臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第101號
105年度上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 商丙坤
選任辯護人 楊水柱律師
上 訴 人
即 被 告 黃欽炫
指定辯護人 蔡佳燁律師
上 訴 人
即 被 告 林義傑
選任辯護人 焦文城律師
施秉慧律師
顏雅嫻律師
上 訴 人
即 被 告 李建安
選任辯護人 鍾秀瑋律師
上 訴 人
即 被 告 孫東源
選任辯護人 陳雅娟律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度
訴字第662 、830 號中華民國104 年10月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第13898 、13903
、14840 、16084 、16088 、16480 、18193 號；移送併辦案號
：同署103 年度偵字第24571 號；追加起訴案號：同署103 年度
偵字第20451 、24571 號及103 年度偵緝字第1190號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、商丙坤（綽號莫合、二哥）、李建安、林義傑（綽號萬五） 、黃欽炫（綽號青面）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝 ，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定所列之 管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有或寄藏， 其等竟分別為下列各犯行：
㈠商丙坤於民國102 年間過年前某日，在高雄市仁武區金百威 釣蝦場，基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈 之犯意，收受其友人陳水麟（已歿）交付之具有殺傷力之如 附表一編號一至二所示之鋼管槍、改造手槍、如附表一編號 三至五所示之子彈、散彈，及其他子彈1 顆、散彈1 顆（即 黃欽炫、商丙坤分別於犯罪事實欄一、㈡部份所擊發之子彈
1 顆、散彈1 顆），及不具殺傷力之如附表一編號六所示之 槍枝、如附表一編號七至八所示子彈，商丙坤遂自斯時起持 有上開物品。復於103 年5 月18日下午9 時15分許前之1 月 內之某日某時許，在高雄市大社區大社路某公園，將上開槍 、彈收納於如附表一編號十所示之包包內，再將該包包交付 予李建安，委託李建安代為保管之。李建安自斯時起即基於 寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，寄藏 該等槍、彈。
㈡商丙坤於103 年5 月18日下午9 時15分許前之某時許，因受 姓名年籍均不詳之綽號「賓仔」之人唆使要教訓盧國輝、楊 玄贈，即號召黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢， 共同前往岡山本洲工業區某鐵皮屋（下稱岡山鐵皮屋）及前 方之某超商會合，「賓仔」即以手機出示盧國輝（綽號拉西 ）、楊玄贈之網頁照片，向商丙坤等人表示要教訓該2 人。 商丙坤並另行起意暗自攜帶其前揭持有而委託李建安保管之 槍、彈到現場，故命李建安先行至某不詳地點將內裝有上開 槍、彈之包包帶到岡山鐵皮屋交還。待李建安將上開內裝有 前揭槍、彈之包包交付予商丙坤後，「賓仔」先命某身分不 詳之成年人、李建安、曾孟賢前往盧國輝、楊玄贈當時所在 之案外人林子發所有址設高雄市○○區○○路000 ○00號玉 發檳榔攤探路，並確認玉發檳榔攤現場形勢和盧國輝、楊玄 贈是否在該處，再返回岡山鐵皮屋告知其餘他人有關玉發檳 榔現況。而於李建安、曾孟賢等人探路期間，商丙坤則持內 裝有上開槍、彈之包包，與黃欽炫、林義傑3 人獨自到岡山 鐵皮屋後方某樹林密會，其等3 人在此共同謀議嗣欲持該等 槍、彈到玉發檳榔，欲作防身之用。