臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第143號
上 訴 人
即 被 告 莊坤聰
選任辯護人 曾胤瑄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度訴字第650 號中華民國104 年11月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第17866 、2191
4 號；移送併辦案號：同署104 年度偵字第22624 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號4 所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。莊坤聰犯如附表一編號4 所示之罪，處如附表一編號4 所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一編號1 至3 、5 所示部分）。本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年伍月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、莊坤聰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後為 下列行為：
㈠緣吳正宗於民國104 年4 月6 日19時57分許，以其持用之00 00000000號行動電話與友人洪榮華以0000000000號行動電話 連繫後，知悉洪榮華欲向其購買甲基安非他命。吳正宗為與 洪榮華交易（吳正宗涉嫌販賣毒品部分已另由檢察官起訴） ，遂於同日20時15分許，以其持用之上開門號撥打莊坤聰所 持用之0000000000號行動電話（即附表二編號1 所示之物） ，表示欲向莊坤聰購買甲基安非他命。莊坤聰乃意圖營利而 基於販賣第二級毒品之犯意而應允，並相約在吳正宗位於高 雄市前鎮區○○路000 巷00弄0 號之住處（下稱吳正宗住處 ）交易。嗣莊坤聰於同日20時20分許依約前往後，即在該處 交付重量不詳之甲基安非他命1 包與吳正宗，並收受吳正宗 給付之新臺幣（下同）1,000 元價金（即起訴書附表一編號 1 所示犯行）。
㈡莊坤聰意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年6 月25日19時18分至19時41分許，以其所持用之0000000000號 行動電話（即附表二編號1 所示之物）與蔡志龍持用之0000 000000號行動電話聯繫後，允諾販賣甲基安非他命與蔡志龍 。嗣於同日19時47分許雙方通話後不久，莊坤聰在高雄市前
鎮區興仁國中（下稱興仁國中）後面，交付重量不詳之甲基 安非他命1 包與蔡志龍，並收受蔡志龍給付之2,000 元價金 （即起訴書附表一編號2 所示犯行）。
㈢於104 年7 月4 日12時21分許，蔡志龍以其持用之00000000 00號行動電話，撥打莊坤聰持用之0000000000號行動電話（ 即附表二編號1 所示之物），表示欲向莊坤聰購買甲基安非 他命，莊坤聰乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意而允 諾。莊坤聰再於同日12時46分許，以上開電話向蔡志龍表示 須先交付現金2,000 元始願交易。蔡志龍旋即持2,000 元現 金至莊坤聰位於高雄市前鎮區○○街000 號之住處（下稱莊 坤聰住處）交付之。嗣於同日13時47分許，蔡志龍撥打上開 電話與莊坤聰聯絡後，約定在高雄市前鎮區德昌路「東倉超 市」（下稱「東倉超市」）交易。雙方通話後不久，莊坤聰 即於同日13時52分許，在「東倉超市」，交付重量不詳之甲 基安非他命1 包與蔡志龍（即起訴書附表一編號3 、4 所示 犯行）。
㈣於104 年7 月6 日13時36分許，莊坤聰之姊莊富端以其持用 之0000000000號行動電話，撥打莊坤聰持用之0000000000號 行動電話（即附表二編號1 所示之物），表示欲向莊坤聰購 買甲基安非他命。莊坤聰乃意圖營利而基於販賣第二級毒品 之犯意而允諾，並約定在興仁國中旁見面。嗣於同日14時許 ，莊坤聰在該處，交付重量不詳之甲基安非他命1 包與莊富 端，並向莊富端收取價金500 元（即起訴書附表一編號6 所 示犯行）。
二、莊坤聰明知甲基安非他命亦係中央衛生主管機關明令公告之 毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯 意，於104 年7 月4 日21時14分許，莊富端以其持用之0000 000000號行動電話撥打莊坤聰持用之0000000000號行動電話 （即附表二編號1 所示之物），向莊坤聰索討甲基安非他命 。莊坤聰應允後，於同日21時30分許，在興仁國中，無償轉 讓重量不詳之甲基安非他命1 包與莊富端（即起訴書附表一 編號5 所示犯行）。
三、嗣因員警對莊坤聰持用之前揭0000000000號、吳正宗持用之 0000000000號行動電話實施通訊監察，發現莊坤聰與吳正宗 、蔡志龍、莊富端間有可疑之通聯內容。於104 年7 月20日 13時45分許，在莊坤聰住處拘提莊坤聰，並扣得如附表二、 三所示之物，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌 該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證 據，先予敘明。
