至135 頁），核與告訴人於警詢中證述之情 節大致相符（警卷第6 至7 頁），並有告訴人高雄榮民總 醫院診斷證明書（警卷第18頁）、高雄榮民總醫院103 年 7 月4 日高總管字第0000000000號函、103 年9 月26日高 總管字第0000000000號函暨病歷資料（含手部傷勢照片2 張）、103 年12月4 日高總管字第0000000000號函各1 份 （偵卷第60、90至97、114 頁）、義大醫院104 年1 月16 日義大醫院字第00000000號函暨病歷影本及頭部、手部傷 勢照片2 張（偵卷第128 至141 頁）、現場及監視器錄影 畫面翻拍照片共230 張（警卷第19至27頁、104 年度訴字 第101 號卷〈下稱104 訴101 號卷〉81至83頁、104 訴更 一2 號卷第62至111 頁）、上開監視器錄影畫面之勘驗筆 錄2 份（104 訴101 號卷第64頁反面至65頁、104 年度上 訴字第687 號〈下稱104 上訴687 號卷〉第43頁反面至44 頁）、扣押筆錄、扣押物品清單各1 份在卷可稽（警卷第 13至16頁）及扣案開山刀1 把可佐，此部分事實，堪以認 定。
（二）被告矢口否認係基於殺人而為之，並以前開情詞置辯，是 被告持開山刀揮砍告訴人之際，其主觀上究係基於殺人抑 或傷害之犯意為之，為本件審認之重點。按刑法殺人未遂 與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人 生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為 人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即
為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器 為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為 區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情 況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位 之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨 行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年度台上 字第1364號判例意旨、84年度台上字第3197號、85年度台 上字第1608號、87年度台上字第3121號判決意旨可資參照 ）。本院基於下列客觀情狀，認定被告行為時主觀上係基 於殺人之不確定故意而為之：
1.告訴人於警詢中證述：於103 年3 月12日晚間11時16分許 ，在高雄市○○區○○路○段0 號小天使遊藝場內，當時 我在店內6 號檯打玩珠子並且一邊吃板條，突然綽號「老 猴」（即被告）不發一語從我後面手持開山刀向我頭部攻 擊，接著我站起來時，他第二刀又朝我臉部攻擊，砍我時 被我以左手抵擋，結果造成開山刀掉落地上，我與「老猴 」二人發生扭打約十分鐘後，現場只有綽號「大玉」男子 在現場勸架，我頭部及左手掌受傷。我與陳建彰認識但沒 有交情，之前曾與陳建彰發生摩擦等語（警卷第6 至7 頁 ），於偵訊中證述：陳建彰當時拿開山刀看到我就朝我的 後腦勺打下去，我縫了十幾針，為了要擋他的刀子，我的 左手掌有被他劃到一刀，縫了好幾針，韌帶斷掉等語明確 （偵卷第43頁），佐以告訴人之高雄榮民總醫院之診斷證 明書診斷欄記載「左手掌肌腱斷裂手術修補術後及頭部切 割傷手術縫合術後」（警卷第18頁），及義大醫院104 年 1 月16日義大醫院字第00000000號函說明欄記載「病人黃 世杰因頭部及左手開放性傷口，於103 年3 月13日凌晨0 時23分至本院急診就醫，因其拒絕治療，於同日凌晨1 時 40分自行離院。依其就醫當時所拍攝之傷口照片所示，其 傷口面平整，容有可能為銳利刀刃所傷。」等情（偵卷第 128 頁），將告訴人上開證詞所述受傷之情形及部位，與 告訴人至醫院就診診斷之傷勢，勾稽相符。
2.又依案發現場監視器錄影畫面勘驗結果，自畫面時間47秒 起至1 分5 秒止勘驗結果為：被告右手持開山刀朝告訴人 後方衝過去，因被告行為過大而驚動告訴人回頭，被告第 一刀由上往下砍，告訴人往後躲，但因被告身形魁武擋住 告訴人身影，無法判斷有無砍到告訴人身體或其身體何處 ，被告見告訴人閃躲，再次舉刀向告訴人追砍第二刀，告 訴人以右手推開被告頭、頸部，兩人拉扯中告訴人趁隙逃 開，但被告仍舉刀從後追擊告訴人，告訴人半蹲側身閃躲
，被告持刀從告訴人頸部以上劃過（第3 刀），因告訴人 用手遮住頭部並衝向被告，被告換以左手持刀將刀具高舉 過頭，再向告訴人身體砍去，之後告訴人衝向被告，將被 告整個人衝撞在地上，被告因告訴人用身體衝撞，手上開 山刀掉落在地，告訴人則趁隙雙手抱住被告身體，阻止被 告再次拿刀，二人持續相互拉扯推擠，直到二人離開監視 器拍攝範圍（參104 上訴687 號卷第43頁反面至44頁之勘 驗筆錄）。
3.扣案開山刀1 把，經本院當庭勘驗結果，該開山刀不含刀 鞘重量達725 公克，刀柄長約16.5公分，刀刃長約32公分 刀刃尖銳鋒利為鋼鐵製乙節（參本院勘驗筆錄暨當場拍攝 之照片12張，104 訴更一2 號卷第118 、148 至159 頁） ，可證扣案開山刀1 把係鋼鐵製一體成型之單面開鋒器物 ，質地堅硬，刀刃尖銳鋒利，殺傷力甚高之刀具，若由一 般成年人持之揮砍人體，勢將造成深入且嚴重之傷害，甚 而致命。而被告亦於本院審理中供述：當天在遊藝場發現 黃世杰後才回家拿開山刀，再回遊藝場時，還沒有把安全 帽拿掉，就衝進去拿刀砍黃世杰教訓他。我知道頭部是人 體重要的部位，也知道扣案開山刀很重也很鋒利，可以用 刀子殺死人等語（104 訴更一2 號卷第133 至134 、137 至138 頁），可知被告對於其於案發當日持前揭開山刀揮 砍告訴人，極能致人死亡，應有預見。