是商丙坤、黃欽炫、林 義傑共同基於持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈 之犯意聯絡，由商丙坤持該包包內之如附表一編號一所示之 鋼管槍、如附表一編號三至五、七至八所示之散彈、子彈， 及其嗣於玉發檳榔攤現場所擊發之散彈1 顆，其再將該等槍 、彈均置入該包包內，再將該包包揹負於胸前隱匿之；黃欽 炫則持該包包內之如附表一編號二所示之槍枝及其嗣於玉發 檳榔攤現場所擊發之子彈1 顆，並將該子彈置入該槍枝後， 放入其穿著之褲子口袋內隱匿之；另林義傑持不具殺傷力之 如附表一編號六所示之槍枝，並將該槍枝置入其所斜背之包 包內隱匿之。其等3 人再自該樹林外出至岡山鐵皮屋、前方 超商，和孫東源以及探路返回岡山鐵皮屋之李建安、曾孟賢 會合。謀議既定，商丙坤、黃欽炫、林義傑即分別持上開各 自持有並以前揭方法隱藏之槍、彈，黃欽炫再另手持鋁製球 棒，李建安與孫東源、曾孟賢亦手持球棒、木棍，渠等6 人
即分乘3 台普通重型機車，一同前往玉發檳榔攤。於同日下 午9 時15分許，渠等到場後，見盧國輝、楊玄贈及其等友人 王勝福、林子發及身分不詳「吉仔」、「鬍鬚」、「慶明仔 」、另3 名身分不詳之成年人等人在該處飲酒。商丙坤、黃 欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢6 人即共同基於傷 害之犯意聯絡，於渠等6 人中某人指認出盧國輝後，黃欽炫 旋即以球棒往盧國輝頭部連續毆打2 下，惟盧國輝遭毆打頭 部1 下後，就以雙手護頭，被告黃欽炫因此第二下擊中盧國 輝之雙手，致盧國輝受有頭部外傷併頭皮之開放性傷口、雙 手挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等傷害。適渠等6 人中某人又 指認出在場之楊玄贈稱：「這個也是」等語，而楊玄贈為嚇 阻商丙坤等6 人持續逞兇，竟持其和盧國輝共同持有用以防 身之槍、彈（關於盧國輝、楊玄贈持有槍、彈部份，另經原 審法院判決；關於楊玄贈此部份持槍射擊商嫌等6 人之行為 ，業經不另為不起訴處分確定），先行朝商丙坤等6 人射擊 2 槍。而黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢突聞槍 響，先是往外倉皇逃逸，惟商丙坤見狀因而提昇原對楊玄贈 共同傷害之犯意聯絡為殺人之不確定故意，明知持具殺傷力 之槍枝朝正站在玉發檳榔攤鐵皮屋門口之楊玄贈近距離擊發 散彈1 顆，依該槍枝殺傷力甚大且擊發後散彈射程範圍甚大 之特性，散彈可能貫穿楊玄贈或玉發檳榔攤鐵皮屋外之盧國 輝、王勝福等人胸腹部等人體重要部位內之臟器，或經由當 時玉發檳榔攤鐵皮屋敞開之門口進入玉發檳榔攤鐵皮屋內， 而致楊玄贈及當時正位在屋內之黃威銘、孫月娥及屋外之盧 國輝、王勝福等多數人發生死亡結果之危險，仍不違其本意 ，自其所揹負之包包內取出內裝有子彈之如附表一編號一所 示之槍枝，朝楊玄贈射擊1 槍，流彈因此打入玉發檳榔攤鐵 皮屋內，致楊玄贈受有右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉 碎性骨折等傷害，並致黃威銘受有雙側前臂外傷之槍傷（起 訴意旨漏載黃威銘此部分傷害，經檢察官當庭補充）。李建 安、孫東源、曾孟賢趁亂逃離玉發檳榔攤，並均躲至位於玉 發檳榔攤附近某處。另盧國輝、楊玄贈分別受傷後，其等及 其等之友人王勝福亦先後均逃入當時尚有楊玄贈之女友孫月 娥、黃威銘及其他人所在之玉發檳榔攤鐵皮屋內躲藏。而黃 欽炫、林義傑因見楊玄贈持有槍枝，立即和商丙坤聚集在玉 發檳榔攤鄰側之鐵門商討欲對楊玄贈反擊。黃欽炫、林義傑 2 人因此亦和商丙坤共同對楊玄贈提昇為殺人犯意，故商丙 坤承前對楊玄贈及玉發檳榔攤鐵皮屋內之多數人之殺人之不 確定故意，和黃欽炫、林義傑2 人，其等3 人基於共同殺人 之不確定故意之犯意聯絡，明知持具殺傷力之槍枝朝楊玄贈
躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋正面玻璃門近距離擊發子彈，子彈 威力可能貫穿玻璃門擊中當時正在屋內隨意走動、趴臥之人 之頭部、胸腹部等人體重要部位，使正在玉發檳榔攤鐵皮屋 內躲藏之楊玄贈及盧國輝、王勝福、楊玄贈女友孫月娥、黃 威銘及他人發生死亡結果之危險，仍不違其本意，而由商丙 坤、林義傑在旁察看、把風、指揮，黃欽炫則自其褲子之口 袋內取出其所持有之內裝有子彈之如附表一編號二所示之槍 枝，朝楊玄贈所躲藏之玉發檳榔攤鐵皮屋內射擊1 槍，該子 彈射穿鐵皮屋正面玻璃門至該檳榔攤內之冰箱底座，然並未 擊中楊玄贈或他人而未遂。其等3 人再和躲藏在玉發檳榔攤 附近之李建安、孫東源、曾孟賢騎乘上開3 台機車離去，隨 後商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安共同前往位於高雄市大 社區某三角公園旁之聖天宮會合，孫東源、曾孟賢則先行離 去。而商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安在聖天宮，整理商 丙坤、黃欽炫、林義傑所攜帶之擊發後剩餘之槍、彈後，再 分別由李建安承前寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈之犯意，將扣案之如附表一編號一、三至八所示之槍、 彈均裝入如附表一編號十所示之包包後，再將該等物品置於 李建安位於高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓住處而寄藏 之；另由林義傑承前共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之 槍枝、子彈之犯意，將黃欽炫所攜帶之扣案之如附表一編號 二所示之槍枝置於林義傑位於高雄市○○區○○街00號住處 後方巷子某處而持有之。嗣楊玄贈於當日前往義大醫療財團 法人義大醫院（下稱義大醫院）就醫，經義大醫院通報楊玄 贈受有槍傷，始經警循線查獲上情。並於將商丙坤逮捕到案 後，經由商丙坤、李建安之供述，警員始於103 年9 月18日 下午5 時，於獲得李建安同意後，在李建安上開住處執行搜 索，當場扣得如附表一編號一、三至八、十所示之物。警員 又再訊問商丙坤、黃欽炫、林義傑後，並於獲得李建安同意 後，於同月22日下午3 時30分許，在林義傑上開住處執行搜 索，當場扣得如附表一編號二及與本案無涉之如附表一編號 九所示之物。
二、案經盧國輝、楊玄贈、黃威銘訴由內政部警政署刑事警察局 、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局岡山分局移送偵辦 、追加起訴及移送併案審理。
理 由
甲、有罪部份：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。本件證人盧國輝、楊玄贈於警詢中之證述， 經被告黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源及其等之辯護人爭 執其證據能力。本院審酌上開證人於警詢中所為之陳述，核 與其等於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159 條之 2 規定得為證據之情形存在，依同法第159 條第1 項規定， 證人盧國輝、楊玄贈警詢中之陳述，屬傳聞證據，不得作為 證據。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，除前開爭執部分外，被告等及辯護人於本院審理中表明同 意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之 情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定， 自得採為認定本案之證據。
貳、證據方面，經查：
一、上開被告等人之辯解如下：
