臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第232號
上 訴 人
即 被 告 王靜瑩
選任辯護人 楊水柱律師
上 訴 人
即 被 告 戴宏旭
選任辯護人 張齡方律師（法律扶助）
謝以涵律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第871 號，中華民國105 年3 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4016號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王靜瑩共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。戴宏旭犯附表一所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一主文欄所載之刑。應執行有期徒刑肆年陸月；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戴宏旭（綽號「阿狼」）與王靜瑩均意圖營利，共同基於販 賣第二級毒品之犯意聯絡，由王靜瑩出面承租門牌號碼為高 雄市○○區○○路000 號5 樓之房屋（下稱上開房屋）作為 儲運據點，再由戴宏旭持其所有門號0000000000號行動電話 出面聯絡，於附表一編號1 所示時地及方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命予黃慧玲1 次；另戴宏旭再單獨基於販賣第 二級毒品之犯意，於附表一編號2 所示時地及方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予黃慧玲1 次。
二、嗣經警實施通訊監察，於103 年11月18日上午10時50分許， 持原審法院核發搜索票，前往上開房屋內實施搜索，當場查 獲並扣得戴宏旭與黃鴻霖共同販賣剩餘之甲基安非他命12包 （驗前淨重合計：134.29公克，純質淨重合計：131.6 公克 ）、甲基安非他命1 包（扣案時誤以為係愷他命，經鑑定後 確認為甲基安非他命，鑑別條碼：A000000-00號；驗前淨重 ：0.922 公克；驗餘淨重：0.91公克）、戴宏旭所有供販賣 毒品所用之門號為0000000000號之行動電話（IMEI序號：00 0000000000000 號、000000000000000 號）1 支（戴宏旭、 黃鴻霖另涉共同販賣第二級毒品犯行，已由本院另案105 年
度上訴字第106 號判決判處罪刑），因而循線查悉上情。三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署高雄 港務警察總隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。是偵查中被告以外之人所為供述，性質上雖屬傳聞證 據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、 鑑定人尚須具結，而實務運作時檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。 職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由，或該偵查中陳述除另違反應具結 而未具結之規定外，應具證據能力。查被告王靜瑩辯護人雖 爭執證人黃慧玲、黃鴻霖於偵訊證述之證據能力，惟黃慧玲 、黃鴻霖時業經檢察官依法命具結證述，檢察官訊問過程亦 無何違法或不當情形，且渠等陳述時客觀環境及條件並無顯 不可信之情況，復於原審審理時，就證人黃慧玲部分已賦予 被告王靜瑩對質詰問之機會，證人黃鴻霖部分被告王靜瑩則 捨棄對質詰問之機會（原審卷第110 頁、本院卷第57頁）， 則該等證人偵查中所為證述自有證據能力。
二、再被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告王靜瑩辯護人雖爭 執證人黃慧玲警詢證述，惟查證人黃慧玲於警詢時證稱：附 表一編號1 該次購買毒品，是跟戴宏旭及王靜瑩購買，地點 在高雄市大社區「丹丹」漢堡店外，購買金額是新臺幣（下 同）500 元，我先以電話撥打被告戴宏旭的電話聯絡後交易 ，當日由王靜螢將安非他命交給我，我將購毒之500 元交給 被告王靜瑩等語（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第 27711 號卷｛下稱影偵卷｝卷二第244 至250 頁），嗣於原 審審理時翻異前詞，改稱：該甲基安非他命係我自己在上開 住處拿取，並未向任何人購買云云（原審卷第105 至110 頁 ）。是證人黃慧玲於警詢所為之陳述有與審判中不符之情況 。本院斟酌證人黃慧玲於警詢時所為之陳述，距案發時間較 近，記憶當較為清晰明確，復未面對被告王靜瑩、戴宏旭之 質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害 關係，另據渠到庭陳稱：警詢均係照自己意思陳述，並未遭
