臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第143號
上 訴 人
即 被 告 蘇觀清
指定辯護人 張素芳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第650 號中華民國104 年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17866 、2191
4 號；移送併辦案號：同署104 年度毒偵字第4473號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇觀清明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟分別為下列行 為：
㈠蘇觀清意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於民國104 年6 月30日14時12分許，以其向莊坤聰（另由本院審結）借 用之0000000000號行動電話與施建男持用之0000000000號行 動電話聯繫後，允諾販賣海洛因與施建男。雙方於該次通話 後，旋即前往約定之高雄市前鎮區公所後方某公園。見面後 ，由蘇觀清交付重量不詳之海洛因1 包予施建男，並收受施 建男給付之新臺幣（下同）500 元價金（即起訴書附表二編 號1 所示犯行）。
㈡於104 年7 月1 日9 時57分許，施建男以其持用之00000000 00號行動電話，撥打蘇觀清持用之0000000000號行動電話， 表示欲向蘇觀清購買海洛因。蘇觀清乃意圖營利而基於販賣 第一級毒品之犯意而允諾，並要求施建男等待。嗣雙方於同 日10時58分許通話後，相約在蘇觀清當時位於高雄市前鎮區 鎮中路247 巷15號2 樓租屋處（下稱蘇觀清住處）交易。於 同日13時12分許，雙方再次通話後不久，由蘇觀清在其住處 ，交付重量不詳之海洛因1 包予施建男，並收受施建男給付 之500 元價金（即起訴書附表二編號2 所示犯行）。 ㈢於104 年7 月2 日9 時44分至10時30分許間，施建男以其持 用之0000000000號行動電話，以發送簡訊及通話方式，與蘇 觀清持用之0000000000號行動電話聯絡，與蘇觀清相約在蘇 觀清住處見面。嗣於同日10時30分許，雙方通話後不久，施 建男前往蘇觀清住處，表示欲向蘇觀清購買海洛因。蘇觀清 即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，在其住處，交付 重量不詳之海洛因1 包予施建男，並收受施建男給付之500 元價金（即起訴書附表二編號5 所示犯行）。
㈣於104 年7 月1 日15時35分至37分許間，蔡秀英以其持用之 0000000000號行動電話，撥打蘇觀清持用之0000000000號行 動電話，表示欲向蘇觀清購買海洛因，並要求蘇觀清至其當 時在高雄市阮綜合醫院住院之10樓病房外交易。蘇觀清乃意 圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意為允諾。嗣於同日16時 37分許，蘇觀清以上開門號告知蔡秀英其已抵達約定地點， 適逢蔡秀英離開病房。雙方再於同日16時53分許通話後，不 久，蘇觀清即在該病房外交付重量不詳之海洛因1 包予蔡秀 英，並收受蔡秀英給付之500 元價金（即起訴書附表二編號 3 所示犯行）。
㈤於104 年7 月2 日7 時28分許，蔡秀英以其持用之00000000 00號行動電話，撥打蘇觀清持用之0000000000號行動電話， 表示欲向蘇觀清購買海洛因。蘇觀清乃意圖營利而基於販賣 第一級毒品之犯意而為允諾。蔡秀英再於同日8 時4 分許， 與蘇觀清通話，相約在高雄市阮綜合醫院後面某麵攤交易。 嗣於同日8 時39分許雙方通話後不久，蘇觀清前往該麵攤， 交付重量不詳之海洛因1 包予蔡秀英，並收受蔡秀英給付之 500 元價金（即起訴書附表二編號4 所示犯行）。嗣經警對 蘇觀清持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺蘇 觀清與施建男、蔡秀英間有可疑通聯，於104 年7 月20日17 時45分許，在蘇觀清住處將其拘提到案，始查獲上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法 第159 條之2 規定甚明。而上開刑事訴訟法第159 條之2 規 定，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性 質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該等陳述內 容倘一味排除其證據能力，亦有違實體真實發見之訴訟目的 ，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。次 按誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問 以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」 之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將 主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證