1.被告商丙坤對於其持有如附表一編號一至五所示槍、彈之事 實，坦承在卷，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：針對 盧國輝部分，我只有傷害的意思，針對楊玄贈部分，我是因 為楊玄贈拿槍出來我才開槍，因此造成楊玄贈、黃威銘受傷 ，我承認傷害犯行，我沒有要致楊玄贈死亡的意圖云云。 2.被告黃欽炫辯稱：持有槍砲的部分我認罪，但我只針對我個 人當天拿去玉發檳榔的那支槍枝認罪，我否認殺人未遂部份 ，因為我沒有殺人意圖，傷害部分我只承認盧國輝，我否認 有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為我沒有對他們做傷 害行為云云。
3.被告林義傑辯稱：持有槍砲的部分我不認罪，我沒有與商丙 坤、黃欽炫共同持有槍彈的意思，我拿的是玩具手槍，我沒 有開槍，我否認殺人未遂部份，因為我沒有殺人意圖，我否 認有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為不是我開槍的云 云。
4.被告李建安辯稱：持有槍砲的部分我認罪，我否認殺人未遂 部份，因為我沒有殺人意圖，傷害部分我只承認盧國輝，我 否認有對楊玄贈、黃威銘構成傷害犯行，因為不是我造成的 等語。
5.被告孫東源辯稱：持有槍砲的部分我否認犯罪，我也否認殺 人未遂部份，因為我沒有殺人意思，只是要去教訓盧國輝而 以，傷害部分我只承認盧國輝，我否認有對楊玄贈、黃威銘 構成傷害犯行，因為不是我開槍造成的等語。
二、關於犯罪事實欄一㈠部分：
此部分事實，業據被告商丙坤、被告李建安於原審及本院審 理中坦承在卷（參見原審662 號卷五第127 頁、卷七第41- 42頁、卷八第60頁背面、127 、61頁，本院101 號卷一第14 0 、141 頁），並有被告李建安、商丙坤、林義傑之高雄市 政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據各1 份、商丙坤等6 人涉嫌槍砲案（取出作案槍枝 ）照片共23張、高雄市政府警察局刑警大隊現場勘察照片共 3 張在卷可稽（參見原審662 號卷二第114 頁背面-121、13 1-134 頁），復有如附表一編號一至五、十所示之物扣案可 佐。又扣案之如附表一編號一至五所示之槍、彈，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，詳如附表編號一至五備註欄 所示，另被告商丙坤在現場擊發之散彈1 顆，致楊玄贈受有 右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害、黃威 銘受有左手臂異物穿刺外傷之傷害，而黃欽炫在現場擊發之 子彈1 顆，亦在現場射穿玉發檳榔攤之鐵皮屋正面玻璃門至 該檳榔攤內之冰箱底座等情（關於被告黃欽炫此部分涉及之 認定，詳後述），有其等之義大醫院診斷證明書、高雄市政 府警察局刑案現場勘查報告各1 份附卷可證（參見臺灣高雄 地方法院檢察署103 年度他字第4488號偵卷〈下稱偵二卷〉 第91頁；警四卷第239-240 、242-257 頁）。足認被告商丙 坤、黃欽炫於案發現場所擊發之散彈、子彈及扣案之如附表 編號一至五所示之槍枝、彈，均具有殺傷力甚明。綜上，被 告商丙坤、李建安此部份自白，與事實相符，堪以採信，是 其2 人此部份犯罪事實應堪認定。至證人即被告商丙坤於原 審審理中雖陳述其係於案發前2 、3 個月將該等槍、彈交付 委託被告李建安保管等語（參見原審662 號卷八第129 頁反 面），而與被告李建安於原審中陳述其係於案發前快1 個月 之某日受被告商丙坤委託保管該等槍、彈等語有異（參見原 審662 號卷五第127 頁），審酌案發時間迄今有相當期日， 而被告李建安為實際保管該等槍、彈之人，其受託保管該等 槍彈之時日之記憶應較被告商丙坤深刻，是被告李建安此部 份所述較為可採，併予敘明。