強暴、脅迫或其他不正方式取供等語（原審卷第108 頁反面 ），復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情， 則渠於警詢陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明上 開被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。本案除前述證據外，其餘作 為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定 之相關審判外陳述，業經檢察官、被告戴宏旭、王靜瑩及辯 護人均同意有證據能力（本院卷第57頁），本院並審酌上開 陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關 之待證事實具有關連性，依前開規定認上開陳述具有證據能 力。
貳、實體方面
一、附表一編號1部分：
訊據被告戴宏旭固坦承有如附表一編號1 所示以門號000000 0000行動電話聯絡販賣毒品予黃慧玲之事實，惟就被告王靜 瑩是否涉案部分，與被告王靜瑩均辯稱：王靜瑩只有下樓帶 黃慧玲至上開房屋，王靜瑩並未交付安非他命予黃慧玲與收 取價金云云。經查：
㈠被告王靜瑩於附表一編號1 當日確有與黃慧玲見面，再附表 二編號1 、2 所示之通訊監察譯文，為被告戴宏旭與黃慧玲 之通話，附表二編號3 為戴宏旭與王靜瑩之對話等情，有該 通訊監察譯文（警卷第230 、231 頁）、黃慧玲持用之行動 電話門號0000-000000 號查詢資料（影偵卷二第259 頁）各 1 份在卷足稽，並經原審當庭播放電話錄音勘驗無誤（原審 卷第118 頁），復有戴宏旭所有供販賣毒品所用之門號0000 000000號之行動電話扣案可證（高雄地檢署104 年度偵字第 4016號卷《下稱偵卷》第47至49頁），且據被告戴宏旭、王 靜瑩所坦認在卷（本院卷第56、57頁），首堪認定。 ㈡證人黃慧玲於警、偵訊俱證稱：我第一次跟戴宏旭、王靜瑩 購買（甲基）安非他命大約是在103 年底左右，地點是在高 雄市大社區「丹丹」漢堡店，交易當日由王靜瑩將（甲基） 安非他命交給我，我將購毒之500 元交給王靜瑩。附表二編 號1 、2 通監譯文為我與戴宏旭之對話，附表二編號3 為戴 宏旭、王靜瑩間之對話，其中「阿粉」是我綽號；「那個我 會幫你弄起來」係指戴宏旭會將我要買的安非他命毒品準備 好予我，至於為何附表二編號1 、2 通監譯文相隔1 日，好 像是因為當天戴宏旭不在家，我後來就睡著了等語（影偵卷
二第244 至250 、261 至263 頁）。是證人黃慧玲已指訴附 表二編號1 部分係以電話向被告戴宏旭購買甲基安非他命， 而由被告王靜瑩交付毒品並收取價金等情明確。觀諸警方提 示之上開通聯譯文，黃慧玲直接聯繫對象僅為被告戴宏旭， 若被告王靜瑩確未曾參與其犯行，黃慧玲何需牽累王靜瑩？ 參以被告戴宏旭於原審證稱：103 年10月13日確實黃慧玲有 打電話給我，和我聯絡交易（甲基）安非他命之事實，電話 是我接聽的，電話譯文中「你那個我幫你弄起來」代表的意 思是我要幫她把她要的安非他命準備起來，電話中沒有講價 錢，因為我都知道她要的是固定的份量及價錢」等語（原審 卷第102 頁），亦坦認伊上開附表二編號1 、2 與黃慧玲之 通話係關於甲基安他他命之交易無誤，核與黃慧玲證述情節 相符，自可認定被告戴宏旭與黃慧玲先後於附表二編號1 、 2 所示通話聯絡，被告王靜瑩再經附表二編號3 所示通話與 戴宏旭聯絡後不久，在丹丹漢堡店交付第二級毒品甲基安非 他命予黃慧玲並收受價金之事實。
㈢雖證人黃慧玲於原審審理時改稱：附表二編號1 監聽譯文只 是我與戴宏旭聊天，附表二編號1 中「你那個我會幫你弄起 來」，我現在忘記是什麼意思，當日王靜瑩沒交付毒品給我 ，只是帶我上樓，我自己從桌上拿毒品施用，也有與戴宏旭 聊天，當日好像沒有付錢云云（原審卷第105 至110 頁）， 且共同被告戴宏旭亦於原審審理證稱：當日王靜瑩只有帶黃 慧玲上樓，是我與黃慧玲交易毒品云云（原審卷第102 頁反 面至104 頁）。惟觀諸黃慧玲上開證詞，不僅與戴宏旭已坦 承該次有與證人黃慧玲交易毒品等語之情節相悖，且就其通 話內容僅以「忘記」帶過，顯有避重就輕之嫌，相較於證人 黃慧玲於警偵訊證述之毒品交易過程綦詳，對於附表二中對 話隱諱用語亦能解釋釐清，且尚未面對被告戴宏旭、王靜瑩 無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，另 渠亦證稱：警詢均係照自己意思陳述，並未遭強暴、脅迫或 其他不正方式取供等語（原審卷第108 頁反面），其警偵證 述自然較為可信。再被告載宏旭於原審羈押訊問時已供稱： 「更正附表一是被告王靜瑩拿錢的，是被告王靜瑩自己一人 去的，但電話是我與黃慧玲聯繫，…」（原審卷第57頁）， 與其前開原審審理中之證述不符；復對照戴宏旭於原審該次 審理作證時係先稱：當日我在睡覺，完全不知道這件事，附 表二編號2 電話亦非我接聽云云（原審卷第101 至102 頁） ，經原審當庭勘驗附表二錄音檔後，方改稱：王靜瑩只有帶 黃慧玲上樓，是我與黃慧玲交易毒品云云，而戴宏旭原審審 理之證述，係經檢察官逐步提示證據後，方不斷修改其證述