4.雖辯護人為被告陳稱：被告進入上開遊藝場時，旋即大聲 呼喊（三字經），告訴人因而回頭查看，始與被告發生拉 扯，顯見被告並非有意要致告訴人於死地云云。此顯與告 訴人於警詢、本院審理中證述：被告要砍我的時候沒有大 聲罵三字經，是沒有說話站在後方之證述情節不符（警卷 第6 頁、104 訴更一2 號卷第121 至122 頁），亦與上開 現場監視器錄影畫面勘驗結果不符，辯護人上開所陳，實 難採信。
5.被告及辯護人陳稱被告當下並未針對特定部位進行攻擊， 更未於第一時間即猛力揮砍告訴人之要害，告訴人所受傷 勢均係在被告與告訴人拉扯過程中產生，可見被告當時之 行為，應僅係教訓告訴人之傷害行為云云，明顯核與前開 證據資料不合，且本案當時僅被告持開山刀對告訴人揮砍 ，是告訴人手部、頭部所受之切割傷、刀傷當然為被告行 為所造成。故被告及辯護人上開所陳，並不可採。 6.辯護人另為被告陳稱：被告身高177 公分較告訴人為高的 情況下，被告舉刀就會高過告訴人的頭部，不能以被告舉 刀高過告訴人頭部而認為被告有殺人犯意云云。然依現場
監視器錄影畫面勘驗結果，被告次次都針對告訴人頭部或 頸部以上揮砍，並非僅將前揭開山刀高舉過頭，故辯護人 上開所陳，不足採信。
7.另證人林玉祥於偵訊中具結證述：我在遊藝場上班，當時 小姐叫我下來，我從樓上下來時，看見陳建彰與黃世杰已 打在一起，我要拉開他們但拉不動，下來後並未看到陳建 彰拿刀砍黃世杰等語（偵卷第79頁），可知證人林玉祥並 非自始即在現場目睹本案發生之過程，故證人林玉祥之證 詞，尚難遽為被告有利之認定。
8.末查被告與告訴人間固無深仇大恨，然行為人因自身情緒 管理不佳、個性偏執、無同理心等因素而任意侵害他人生 命法益者，在現今社會時有所聞（如鄭捷殺人案、學童遭 陌生人割喉案等），是端不能以被告與告訴人無深仇大恨 ，即可逕認其無殺人之動機及不確定故意，是辯護人此部 分所辯，尚非可採。
9.綜合上情判斷，已可認定被告於上開遊藝場見到告訴人時 ，想起曾遭告訴人毆打，心生憤恨、不滿，隨即回家拿取 開山刀，並立即返回上開遊藝場，持扣案開山刀猛力朝告 訴人身體近距離揮砍，此極可能致告訴人死亡，並有使告 訴人死亡之預見，仍不違背其本意持該開山刀近距離朝告 訴人之頸部以上重要部位猛力揮砍，於告訴人轉身起而抵 抗後，仍未停止猛力揮砍之動作，使告訴人受有前述之傷 勢。至於告訴人倖免於死，實因後腦部有頭骨保護，告訴 人自己又奮力抵抗，使被告手持之開山刀掉落而保住性命 之結果，要不能以告訴人幸運生還、傷勢非重可自行就醫 ，遽論被告無殺人之不確定故意。從而，依據被告前開行 為手段、下手部位、告訴人因之受傷部位、傷勢程度，被 告所持之兇器等因素綜合論斷，被告主觀上確係以殺人之 不確定故意揮砍告訴人至明。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行，已堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 100 年度審訴字第874 號判決分別處有期徒刑5 月、11月 並定應執行有期徒刑1 年2 月，並先後經臺灣高等法院高 雄分院以100 年度上訴字第1123號、最高法院以100 年度 台上字第5194號分別駁回上訴確定，於102 年1 月18日縮 短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上揭有
期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。本件被告殺 人未遂犯行，同有刑法第47條第1 項所定累犯加重事由（ 死刑、無期徒刑部分不得加重，應予排除）及刑法第25條 第2 項所定未遂減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定， 先加後減之。
（二）本院審酌被告僅因細故，不思以理性、和平之方式解決糾 紛，率爾持扣案開山刀朝告訴人揮砍，致告訴人受有前揭 傷勢，使告訴人身心受創，且犯後猶飾詞否認，態度非佳 ，本應予重懲。惟念及被告事後已積極與告訴人達成和解 ，並已全數給付和解金完畢，告訴人所受之損害已獲填補 ，告訴人亦當庭表示願意原諒被告並給予自新機會，兼衡 被告犯罪之動機、目的、手段及幸未發生任何人死亡之結 果，暨被告自稱高職畢業之智識程度，務農為生，無固定 收入，目前罹患口腔癌，需扶養一子及雙親之生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（三）本案被告所持以殺害告訴人之開山刀，尚非違禁物，且非 被告所有，業據被告於警詢、本院審理中陳述：是父親陳 松郎很早以前買的等語（警卷第2 頁反面、104 訴101 號 卷第73頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
刑事第十五庭審判長法 官 石家禎
法 官 王惠芬
法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 王資惠
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。