三、被告商丙坤103 年5 月18日下午9 時15分許前之某時許，因 受姓名年籍均不詳之綽號「賓仔」之人唆使要教訓盧國輝， 其即號召被告黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同被告 曾孟賢，共同前往岡山鐵皮屋及前方之某超商會合，「賓仔 」即以手機出示盧國輝（綽號拉西）之網頁照片，向被告商 丙坤等人表示要教訓該人。被告商丙坤並另行起意暗自攜帶 其前揭持有而委託被告李建安保管之槍、彈到現場，故命被
告李建安先行至某不詳地點將內裝有上開槍、彈之包包帶到 該岡山鐵皮屋返還予其。待被告李建安將上開內裝有上開槍 、彈之包包交付予被告商丙坤後，「賓仔」即命某不詳之成 年人、被告李建安、曾孟賢前往盧國輝、楊玄贈當時所在之 址設高雄市○○區○○路000 ○00號玉發檳榔攤探路，並確 認玉發檳榔攤現場形勢和盧國輝、楊玄贈是否在該處，再返 回岡山鐵皮屋告知其餘他人有關玉發檳榔現況；而於當日下 午9 時15分許，被告商丙坤即持上開包包內之如附表一編號 一所示之槍枝、如附表一編號三至五、七至八所示之散彈、 子彈，及其嗣於玉發檳榔攤現場所擊發之散彈1 顆，並將該 等槍、彈均置入該包包內後，再將該包包揹負於胸前；被告 黃欽炫則持該包包內之如附表一編號二所示之槍枝及其嗣於 玉發檳榔攤現場所擊發之子彈1 顆，並將該子彈置入該槍枝 後，放入其穿著之褲子口袋內；另被告林義傑持不具殺傷力 之如附表一編號六所示之槍枝，並將該槍枝置入其所斜背之 包包內，被告黃欽炫復另手持球棒，被告李建安、孫東源、 共同被告曾孟賢則手持球棒、木棍，渠等6 人遂分乘3 台普 通重型機車，一同前往玉發檳榔。於同日下午9 時15分許， 渠等到場後，見盧國輝、楊玄贈及其等友人王勝福、林子發 及身分不詳「吉仔」、「鬍鬚」、「慶明仔」、另3 名身分 不詳之成年人等人在該處飲酒，被告商丙坤、黃欽炫、林義 傑、李建安、孫東源、共同被告曾孟賢6 人即共同基於傷害 之犯意聯絡，於渠等6 人中某人指認出盧國輝後，被告黃欽 炫旋即以球棒往盧國輝身上毆打，致盧國輝受有頭部外傷併 頭皮之開放性傷口、雙手挫傷及第四掌骨閉鎖性骨折等傷害 。而被告商丙坤亦自其所揹負之包包內取出內裝有子彈之如 附表一編號一所示之鋼管槍，朝楊玄贈射擊，致楊玄贈受有 右胸壁及右手槍傷合併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害，並致 黃威銘受有雙側前臂外傷之槍傷。被告黃欽炫亦自其褲子之 口袋內取出其所持有之內裝有子彈之如附表一編號二所示之 槍枝，在現場射擊1 槍後，其等6 人遂騎乘上開3 台機車離 去，嗣由李建安將被告商丙坤所攜帶之如附表一編號一所示 槍枝及如附表一編號三至八所示之之散彈、子彈，均裝入於 如附表一編號十所示之包包內，再將該等物品置於被告李建 安位於高雄市○○區○○路000 巷00號3 樓住處而寄藏之； 另由林義傑將被告黃欽炫所攜帶之扣案之如附表一編號二所 示之槍枝置於被告林義傑位於高雄市○○區○○街00號住處 後方巷子某處而持有之等節，業經被告5 人於原審、本院及 共同被告曾孟賢於原審審理中坦承不諱（參見原審662 號卷 五第112-219 頁、卷六第11-45 、83-117頁，本院101 號卷
一第139-140 頁），其中就在玉發檳榔攤現場之情形，核與 證人即告訴人盧國輝、楊玄贈、黃威銘、證人王勝福、孫月 娥分別於偵查及原審審理中之證詞相符（參見偵二卷第60頁 背面-62 頁背面、70-72 頁背面；偵五卷第24-26 、28-29 、85-86 頁背面、107-108 頁背面、131-131 頁背面；原審 662 號卷四第32-62 、64-96 、98-120頁；原審662 號卷五 第69-80 頁）；並有現場監視錄影器光碟、原審法院勘驗筆 錄與翻拍畫面相片、盧國輝、楊玄贈、黃威銘之診斷證明書 各1 份、盧國輝之高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、內政部警政署刑 事警察局103 年8 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份 、0518專案（盧國輝殺人未遂，槍砲彈藥管制條例案）照片 共11張在卷可稽（參見警四卷第239-240 頁；偵二卷第91頁 ；偵五卷第67-76 頁；原審662 號卷三第122-143 頁）。