內容，以求貼近事證，已可見其於原審審理時面對被告王靜 瑩之詰問，或有壓力，難以真實陳述，是其原審此部分證述 顯有迴護王靜瑩之情，難以遽信。再衡諸毒品交易事涉重典 ，多需單獨隱秘進行，黃慧玲於當日既係為購買毒品聯絡戴 宏旭，若王靜瑩未參與其犯行，戴宏旭逕自與之見面交易即 可，何需囑由王靜瑩前往與黃慧玲見面？足認王靜瑩辯稱毫 不知情云云，並不可信。
㈣復本案係經警實施通訊監察，於103 年11月18日上午10時50 分許至被告戴宏旭與另案被告黃鴻霖上開房屋內實施搜索， 當場查獲被告戴宏旭與另案黃鴻霖共同販賣第二級毒品犯行 ，此部分並經檢察官另行起訴，此有搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（警卷第136-140 頁）、臺灣高雄地方法院檢察官 103 年度偵字第27711 號、104 年度偵字第552 、1473、40 16號起訴書等在卷可查（偵卷第107 頁），如事實欄所載扣 案毒品亦經檢出甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事 警察局103 年12月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（警卷 第162 頁）、高雄市立凱旋醫院103 年12月1 日高市凱醫驗 字第31182 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（偵卷第52頁） 在卷可佐。被告王靜瑩經警通知到案後，亦坦承係伊出面為 黃鴻霖承租上開房屋等語明確（警卷第55-56 頁），並有房 屋租賃契約書影本在卷可憑（警卷第274 頁），則黃鴻霖在 上開房屋從事販賣毒品行為，竟委由被告王靜瑩出面承租房 屋，已足見渠等關係匪淺。復徵諸卷內警方搜索相片，黃鴻 霖等人隨意將毒品吸食器等物擺放電腦桌面（警卷第270 頁 ），毫無掩飾，被告王靜瑩身為承租人出入該處，應無毫不 知情之可能。且黃鴻霖亦於偵查中證稱：我販賣毒品有幾次 電話是王靜瑩接聽，如果我在忙或不方便時，會請王靜瑩拿 毒品給戴宏旭，通常都是戴宏旭與下游接觸等語（影偵二卷 第59至62頁），已可見被告王靜瑩確實明知被告戴宏旭有販 賣毒品行為，則其如附表二編號3 之譯文所示，仍與戴宏旭 聯繫毒品買家黃慧玲購毒事宜，亦足證其確實參與該犯行無 誤。
二、附表一編號2部分：
此部分犯罪事實業據證人黃慧玲於警偵證述屬實（影二卷第 244 至250 、第261 至263 頁），並有前開通訊監察譯文、 行動電話門號0000-000000 號查詢資料各1 份、上開行動電 話等扣案可證，復據被告戴宏旭坦承不諱，足堪認定。三、又本案雖無從明確查知被告戴宏旭、王靜瑩取得第二級毒品 甲基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增
減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標 準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一 。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之 販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣 第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪 ，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、 金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地 ，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交 付他人之理，況被告戴宏旭亦稱：販毒所得均交予黃鴻霖， 其會供我吃住等語，更足認被告戴宏旭、王靜瑩各販賣毒品 犯行，確有從中賺取利潤之意圖，均堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告戴宏旭、王靜瑩前揭犯行均 堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定 第二級毒品，不得持有及販賣，是核被告王靜瑩、戴宏旭就 附表一編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品既遂罪，被告王靜瑩、戴宏旭就附表一編號 1 犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戴 宏旭就附表一編號2 所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品既遂罪。再被告王靜瑩、戴宏旭（各 ）販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為 ，應（各）為販賣、施用之高度行為所吸收，（均）不另論 罪。又被告戴宏旭附表一各次犯行之犯意各別且行為互異， 應分論併罰。