人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而 禁止之。然司法警察（官）本於調查犯罪證據而詢問證人， 既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法 警察（官）而言，亦非「友性證人」，均不致於發生迎合詢 問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永 久記憶，往往須藉助於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦 底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊 （詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與 誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問（最高法 院98年度台上字第5530號判決可參）。再按刑事訴訟法第10 0 條之1 、第100 條之2 準用第100 條之1 等規定，係刑事 立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警 察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保 詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考 量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之 規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音 ，則無裁量餘地。並於同法第一百條之一第二項規定，筆錄 所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆 錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。並於92年 2 月6 日增訂第44條之1 第1 項「審判期日應全程錄音，必 要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判 中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警 察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文， 是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程 連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序 ，或得逕認其為無證據能力（最高法院99年度台上字第6008 號判決可參）。
二、本件被告蘇觀清及其辯護人雖主張證人施建男之警詢筆錄未 經全程錄音錄影、蔡秀英於警詢中之證述係受員警之誘導詢 問，均無證據能力云云。惟證人施建男、蔡秀英分別係被告 是否涉犯前開犯罪事實一㈠至㈢、㈣至㈤所示犯行之重要證 人，且證人施建男於警詢中陳稱其有向被告購買海洛因等語 ，嗣於原審審理中卻改稱其未與被告交易，僅係與被告合資 購買毒品云云；證人蔡秀英則就其在何處向被告購買海洛因 、有無交付毒品對價等節說詞反覆（詳後述），而就案情有 重要關係之事項，有陳述前後不符之情形。本院觀諸證人蔡 秀英於原審作證時雖稱其於警詢時因身體疼痛而不耐久坐之 情形，但表示當時其意識清楚、得理解問答內容，並未提及 其於警詢中之陳述有何非出於其自由意思之情事（原審卷一 第155 頁）；而員警於警詢時係先提示附表三所示之通訊監