二、訊據被告莊坤聰坦承有犯罪事實一㈠至㈢、二之犯行，惟矢 口否認有犯罪事實一㈣所示販賣甲基安非他命犯行，辯稱： 我是先向莊富端借1,000 元，之後再無償轉讓安非他命給莊 富端，不是販賣云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱（ 警一卷第11-21 頁，偵一卷第21-27 頁，原審卷第64-67 、 127 、130-131 頁），並經證人吳正宗、洪榮華、莊富端於 警詢及偵訊中指證綦詳（警一卷第65-68 頁，警二卷第42-4 3 、48-50 ，187-193 頁、影一卷第7-9 、26-27 、36-38 頁、影一卷第60-61 頁，偵一卷第9 頁），復有通訊監察譯 文、高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表 、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊（15分隊）搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑（警一卷第44-45 、61- 62、69-70 頁，警二卷第58頁、影一卷第33正反面，原審卷 第91-101頁）及附表二編號1 所示物品扣案可佐。足徵被告 前揭任意性自白確與事實相符，堪以採認。至證人蔡志龍雖 否認有向被告購買甲基安非他命，陳稱：我沒有施用毒品， 也沒有向莊坤聰購買毒品，與莊坤聰的通話是在問他做工以 及還錢的事云云（警一卷第57-60 頁，偵一卷第5-7 頁）。 然蔡志龍有施用甲基安非他命之習性，此有其臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政 府警察局刑警大隊偵五隊15分隊104 年度偵辦毒品案件尿液 採證代碼對照表為佐（偵一卷第76頁反面、77頁反面）。證 人蔡志龍稱其未施用毒品，已有未合。再者，若證人蔡志龍 與被告通聯之目的係談論介紹工作或要求返還借款事宜，則 於渠等通話時，大可具體講述工作內容或金額，然觀諸渠2 人於104 年6 月25日、7 月4 日之通訊監察譯文，卻全然未 出現有關介紹工作或返還借款之對話，是證人蔡志龍所為前 揭證言是否可信，實屬可疑。再觀諸蔡志龍與被告以前揭行 動電話，於104 年6 月25日17時51分至19時47分許計通話5 次，於104 年7 月4 日12時21分至13時52分許計通話4 次， 且均有約定見面地點、交付物品之語意，此有通訊監察譯文 在卷可參（原審卷第91、97頁）。而依證人蔡志龍證述，其 均提及被告當日需同時向蔡志龍返還欠款及拿取工資，倘若 屬實，則渠等自可互相計算抵銷，無需頻繁奔走交收。然證
人卻捨此便捷方式而不為，實不符常情，而難採信其證詞。 況且，被告供稱蔡志龍係分別於104 年6 月25日、104 年7 月4 日各向其購買2,000 元甲基安非他命毒品1 次（關於被 告與蔡志龍於104 年7 月4 日交易詳情及次數，詳後述）， 通話內容為渠等約定交易時間、地點等情（警一卷第12頁反 面-14 頁），較合於上開通訊監察譯文之內容。足認被告所 言與事實相符，應堪憑採。
㈡關於上開犯罪事實一㈠所示犯行，被告販賣甲基安非他命之 對象為何人乙節。起訴書固依證人吳正宗於警詢時陳稱：洪 榮華打電話問我有沒有辦法幫他買到甲基安非他命，後來我 打電話叫我朋友「坤聰」過來，問他是否可以幫洪榮華買甲 基安非他命，「坤聰」來之後就問我洪榮華要買多少，我就 回「坤聰」1,000 元，然後他就去拿毒品等語（警二卷第48 -49 頁）；於偵訊中陳稱：「坤聰」告訴我，他那裡有安非 他命，如果有朋友要買，叫我打電話給他，在洪榮華到我家 前，「坤聰」就已經拿甲基安非他命過來，「坤聰」不想等 洪榮華，我就先拿1000元給「坤聰」，他給我一包安非他命 等語（影一卷第26-27 頁），認被告係與吳正宗共同販賣甲 基安非他命與洪榮華。然被告於原審審理時供稱：我是販賣 甲基安非他命給吳正宗，當時吳正宗打電話跟我說他朋友要 拿1,000 元的甲基安非他命，叫我幫忙調，我不曉得吳正宗 的朋友是誰，我到現場只有看到吳正宗，他拿1,000 元給我 ，我就把甲基安非他命交給吳正宗等語（原審卷第66-67 頁 ），而陳稱其販賣甲基安非他命之對象為吳正宗，並非與吳 正宗共同販賣毒品與洪榮華。另證人洪榮華於偵訊中證稱： 我交給吳正宗1,000 元向他購買甲基安非他命，我不清楚吳 正宗向何人購買毒品等語（影一卷第60-61 頁）。是依證人 吳正宗、洪榮華及被告之陳述，被告交付甲基安非他命、收 取金錢之對象俱為吳正宗，並未與洪榮華有何直接接觸，且 被告係當場向吳正宗收取1,000 元價金，而吳正宗欲與何人 交易毒品、將以多少錢成交，均非被告所關心，卷內復無證 據可證被告與吳正宗間另有朋分獲益之約定，是尚難認被告 與吳正宗係共同基於販賣毒品之犯意聯絡而販賣甲基安非他 命與洪榮華。應認被告係販賣甲基安非他命與吳正宗，至吳 正宗與洪榮華間是否構成買賣毒品行為，則與本案被告無涉 。起訴書此部分之認定，容有未合。
㈢關於上開犯罪事實一㈢所示犯行，被告於警詢時，經警提示 如附表四編號3 、4 所示通訊監察譯文，陳稱：這2 通通話 內容是我已經有毒品了，我與蔡志龍約定在超商交易，他先 到超商，叫我儘快過去交付毒品。這次是於104 年7 月4 日