㈡刑之加重減輕
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被
告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯 罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯 明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上 字第3692號判決意旨參照）。查本案檢警於偵查中僅對被告 戴宏旭與黃鴻霖之販毒大致模式訊問，未直接就附表一各次 販毒時地之具體事實詢問被告戴宏旭，然其於偵查中均坦承 涉有販賣第二級毒品犯行，復於本院審理中坦承上開犯行不 諱，參諸上述說明，自得依本條規定減刑。
六、對原判決之審查：
原判決以被告2 人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 查：㈠按有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪 之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事 項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。而刑事法 之販賣罪，係以出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人 ，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。原判 決認定被告2 人各如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，竟 僅記載「雙方磋商並達成合意之時間」，未就其實際交付毒 品完成犯行之時間，詳予認定載明，甚至附表一編號1 部分 ，竟記載為「103 年10月13日下午8 時57分至103 年10月14 日『上午』（按應為下午）10時13分間」（見原判決第13頁 ），亦與卷證未合，顯有疏誤；㈡按得依刑法第59條酌量減 輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重 者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由。本院考量毒品戕害國民 健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，而毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑
7 年以上有期徒刑之罪，仍有最低期間，並非永世隔絕，被 告王靜瑩該次販賣罪行，既非迫於貧病飢寒或有可令人同情 之不得已事由，又無絲毫悔悟之心，客觀上尚不足以引起社 會一般人同情，顯乏科以最低度刑仍嫌過重之情事。本院於 審理中亦告以原判決此部分可能有適用刑法第59條不當之違 法，可能會改判法定刑7 年以上有期徒刑，被告仍執意上訴 （本院卷第82-83 頁），故雖由被告上訴，本院此部分量處 較原審為重之徒刑，已預先告知，並無突襲性判決問題。原 判決就被告王靜瑩部分，誤適用刑法第59條減輕其刑，自有 未洽。㈢又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩 餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬。本案與被告戴宏旭於另案與黃鴻霖所涉共 同販賣第二級毒品犯行，均係警方於103 年11月18日上午10 時50分許於上開房屋同時查獲，是以扣案甲基安非他命計13 包，業經另案判決於被告戴宏旭與黃鴻霖於103 年11月6 日 所涉共同販賣第二級毒品罪部分，即被告戴宏旭最後一次販 賣毒品罪諭知沒收銷燬，此有原審104 年訴字第603 號、本 院105 年度上訴字第106 號刑事判決書在卷可佐（即另案判 決附表編號十三部分），則本案附表一編號2 之犯行，並非 被告戴宏旭就扣案毒品之最後一次販賣毒品罪，原判決未查 及此，於此予以諭知沒收銷燬，俱有未合。㈣原判決既已認 定被告王靜瑩係依被告戴宏旭指示參與犯行，處於次要地位 （原判決第10頁），竟復認定被告王靜瑩如附表1 編號1 所 收取之價金500 元並未分予被告戴宏旭，而於被告王靜瑩所 犯罪刑項下宣告沒收（原判決第12頁），則居於次要犯罪地 位者竟取得犯罪全部利益，亦悖於事理，顯然矛盾。被告戴 宏旭上訴意旨請求從輕量刑，固無理由（詳後述量刑部分） ，被告王靜瑩上訴意旨亦執前詞否認犯罪，指摘原判決不當 ，俱為無理由，惟原判決有上開認事用法不當之情形，自應 由本院將原判決撤銷改判。
七、量刑及沒收
㈠本院審酌被告王靜瑩、戴宏旭前均有施用毒品經施以觀察勒 戒之前案紀錄，有高等法院被告前案紀錄表2 份可查，渠等 俱明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者 為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但 可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造 成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一