察譯文後，開啟詢問，關於證人蔡秀英記憶不清之事項，逐 步就通訊內容反覆詢問，以探求其真意等情，此經本院當庭 勘驗證人蔡秀英之警詢光碟無訛，有勘驗筆錄可憑（見本院 卷第137-142 頁），此部分應屬喚醒記憶之詢問方式，揆諸 前開說明，不能視之為誘導詢問，並非法所不許。另證人施 建男雖於原審審理中稱其警詢時因毒癮發作精神不佳、不清 楚自己在講什麼，且員警要求其隨便說一說云云（原審卷二 第5-7 頁），然觀諸其警詢筆錄內容，自陳與被告交易海洛 因之細節，並能清楚回憶自己施用毒品之時、地、方式等情 ，亦徵證人施建男警詢時意識清楚，得以理解詢問內容並自 主回答，證人施建男前開所陳，應無可信。另證人施建男之 警詢筆錄光碟第2 個檔案因不明原因致未攝錄成功，有本院 電話查詢紀錄單可佐（見本院卷第123 頁），參照前揭說明 ，證人施建男之警詢筆錄雖未經全程錄音錄影，仍難謂係違 背法定程序而得逕認其為無證據能力。又證人施建男於警詢 之初否認有與被告使用之門號0925……行動電話通聯，業經 本院勘驗其警詢筆錄光碟第1 個檔案無誤，有勘驗筆錄足憑 （見本院卷第142-144 頁），惟證人施建男嗣後於警詢中坦 承有與被告為附表二所示之電話通聯及犯罪事實一㈠至㈢之 事實，證人施建男此部分指述並無任何證據證明係違反其自 由意識，尚難指為違法。本院審酌證人施建男、蔡秀英於警 詢中，係於案件發生不久後，就警方人員詢問之問題為立即 反應之陳述，且其當時所為之陳述內容，又與通訊監察譯文 此一客觀事證相符，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等其他不正方法取供之情事 ，應認證人施建男、蔡秀英於警詢之陳述係出於自由意識而 為，相較其2 人在原審審理時，係於案發較久之後，在被告 面前，當庭指述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間 經過致記憶模糊及受不當外力干擾、內在壓力或事後串謀之 可能性，堪認證人施建男、蔡秀英於警詢之陳述，具有特別 可信之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依 刑事訴訟法第159 條之2 ，應具有證據能力。是被告及其辯 護人上開主張，無從酌採。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，除前開爭執部分外，其餘被告及辯護人於本院審理中表明 同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法 之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定 ，自得採為認定本案之證據。
貳、證據部分：
一、關於前揭犯罪事實一㈠至㈢部分：
訊據被告蘇觀清固坦承其有以向莊坤聰借得之門號00000000 00號行動電話，於前揭犯罪事實一㈠至㈢所示時間，以該門 號與施建男通話等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯 行。辯稱：我沒有販賣海洛因，以前曾經和施建男合資購買 毒品，但本案不是合資購買毒品，3 次通電話都是約見面， 因為施建男要找工作云云。經查：
㈠前揭犯罪事實一㈠至㈢所示犯行，除經被告坦認其向莊坤聰 借得0000000000號行動電話門號使用，並以之與施建男為附 表二編號1 至3 所示之對話等情（見原審卷一第33頁，原審 卷二第10頁反面-11 頁），並據證人施建男於警詢及偵訊中 證稱：我是向綽號「清仔」之男子（經其指認為被告）購買 海洛因，通訊監察譯文（即附表二編號1 至3 所示內容）都 是我向被告購買毒品的意思，我分別於①104 年6 月30日在 前鎮區公所後方公園、②104 年7 月1 日在蘇觀清住處、③ 104 年7 月2 日在蘇觀清住處，3 次都是向蘇觀清購買海洛 因500 元等語（警一卷第79-82 頁，偵一卷第15-17 頁）； 其於偵訊中復證稱：我只有要買海洛因的時候才會打給蘇觀 清，我們都是到現場才說要買多少錢的毒品，這三次都有交 500 元給蘇觀清，我有時候會和蘇觀清一起湊錢買毒品，但 本案三次都是我單純向蘇觀清買毒品，不是合資等語明確（ 偵一卷第15-17 頁）。且經警方人員對被告向莊坤聰借用之 0000000000號實施通訊監察之結果，該門號於104 年6 月30 日、7 月1 日、7 月2 日，與施建男所持用之0000000000號 行動電話，分別有如附表二編號1 至3 所示之通聯內容，此 經原審法院當庭勘驗無訛，有勘驗筆錄足稽（見原審卷二第 4 頁反面）。而上開通聯內容，核與施建男前揭證詞互符一 致，顯見其所述與客觀事證相符，堪可採信。此外，復有門 號0000000000號行動電話扣案可佐。則被告於前揭犯罪事實 一㈠至㈢所示時、地，販賣海洛因與施建男，並收受施建男 所給付價金之事實，堪以認定。
㈡被告於原審及本院審理中均否認有販賣毒品予施建男，惟其 於原審辯稱：施建男是和我合資購買毒品云云，嗣於本院審 理中改稱：本案不是和施建男合資購買毒品，是約見面要為 施建男找工作云云，所述不一，顯有可疑。而證人施建男於 原審審理中雖翻異前詞，改口證稱：我沒有跟被告買過毒品 ，我們是一起合資購買海洛因，警詢及偵訊中我表示被告跟 我交易毒品，是因為我那時買舌下錠戒除毒癮，在警局的時 候警察沒有讓我服用，因為毒品戒斷症狀，導致我的思緒不 清楚，無法理解別人說的話，而且鼓山分局的員警在我家就 跟我說有人咬被告，叫我隨便說一說就好，我想趕快做好筆