13時55分左右，在高雄市前鎮區德昌路上的東倉超市前，有 交易1,000 元甲基安非他命成功（警一卷第13頁反面-14 頁 ）；再經警提示如附表四編號1 、2 所示通話之通訊監察譯 文，陳稱：對話意思是蔡志龍要叫我去拿毒品，可是毒品上 游說要賣1 次2000元的交易數量，蔡志龍有拿錢給我，我將 毒品交付給他，這次交易時間是104 年7 月4 日12時55分許 ，地點在我住處，有交易成功等語（警一卷第14頁）。起訴 書因認被告分別：①於104 年7 月4 日12時55分許，在其住 處販賣2,000 元甲基安非他命1 次與蔡志龍；②於104 年7 月4 日13時55分許，在「東倉超市」販賣1,000 元甲基安非 他命1 次與蔡志龍等情。然被告於原審審理中經提示通訊監 察譯文後陳稱：104 年7 月4 日12時21分、12時46分、13時 47分至13時52分這4 次與蔡志龍的通話，都是談論交易毒品 的事情，當日的情形是我要向別人拿毒品時需要先付錢，所 以蔡志龍先拿2,000 元到我家給我，我才去跟別人拿毒品， 當日12時46分通話後，我隔半小時至1 小時才拿毒品交給蔡 志龍，13時47分的通話就是我要交付毒品給蔡志龍，和先前 12時46分那通電話是同一件事情。我在當日13時52分和蔡志 龍通話後5 至10分鐘，在「東倉超市」將毒品交給蔡志龍等 語（原審卷第130 頁反面）。而觀諸被告與證人蔡志龍間如 附表四編號2 所示譯文有：「Ａ（莊坤聰）：人家說二千啦 。Ｂ（蔡志龍）：好丫，我等一下拿過去給你」，而通話時 間相隔約1 小時之如附表四編號3 所示譯文有：「Ａ（莊坤 聰）：到正昌路肉粽那裡有一間超商。Ｂ（蔡志龍）：嗯。 Ａ：你來那裡，我拿給你。Ｂ：好」，顯示證人蔡志龍先拿 東西交給被告，再由被告交付物品與蔡志龍，是被告所述其 於104 年7 月4 日與蔡志龍之毒品交易情形，係蔡志龍先至 莊坤聰住處支付現金2,000 元，再由被告取得毒品後於同日 交付甲基安非他命與蔡志龍乙節，應屬有據。又被告對其何 以於警詢、原審審理中為不同供述，陳稱：我頭腦不好，不 知道我之前為什麼會這麼講，我是拿2,000 元的甲基安非他 命給蔡志龍。沒有1,000 元的交易，且我印象中蔡志龍沒有 1 天內請我幫他買2 次毒品的情形等語（原審卷第130 頁反 面-131頁）。觀諸警詢時向被告提示通訊監察譯文之情形， 員警並未一次提示104 年7 月4 日當日4 通對話，復未依通 話時間順序，反係先提示同日通話時間較晚之如附表四編號 3 、4 所示通訊監察譯文，此有被告於104 年7 月21日製作 之警詢筆錄可稽（警一卷第13-14 頁），而被告與蔡志龍間 非僅有一次交易毒品行為，是被告自有可能因提示順序之先 後而有所混淆，甚而誤認該4 通對話係2 次毒品交易。另關
於本件毒品交易價格，前揭如附表四編號2 通聯譯文明確指 稱「二千」之數字，而同日被告與蔡志龍之對話，並無其他 談及價格或數量之數字，且卷內未有其他事證顯示本次交易 價格僅1000元，是認被告此次販賣與蔡志龍之甲基安非他命 為2,000 元。綜上，被告係於104 年7 月4 日12時46分許， 與蔡志龍聯絡交易2,000 元之甲基安非他命，蔡志龍於該次 通話後不久即在被告住處交付現金，再於同日13時47分許， 被告與蔡志龍聯絡後約定於「東倉超市」交易，而於同日13 時52分許雙方通話後不久，被告在該處將甲基安非他命交付 蔡志龍，應堪認定。至起訴書就此部分所為前揭認定，尚有 未合。又起訴書附表一編號3 、4 所示時、地，分別係「被 告向蔡志龍收取金錢」及「被告交付甲基安非他命與蔡志龍 」，二者實屬同一次販賣行為之階段行為，而無由各別構成 犯罪，僅予以評價為一次販賣行為即足。
㈣關於上開犯罪事實一㈣所示犯行，被告於警詢、偵查及原審 審理中均自白價金係1,000 元。惟證人莊富端於警詢中則證 述本次向被告購買安非他命之金額為500 元等語（見警一卷 第67頁反面），其於偵查中復稱：我是心情不好買500 元等 語（見偵一卷第9 頁）。此部分應從有利於被告之採證，即 認定本次毒品交易之價金為500 元。起訴書認此部分價金為 1,000 元，尚屬有誤。另證人莊富端於本院審理中翻異，改 稱：被告是我弟弟，常向我拿錢，本次是我叫被告請我吃安 非他命，不是買賣云云（見本院卷第154-159 頁），核與其 先前所述及被告於警詢、偵查、原審之自白不符，應係事後 迴護被告之詞，不足採信。
㈤按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為 人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即 足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無 營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第 1651號判決要旨可供參照。又販賣毒品本無一定價格，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，
則屬相同，並無二致。被告自承：我會從中把毒品挖一些量 起來自己吃，算是只有賺到自己吃的等語（原審卷第67頁） ，足認被告於前揭犯罪事實一㈠至㈣提供甲基安非他命與證 人吳正宗、蔡志龍、莊富端等人，係透過轉售過程中賺取毒 品量差供己施用之方式汲取利潤，其主觀上具有意圖營利之 目的，至為灼然，應予依法論科。
㈥綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪部分：