己私利而實施本件犯行，助長毒品氾濫，惟念被告戴宏旭就 被訴犯行均坦承不諱，尚見悔意，另就附表一編號1 犯罪事 實中，由被告戴宏旭負責聯絡購毒者，處於主導地位，被告 王靜瑩係依被告戴宏旭指示參與犯行，處於次要地位之情事 ，兼衡渠等智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文第2 、3 項所示之刑。至於上訴意旨以被告戴宏旭同次查 獲之其餘13次犯行，因經另案起訴，為免將來所定執行刑過 重，請求從輕量刑，惟本案已就被告戴宏旭所涉販賣第二級 毒品罪，經減輕後之法定最低刑度（3 年6 月）從輕酌情量 處如附表一所示之有期徒刑3 年8 月，且本院亦於後述執行 刑量定時斟酌，此部分請求尚難准許。
㈡另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年台抗字第440 號裁定意旨參照）。被告戴宏旭除本案附表 一2 次販賣甲基安非他命行為外，亦同時查獲其另涉13次販 賣甲基非他命犯行，此業經本院105 年度上訴字第106 號判 決合併定執行刑為有期徒刑8 年6 月（已較原審所定執行刑 11年6 月為輕），則考量該等定執行刑之情事並兼顧兼顧刑 罰衡平原則，爰就被告戴宏旭部分定應執行之刑如主文第3 項所示。
㈢沒收部分：
⒈扣案之甲基安非他命共13包（檢驗前淨重共134.359 公克， 檢驗後淨重共133.801 公克，其中12包純質淨重達103.9028 公克），乃被告戴宏旭販賣所剩餘，業經另案即本院105 年 度上訴字第106 號判決，於被告戴宏旭最後一次販賣第二級 毒品罪項下（即另案判決附表編號13）宣告沒收銷燬，已如 上述，即不再於本案諭知沒收銷燬。
⒉扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告戴
宏旭所有，用以與附表所示之購毒者聯絡販賣第二級毒品所 用之物，業據被告戴宏旭於原審審理時供認明確，爰依同條 例第19條第1項之規定及共同正犯連帶收原則，分別附表一 被告戴宏旭、王靜瑩所犯各罪主文項下均宣告沒收。另扣案 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、空夾鏈袋3包， 無證據認與本案有關，爰均不予宣告沒收。
⒊另犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果 ，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之 問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得， 未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定 應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責 任。如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害 人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵 償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭 會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之 見解。經查，附表一編號1 價金500 元係由被告戴宏旭聯絡 毒品買家黃慧玲，由被告王靜瑩收取並交付毒品，業據本院 認定如上，被告戴宏旭亦坦認收受上開金額，足認被告王靜 瑩已將之轉交，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於被告戴宏旭所犯附表1 編號1 罪刑項下宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋附表一編號2 販毒價金500 元，為被告戴宏旭所收取，亦據 其供述如上，雖其另陳稱：收取後轉交予黃鴻霖云云，惟其 亦未供述黃鴻霖於本案有何共犯關係，故被告戴宏旭於犯罪 既遂後處分價金，亦就沒收部分不生影響，是該500 元雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被 告戴宏旭所犯於附表1 編號2 所犯罪刑項下宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 莊秋桃
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 劉鴻瑛
附表一：
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│編號│ 販毒之方式 │犯罪時間 │ 販毒地點 │本次所交│ 主 文 │