錄，怕會拖到晚上，才會那樣說云云（原審卷二第5 頁反面 -8頁）。然查：
⒈證人施建男前於警詢、偵訊中之證述內容俱證稱其向被告購 買海洛因並交付金錢，且於偵訊中明確證述本案3 次均非與 被告合資購買毒品，業如前述，是證人施建男於原審審理中 之上開證詞，與其於警詢、偵訊中之證述內容顯有矛盾。則 證人施建男於原審審理中之證詞是否可採？已有所疑。再證 人施建男與被告素無仇怨糾紛，且明知指稱他人販賣毒品罪 行，將致他人受重刑處罰乙節，業據其於原審審理中證述在 卷（原審卷二第10頁）。衡情，證人施建男豈會僅為儘早完 成警詢筆錄，即率然誣指被告有本件販賣海洛因犯行，此實 與常情有違，益徵其於原審審理中之證詞難以採信。又本件 警詢時提示予證人施建男之如附表二編號1 至3 所示譯文內 容，均未顯現交易之地點、交通方式、毒品種類及代價等， 而均由證人施建男於警詢中主動陳明「購買500 元海洛因」 、「騎乘機車前往交易」等交易細節，衡情若非其親身經歷 ，何能就此詳細陳述？且證人施建男於警詢中尚能清楚敘明 其於104 年7 月21日晚間施用毒品之地點、方式，有其警詢 筆錄可參（警一卷第79頁反面），並於原審審理中就此為相 同之陳述（原審卷二第7 頁反面）。足徵證人施建男製作警 詢筆錄時精神狀態正常，得以理解問話意義並依自己意思為 陳述，而無其所謂藥癮戒斷症狀之意識不清，亦非僅依他人 誘導而加以附和。再證人施建男雖陳稱其在偵訊時係依據警 詢筆錄所述，而陳稱其未與蘇觀清合資購買毒品云云（原審 卷二第9 頁）。然觀證人施建男之警詢筆錄，員警並未詢問 其是否與蘇觀清合資購毒之相關問題，而係偵訊中始由檢察 官就此加以訊問。是其原審審理中之前揭證述，顯與事實不 合，當屬附和施建男於原審之供述而為迴護被告之詞，不足 憑採。
⒉辯護人為被告辯稱：附表二編號3 之通訊監察譯文中，「我 還在市內」一語是被告所說，證人施建男於偵訊時竟證述係 其所言，顯係遭誘導而迎合承辦人員云云（原審卷二第21頁 ）。查如附表二編號3 ⑴證人施建男發送予被告簡訊「到家 了嗎？」後，附表二編號3 ⑵所示譯文有「Ａ（蘇觀清）： 我還沒回家啦，我回去再跟你聯絡，我還在市內」一語，經 原審法院當庭勘驗譯文錄音後，確認係被告所為之陳述，而 證人施建男於偵訊中卻證稱：當天我在市內，我說我人到家 會打給被告云云（偵一卷第17頁）。然上開陳述僅係相約見 面之一般對話，證人施建男本有可能於事後回想時，誤認係 其所為，非必然係經由他人誘導才會誤述。況本件警方人員
製作譯文時，亦載明上開陳述係持用0000000000號行動電話 之人所為（原審卷一第96頁反面）。若檢察官欲誘導證人施 建男為一定陳述，又豈會使其為與客觀事證不符之證詞。因 此，尚難以證人施建男上開偵訊中之證詞，而謂其係遭誘導 而為不利於被告之陳述。
⒊又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就 標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易 ，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊 監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之 ，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其 以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略 表明見面時、地，或以雙方瞭解之暗語表明交易內容即足。 尚非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採 為買賣雙方所供述交易情節之佐證。本件被告與證人施建男 歷次通聯譯文內容，雖未見被告或證人施建男對於毒品交易 一事，有提及相關之用語，然證人施建男向被告購買之毒品 種類為海洛因，購買金額為500 元，皆屬固定之交易模式， 且由被告對證人施建男所用通話之用語、反應，均未詢問證 人施建男撥打電話之目的為何，即可與其約定見面之地點， 參以證人施建男前開所述：我只有要買海洛因的時候才會打 給蘇觀清，我們都是到現場才說要買多少錢的毒品等語，顯 見彼此間具有一定之默契，應已無需於通話中表明交易海洛 因之意，其交易金額、時間、地點等情，均經證人施建男於 警詢及偵訊時證述明確。故附表二之通訊監察譯文，自得採 為認定被告販賣毒品海洛因犯行之補強證據。
⒋綜上事證，證人施建男於警詢及偵訊中之證詞，應屬真正。 其於原審審理中之證詞，純係迴護被告之詞，委無可採，不 足作為有利於被告之認定。