㈠查甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，並為中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。故行為人明 知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93 年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金 」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8 條第 6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥 事法第83條第1 項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1 項 為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96 年度台上字第3582號判決意旨參照）。被告於前揭犯罪事實 二所示犯行，所轉讓與證人莊富端之甲基安非他命，依本案 卷內所存之證據，無從證明其數量已達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2 條，關於第二級毒品在淨重10公克以上之 規定，是其上開犯罪事實二所示犯行，應優先適用藥事法第 83條第1 項之規定處斷。
㈡核被告犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪；犯罪事實二所為，則係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有甲基安非 他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告轉讓前持有第二級毒品兼禁藥甲基安非他 命之行為，因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律 適用完整性之法理，自不能再行割裂適用而論以毒品危害防 制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，且藥事法並無處 罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自
無庸予以處罰。被告所犯4 次販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另檢察官移送併辦 之犯罪事實，核與本件起訴之犯罪事實為同一事實，故本院 自應併予審理，附此敘明。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告就前揭犯罪事實一㈠至㈣所示之販賣第二級毒 品犯行，均於偵查及原審審理中坦承不諱，業如前述，爰依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。至被 告就前開犯罪事實二所示之轉讓禁藥犯行，雖於偵查及原審 審理中均自白有交付甲基安非他命與他人之行為，然此部分 既係依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適 用完整性、不得割裂適用之法理，即無從依據毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院100 年度台上 字第2468號刑事判決意旨參照），併予敘明。 ㈣被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： ⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文，此項立法目的在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中 所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告 所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲， 惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（ 或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被 查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符 ，無其適用之餘地（最高法院103 年度台上第1382號判決意 旨參照）。
⒉被告於警詢時供稱其販賣之毒品來源為「志仔」、陳志偉等 人（警一卷第12、20頁）。然依卷內事證，並未有依被告之 供述而查獲「志仔」、陳志偉等人販賣毒品之事實。另被告 雖於原審審理時主張：之前警察找不到蘇觀清，是我帶警察 去抓他的，這應該可以減刑云云（原審卷第127 頁）。查被 告固於警詢時供稱其販賣之毒品來源有同案被告蘇觀清（待 由本院另行審結）等語（警一卷第12、20頁），然蘇觀清已 經員警對其進行通訊監察，並由員警將被告與蘇觀清之通訊 監察譯文提示予被告，且備妥指認犯罪嫌疑人紀錄表供被告
據指認，此有被告於104 年7 月21日之警詢筆錄、高雄市政 府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表存卷可參（警 一卷第19頁反面-20 、24-25 頁）。顯見檢警已有確切之證 據，足以合理懷疑蘇觀清有販賣毒品與被告之事證無訛。至 被告所辯上開情詞即令為真，亦僅係使已查知蘇觀清犯行之 警方人員，得較早發覺其人之所在，此與毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之精神，係期使能查知其他正犯或共犯未 經發覺之犯行，究有不同，從而，依前揭規定及說明，本件 並未因被告之供述而查獲毒品來源，並無上開條項減輕或免 除其刑之適用。