│ │ │ │ │易毒品之│ │
│ │ │ │ │價額（新│ │
│ │ │ │ │臺幣） │ │
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│ 1 │戴宏旭持用其所有│103年10月14日 │高雄市大社區│500元 │戴宏旭共同販賣第二級毒│
│ │0000000000號之行│下午10時13分許│中山路259號 │ │品，處有期徒刑參年捌月│
│ │動電話，與黃慧玲│後不久 │「丹丹漢堡」│ │。扣案之行動電話壹支（│
│ │所持用號碼為 │ │店對面某處 │ │含門號0000000000號SIM │
│ │0000000000號之動│ │ │ │卡壹張）沒收；未扣案之│
│ │電話進行聯繫，以│ │ │ │販賣第二級毒品所得新臺│
│ │磋商交易毒品之具│ │ │ │幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │體事宜，迨雙方達│ │ │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │成合意後，再由王│ │ │ │產抵償之。 │
│ │靜瑩於右揭時間前│ │ │ │ │
│ │往交易地點，將甲│ │ │ │ │
│ │基安非他命交付予│ │ │ │ │
│ │黃慧玲，並向黃慧│ │ │ │ │
│ │玲收取販毒之對價│ │ │ │ │
│ │500元轉交戴宏旭 │ │ │ │ │
│ │。 │ │ │ │ │
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│ 2 │戴宏旭持用其所有│103年10月16日 │同上 │同上。 │戴宏旭販賣第二級毒品，│
│ │0000000000號之行│下午2時10分許 │ │ │處有期徒刑參年捌月。扣│
│ │動電話，與黃慧玲│後不久 │ │ │案行動電話壹支（含門號│
│ │所持用號碼為0000│ │ │ │○○○○○○○○○○號│
│ │000000號之行動電│ │ │ │SIM卡壹張）沒收；未扣 │
│ │話進行聯繫，以磋│ │ │ │案之販賣第二級毒品所得│
│ │商交易毒品之具體│ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，如全│
│ │事宜，迨雙方達成│ │ │ │部或一部不能沒收時，以│
│ │合意後，再由戴宏│ │ │ │其財產抵償之。 │
│ │旭於右開時間自行│ │ │ │ │
│ │前往交易地點，將│ │ │ │ │
│ │甲基安非他命交付│ │ │ │ │
│ │予黃慧玲，並向黃│ │ │ │ │
│ │慧玲收取販毒之對│ │ │ │ │
│ │價500元。 │ │ │ │ │
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附表二：
┌─┬──────┬──────┬──┬─────┬──┬──────────────────┐
│編│ 監察目標 │ 非監察號碼 │呼叫│時間 │譯文│譯文內容 │
│號│(A)戴宏旭 │ (B) │方向│ │編號│ │
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│1 │0000-000-000│0000-000-000│受話│2014/10/13│ 297│A：喂! │
│ │ │（黃慧玲） │ │20：57：14│ │B：我…阿粉… │
│ │ │ │ │ │ │A：喔…嚇我一跳…你知道我新的地方嗎?│
│ │ │ │ │ │ │B：沒有…．你可以連絡得到他嗎? │
│ │ │ │ │ │ │A：沒辦法…我現在那地方很差…隔音很 │
│ │ │ │ │ │ │ 差，講什麼外面都聽得到… │
│ │ │ │ │ │ │B：喔 │
│ │ │ │ │ │ │A：你那個我會幫你弄起來… │
│ │ │ │ │ │ │B：好…我在打給你… │
│ │ │ │ │ │ │A：嗯 │
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│2 │0000-000-000│0000-000-000│受話│2014/10/14│ 300│A：喂! │
│ │ │（黃慧玲） │ │22：09：16│ │B：我到「丹丹」了… │
│ │ │ │ │ │ │A：好。 │
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│3 │0000-000-000│0000-000-000│受話│2014/10/14│ 301│A：喂 │
│ │ │（王靜瑩） │ │22：13：09│ │B：你問問看他人在哪裡? │
│ │ │ │ │ │ │A：在對面啦! │
│ │ │ │ │ │ │B：對面哪? │
│ │ │ │ │ │ │A：7-11哪邊‥ │
│ │ │ │ │ │ │B：他開什麼車...你叫他打我這支電話啦│
│ │ │ │ │ │ │ ! │
│ │ │ │ │ │ │A：好。 │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。