㈢被告雖於原審審理中辯稱：我是和施建男合資購買毒品云云 （原審卷二第10頁反面）。然證人施建男於偵訊中明確證稱 本案3 次均非與被告合資購買毒品，其於原審審理中始改稱 與被告合資購毒，業如前述。而被告於警詢、偵訊中，經檢 警對其提示如附表二編號1 至3 所示通訊監察譯文後，被告 並未提及其有與他人合資購買毒品之情形，且陳稱該等通話 內容係綽號「宇仔」之人向其借款，而與毒品交易無涉云云 （警一卷第27-31 頁，偵一卷第28-30 、85頁）。迄證人施 建男到庭作證後，被告方稱其與證人施建男之通話內容係合 資購毒，顯與其先前辯解歧異，益徵被告於原審審理中所述 ，乃係為減少施建男證詞之矛盾，為達脫免販賣毒品之罪責 ，進而附和證人施建男所言。是認被告前開所述合資購毒等
節，顯係事後捏造之詞，並非真實，無足採信。又被告於本 院審理中再度更易其詞，所辯前揭情詞，毫無任何佐證，實 無可信。
㈣綜上，被告所辯，均係卸責之詞，一無可採。被告於犯罪事 實一㈠至㈢所示之時、地，各以500 元代價販賣海洛因1 小 包予施建男共3 次，事證已臻明確。
二、關於前揭犯罪事實一㈣至㈤部分：
訊據被告固坦承其有以向莊坤聰借得之門號0000000000號行 動電話，於前揭犯罪事實一㈣至㈤所示時間，以該門號與蔡 秀英通話等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行， 辯稱：蔡秀英住院，我去看她3 、4 次，順便跟她要錢，她 都叫我分一些海洛因給她，但我沒有給她海洛因，也沒有販 賣海洛因給她云云。經查：
㈠前揭犯罪事實一㈣至㈤所示犯行，除經被告坦認其向莊坤聰 借得0000000000號行動電話門號使用，並以之與蔡秀英為附 表三編號1 至2 所示之對話，而與蔡秀英連繫見面等情，並 據證人蔡秀英於偵訊及原審審理中均證稱：我分別於①104 年7 月1 日、②104 年7 月2 日，向綽號「清仔」之男子（ 經其指認為被告）購買海洛因，都是在高雄市阮綜合醫院跟 他買500 元的海洛因等語（偵一卷第11-13 頁，原審卷一第 153-158 頁）。且經警方人員對上開行動電話實施通訊監察 之結果，該0000000000號門號於104 年7 月1 日、104 年7 月2 日，與蔡秀英所持用之0000000000號行動電話，分別有 如附表三編號1 至2 所示之通聯內容，有卷附通訊監察譯文 可稽（原審卷一第95頁正反面），復有門號0000000000號行 動電話扣案可佐。則被告於前揭犯罪事實一㈣至㈤所示時、 地，販賣海洛因與蔡秀英之事實，堪以認定。
㈡犯罪事實一㈣部分，檢察官固依蔡秀英於偵訊中證稱：我和 蘇觀清約在阮綜合醫院，叫他拿500 元海洛因給我，我不想 讓家人知道，所以和被告約在樓下後門那邊見面云云（偵一 卷第12頁），而於起訴書附表二編號3 交易地點欄記載「高 雄阮綜合醫院後門」等情，且證人蔡秀英於原審審理中亦證 述此次被告係在阮綜合醫院樓下交付海洛因云云（原審卷一 第155 頁反面）。然證人蔡秀英於警詢中證稱該次交易係被 告送至阮綜合醫院10樓病房外，而觀之附表三編號1 ⑶、⑷ 之譯文，被告與蔡秀英之通話內容為：「Ａ（蘇觀清）：來 丫啦，在十樓，幾號啦。Ｂ（蔡秀英）：我騎快到了，我在 成功路。Ａ：齁你爸在十樓了」、「Ｂ：我在樓下，你下來 下來後面那裡。Ａ：上來就好了啦。Ｂ：好好」，顯示被告 已抵達10樓病房外，證人蔡秀英雖要求被告至樓下交易，然
被告要求蔡秀英上來，而蔡秀英亦為允諾等情。足證蔡秀英 於警詢中之陳述與通訊監察譯文較為相符。故本件交易地點 仍應以「高雄阮綜合醫院10樓病房外」為是，附此敘明。 ㈢對於本案2 次購買毒品之價金是否均已交付被告一事，證人 蔡秀英雖於原審審理中或證稱：本案兩次都沒有給蘇觀清錢 ，欠他1,000 元云云（原審卷一第154 頁反面），或證稱： 兩次都有交500 元給蘇觀清（原審卷一第155 頁反面至156 頁、157 頁反面），或證稱：只有在樓下麵攤交易那一次（ 按指104 年7 月2 日該次）有給蘇觀清500 元云云（原審卷 一第156 頁），所述不一。然證人蔡秀英於偵訊中證稱2 次 各已交付現金500 元等語（偵一卷第12頁）。而證人蔡秀英 於偵訊時較接近交易日期，記憶應較鮮明，自應以其於偵訊 時之陳述較可採信。足見本案被告與蔡秀英之2 次毒品交易 應係銀貨兩訖。
㈣辯護人為被告辯稱：證人蔡秀英就被告與其見面之目的，於 偵查中陳稱係向被告購買毒品，但原審審理中證稱是被告替 其購買早點、買麵；就是否交付購毒款項，亦分別陳稱2 次 均欠款、僅交付500 元、2 次都有交付被告現金；就何時向 被告表示購買毒品，先稱聯絡被告就是要買毒品，後改稱與 被告見面時才說，證人蔡秀英證述前後不一，可信度有疑等 語（原審卷二第11、18頁）。然查：
⒈按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90 年度台上字第6078號判決要旨參照）。
⒉辯護人所指證人蔡秀英於原審審理中有上開前後陳述不一之 情，固有原審法院104 年11月5 日審判筆錄可佐（原審卷一 第153-158 頁）。惟證人蔡秀英於原審審理中，仍就其有於 犯罪事實一㈣至㈤所示時間，各向被告購買500 元海洛因此 基本事實為肯定證述（原審卷一第155 頁反面），至其對於 是否均當場交付價金、各次與被告聯絡過程，有所記憶不清 ，亦屬人之常情，尚難以證人蔡秀英此部分證述有所瑕疵， 遽認其所證不實。再者，證人蔡秀英證稱：我因曾與被告同 在高雄市前鎮地區居住，因被告之母親進而認識被告，平時 與被告間有喝酒、聊天之往來，這次住院50多天，除了這2 次拿毒品之外，我住院期間被告有時候會自己拿吃的東西來