㈤再按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為確可憫恕 ，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院45年台上字第1165號判例參照）。查被告犯販賣第 二級毒品罪4 罪及轉讓禁罪1 罪，其中販賣第二級毒品罪依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕法定本刑 為有期徒刑3 年6 月，而轉讓禁藥罪最輕法定本刑為有期徒 刑2 月。衡酌被告犯行、案發時情狀等，實無情輕法重、在 客觀上足以引起一般人同情之情形，不宜引用刑法第59條規 定酌量減輕其刑。被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減 其刑，尚難允許。
四、上訴駁回部分：
原審就犯罪事實一㈠至㈢、二部分，認被告罪證明確，因而 適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告明知第二級毒品甲基安非他命易致施用者成癮，並常使 施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而 戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟為一己私利而販賣第 二級毒品甲基安非他命與證人吳正宗、蔡志龍，並為前揭轉 讓禁藥與證人莊富端之犯行，所為實值非難，均有可議。惟 念及被告犯後均能坦承犯行，且販賣毒品3 次之價額為1,00 0 元或2,000 元，衡其數量尚非甚鉅，且各次販賣金額差距 不大，又證人莊富端證稱被告讓與之禁藥數量僅1 小塊等語 （警一卷第66頁反面），推認該次轉讓數量輕微，是依其販 賣、轉讓之數量、模式、次數等整體觀察，犯罪情節相較於 大盤毒梟者低；復參以被告之智識程度為高職畢業（原審卷 第8 頁個人戶籍資料查詢結果）、其自述其近年以粗工為業 ，月收入約1 、2 萬元等一切情狀（原審卷第70頁），分別 量處如附表一編號1 至3 、5 所示之刑。復敘明沒收部分：
㈠被告於前揭犯罪事實一㈠至㈢所示犯行中收受之價金，係其 販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，在其各主文項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡扣案如附表二編號1 所示之行動電話，係供被告為本件販賣 第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行所使 用，且係被告所有，業據被告於警詢及原審審理中供承在卷 （警一卷第11頁反面，原審卷第25頁），是應分別依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定（販賣第二級毒品部分）、 刑法第38條第1 項第2 款（轉讓禁藥部分），於各該主文項 下宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號1 所示之物，經鑑明含有第二級毒品甲基 安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書可參（偵一卷第74頁），惟被告供稱扣案之甲基安非他命 係供己施用等語（警一卷第11頁反面），復依現存卷證，亦 無證據證明上開編號之物與本案被告販賣甲基安非他命毒品 或轉讓禁藥甲基安非他命之犯行相關，爰不予宣告沒收銷燬 或沒收。
㈣至扣案如附表三編號2 、3 所示之物，電子磅秤係被告向友 人「隆仔」借用、尚需歸還「隆仔」，非屬被告所有之物； 吸食器則為被告施用甲基安非他命所用等情，均據被告陳明 在卷（原審卷第67頁，警一卷第11頁反面），復依本案卷內 所存證據資料，並無證據證明上開扣案物與本案犯行相關， 是均不予宣告沒收。
經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨主張量刑過重，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分：
原判決就被告附表一編號4 犯行部分，據以論處被告罪刑， 固非無見。惟查：本次毒品交易金額應係500 元，業如前述 ，原判決認定為1,000 元，尚有未洽。被告上訴意旨否認販 賣毒品犯行，並指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由；惟 原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於 此部分及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知第二級 毒品甲基安非他命易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地 位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、 危害社會風氣甚鉅，竟為一己私利而販賣第二級毒品甲基安 非他命與證人莊富端，所為實值非難，顯有可議，惟念及被 告於警偵詢及原審曾坦承犯行，且販賣毒品之價額為500 元 ，衡其數量尚非甚鉅，且販賣金額不大，是依其販賣之數量 、模式、次數等整體觀察，犯罪情節相較於大盤毒梟者低；