醫院看我，沒有事先電話聯絡等語（原審卷一第156 頁反面 -157頁）。顯見證人蔡秀英與被告除毒品交易外，尚有交情 往來，則被告代為購買食物與販賣毒品予證人蔡秀英，二事 並非互不相容，或可同時成立，不能以此推認證人蔡秀英證 稱被告販賣海洛因乙節不可採信。
㈤被告雖以前詞置辯。惟被告於警詢中係辯稱：104 年7 月1 日當天，是蔡秀英向我借款1,000 元，當天我去阮綜合醫院 找她，她還我700 元；104 年7 月2 日當天，則是蔡秀英叫 我去阮綜合醫院，她跟我借1,000 元，我也有借1,000 元給 她云云（警一卷第29頁正反面），前後辯解顯有歧異，則被 告所言是否屬實？已有所疑。又證人蔡秀英於原審審理中證 稱：我沒有欠被告錢，也沒有打電話給被告說要還錢給他等 語（原審卷一第157 頁反面-158頁）。被告所辯與證人蔡秀 英所述不相符，益徵被告所言難以採信。且觀之附表三編號 1 、2 所示譯文，通篇均未提及借款還款之相關話語，且附 表三編號1 ⑵所示譯文有「Ｂ（蔡秀英）：ㄚ都不要給人家 知道喔。Ａ（蘇觀清）：好啦。Ｂ：ㄟㄟ用蘇一點，不要那 個，知道了喔。Ａ：嗯」，若如被告所辯蔡秀英僅為還款或 通報訊息，何需要求被告不可使他人知情？益證被告與證人 蔡秀英係為進行毒品交易，始以隱密方式交談。被告應有證 人蔡秀英所指販賣毒品海洛因犯行無訛，被告所辯其前往蔡 秀英處僅為取回借款云云，應為臨訟卸責之詞，無可採信。 又本件被告與證人蔡秀英歷次通聯譯文內容，雖未見被告或 證人蔡秀英對於毒品交易一事，有提及相關之用語，然證人 蔡秀英向被告購買之毒品種類為海洛因，購買金額為500 元 ，皆屬固定之交易模式，且由被告對證人蔡秀英所用通話之 用語、反應，均係證人蔡秀英主動打電話給被告並邀被告至 其所在處所（即院綜合醫院），被告並未詢問證人蔡秀英見 面之目的為何，即立刻前往證人蔡秀英處，顯見其2 人之間 具有一定之默契，應已無需於通話中表明交易海洛因之意， 其交易金額、時間、地點等情，均經證人蔡秀英於偵訊及原 審時證述明確。故附表三之通訊監察譯文，自得採為認定被 告販賣毒品海洛因犯行之補強證據。辯護人請求再傳訊證人 蔡秀英，本院認事證已明，無再予傳訊之必要，附此敘明。 ㈥綜上，被告所辯，核係飾卸之詞，殊無可信。被告於犯罪事 實一㈣至㈤所示之時、地，各以500 元代價販賣海洛因1 小 包與蔡秀英共2 次，事證已臻明確。
三、海洛因係經列管之第一級毒品，販賣海洛因毒品既係政府嚴 予查緝之違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分 裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依
雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難因 無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 一逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品者，其主觀上有營利 之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已 經獲利則非所問。且販賣行為，並非僅限於金錢作為對價關 係，縱非以金錢為對價，而以金錢以外具備經濟價值之物作 為對價交換毒品，亦為有償交易。查被告與證人施建男、蔡 秀英並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，自無平白甘 冒觸犯重罪之風險而分別於犯罪事實一㈠至㈤所示之時、地 交付海洛因與上開證人，且證人施建男、蔡秀英於偵訊中， 均證述向被告取得海洛因時有交付金錢，足認被告提供海洛 因與證人施建男、蔡秀英等人，其主觀上具有意圖營利之目 的，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告前開犯罪事 實一㈠至㈤所示販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論 科。
叁、論罪部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，甲基安非他命係同條例第2 條第2 項第2 款所稱 之第二級毒品。是核被告就前揭犯罪事實一㈠至㈤所示之犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告前揭犯罪事實一㈠至㈤部分，其於各次販賣前持 有第一級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告前揭犯罪事實一㈠至㈤之5 次販賣第一 級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告因毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第3216號判決 判處有期徒刑10月確定；再因毒品案件，經原審法院以100 年度審訴字1155號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪嗣 經原審法院以100 年度聲字第5074號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱第一案）；另因毒品案件，經原審法院以 100 年度審訴字第2762號判決判處有期徒刑10月確定（下稱
第二案）。前揭第一、二案接續執行，於102 年6 月11日縮 短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐。其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件事 實一㈠至㈤所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟被告所為 販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重其刑，故僅就其他法定本刑罰金刑部分，依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
三、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為 人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有犯罪事實一㈠ 至㈤所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售第一級 毒品海洛因之對象僅證人施建男、蔡秀英，各次交易金額均 為500 元，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚 難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑 ，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕 之處，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，其中 法定本刑罰金刑部分並與前揭論以累犯部分先加重後減輕之 。
肆、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條 、第60條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以 正當方式謀取財富，卻以販賣毒品謀利，殘害他人身心不淺 ，對於國家民族之發展有莫大之妨礙；復衡酌被告否認販賣 第一級毒品海洛因犯行之犯後態度，本案認明其販賣毒品之 數量、金額尚非甚鉅，及其犯罪動機、手段、所得利益；兼 衡被告之智識程度為國中畢業（原審卷一第9 頁個人戶籍資 料查詢結果）、自陳家庭經濟狀況勉持、曾以粗工為業、日 收入約2 至3 千元等一切情狀（警一卷第26頁，原審卷一第 33頁），分別量處如附表一所示之刑。復敘明被告於前揭犯 罪事實一㈠至㈤所示犯行中收受之價金，係其販賣毒品所得 之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1
項之規定，在其各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，應以其財產抵償之；另按毒品危害防制條例第19條第 1 項並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應 回歸刑法第38條第3 項，以沒收物屬於犯人所有者為限，始 得依該規定予以沒收。扣案之門號0000000000號行動電話（ 含SIM 卡）並非被告所有，而係被告向同案被告莊坤聰借用 乙情，業據被告及同案被告莊坤聰於原審審理中供述在卷（ 原審卷一第25、33頁），此外卷內復無證據證明上開行動電 話及SIM 卡為被告所有，爰不予宣告沒收。經核原判決認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪， 為無理由，應予駁回。
伍、原判決關於被告犯施用第一級、第二級毒品部分，業據被告 撤回上訴，本院自不予論述。
陸、同案被告莊坤聰被訴部分，已由本院另行審結，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