復參以被告之智識程度為高職畢業（原審卷第8 頁個人戶籍 資料查詢結果）、其自述其近年以粗工為業，月收入約1 、 2 萬元等一切情狀（原審卷第70頁），量處如附表一編號4 所示之刑。被告於前揭犯罪事實一㈣所示犯行中收受之價金 ，係其販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，應以其財產抵償之。扣案如附表二編號1 所示之行動電 話，係供被告為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所使 用，且係被告所有，業據被告於警詢及原審審理中供承在卷 （警一卷第11頁反面，原審卷第25頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案如附表三所示之 物，並無證據證明與本次犯行相關，均不予宣告沒收，併此 敘明。
六、本判決上訴駁回部分及撤銷改判部分，被告所犯各罪間，並 無刑法第50條第1 項但書所規定不得併合處罰之情形，自應 由本院予以定其應執行刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑 之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定 應執行刑，茲審酌被告為前揭犯行之期間、販賣毒品之交易 對象人數、販賣次數及所獲不法利益之總額、轉讓禁藥之對 象亦係其販賣毒品之對象等情，爰定被告之應執行刑如主文 第4 項所示。
七、同案被告蘇觀清部分，由本院另行審結，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
書記官 盧姝伶
附錄本件判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1 項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐
│編號│所為犯行 │所犯罪名│宣告刑 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│1 │前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1 所示之│
│ │一（一）所示│級毒品 │物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │犯行 │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│2 │前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1 所示之│
│ │一（二）所示│級毒品 │物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │犯行 │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│3 │前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1 所示之│
│ │一（三）所示│級毒品 │物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │犯行 │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│4 │前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表二編號1 所示之│
│ │一（四）所示│級毒品 │物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │犯行 │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│5 │前揭犯罪事實│轉讓禁藥│處有期徒刑柒月，扣案之附表二編號1所示之物沒 │
│ │二所示犯行 │罪 │收。 │
└──┴──────┴────┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐
│編號│物品 │數量 │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│1 │行動電話（序號：000000000000000，含0000000000號行動電話 │1支 │
│ │門號SIM卡1枚） │ │
└──┴────────────────────────────┴─────┘
附表三：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐
│1 │甲基安非他命（含包裝袋，驗後淨重0.270公克） │1包 │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│2 │電子磅秤 │1台 │
├──┼────────────────────────────┼─────┤
│3 │吸食器 │1組 │
└──┴────────────────────────────┴─────┘
附表四（104年7月4日莊坤聰與蔡志龍之對話）：┌──┬────────────────┬───────┐
│編號│內容 │出處及備註 │
├──┼────────────────┼───────┤
│ 1 │104年7月4日12時21分53秒： │原審卷第97頁 │
│ │0000000000號：（A）莊坤聰 │ │
│ │0000000000號：（B）蔡志龍 ├───────┤
│ │（B）發話（A） │即警一卷第14頁│
│ │B:在哪裡丫 │正反面之「編號│
│ │A:龍龍喔 │A-3」 │
│ │B:嗯 │ │
│ │A:怎樣 │ │
│ │B:在哪裡丫 │ │
│ │A:我家 │ │
│ │B:怎麼那麼吵 │ │
│ │A:電扇在吹 │ │
│ │B:ㄚ有沒有ㄚ │ │