此 部份事實，均堪認定。又經警將商丙坤逮捕到案後，經由商 丙坤、李建安供述，警員始於103 年9 月18日下午5 時，於 獲得李建安同意後，在李建安上開住處執行搜索，當場扣得 如附表一編號一、三至八、十所示之物。警員又再訊問商丙 坤、黃欽炫、林義傑後，並於獲得李建安同意後，於同月日 下午3 時30分許，在林義傑上開住處執行搜索，當場扣得如 附表一編號二、與本案無涉之如附表一編號九所示之物等情 ，亦經被告商丙坤、李建安、黃欽炫、林義傑分別於警詢及 偵查中自陳在卷（參見原審662 號卷二第100-102 、104-11 3 頁），且有上開被告李建安、商丙坤、林義傑之高雄市政 府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據各1 份、商丙坤等6 人涉嫌槍砲案（取出作案槍枝） 照片共23張、高雄市政府警察局刑警大隊現場勘查照片共3 張在卷可佐。此部份事實，亦堪認定。
四、惟本案被告5 人及共同被告曾孟賢初始在岡山鐵皮屋時，其 等原先欲教訓之人係僅針對盧國輝，亦或包含楊玄贈？又被 告黃欽炫持之毆打盧國輝之球棒係木製或鋁製？其係如何毆 打盧國輝？又其等在玉發檳榔攤前某處時，是否係楊玄贈先 行開槍射擊被告等人？被告商丙坤在現場持裝有散彈之如附 表一編號一所示槍枝究係射擊幾槍？黃欽炫在現場如何開槍 射擊？被告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢主觀上是否和 被告商丙坤、被告黃欽炫、林義傑共同基於持有上開槍、彈 之犯意聯絡，共同持該等槍、彈至現場？被告5 人及共同被 告曾孟賢主觀上係基於共同傷害或殺人之犯意聯絡，而為本 件犯行？就被告商丙坤、黃欽炫分別在玉發檳榔攤開槍之行 為，其餘被告是否須負責，應如何負責？就該等爭點，檢察
官及被告5 人均有不同之主張，以下本院則就上開客觀事實 逐一認定之，再就該等客觀事實來論證被告5 人所爭執之主 觀犯意，核先敘明。
五、關於在玉發檳榔攤之案發過程事實認定：
㈠關於被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安、孫東源、共同 被告曾孟賢一同至玉發檳榔攤後，被告黃欽炫先持鋁製球棒 往盧國輝頭部毆打2 下，而盧國輝遭毆打頭部1 下後，就以 雙手護頭，被告黃欽炫因此第二下擊中盧國輝之雙手，致盧 國輝受有頭部外傷併頭皮之開放性傷口、雙手挫傷及第四掌 骨閉鎖性骨折等傷害之事實認定：
證人楊玄贈於原審證述：拿鋁棒打盧國輝的人總共打兩下， 盧國輝被打的這兩下都是頭部，他有用手擋等語（參見原審 662 號卷四第70、91頁），雖與證人盧國輝於原審證述：我 被打3 、4 下，右手兩下，左手一下，頭部一下，就有4 個 地方受傷，（問：四下是否都是同一人打的？）不知道，因 為當下球棒下來，整個人就趴下去了（參見原審662 號卷四 第44頁），第一下就打到頭，第二下我的基本能力就會去擋 （證人將手高舉到頭上），之後有繼續打我，但我實際感受 只有頭的那一下，其他是用診斷證明書來推，但我第二下有 去擋頭部，（問：在第二下之後，對方是否還有朝你的頭部 打？）他們全部都朝我的頭在打，只是我用手擋，然後我就 趴下去，整個人就不知道了，可能是反應動作會去擋吧，我 醒來的時候知道我的手也有傷，全身都是血等語部分歧異（ 參見原審662 號卷四第52-54 頁）。本院審酌案發時盧國輝 突遭被告黃欽炫持球棒攻擊頭部，身心處於受驚狀態，衡情 其對於如何遭攻擊之細節當無可能巨細靡遺記憶之，復佐以 盧國輝僅受有頭部外傷併頭皮之4 公分開放性傷口、雙手挫 傷及第四掌骨閉鎖性骨折等2 處傷害一情，已如前述，堪認 證人楊玄贈此部份之證述較為可採。則被告黃欽炫持球棒毆 打盧國輝頭部兩下，且被告黃欽炫欲持球棒毆打盧國輝頭部 第二下時，盧國輝有以雙手阻擋被告黃欽炫之攻擊之事實， 應堪認定。再依證人即共同被告曾孟賢於原審證述：（問： 被告黃欽炫拿木棒還是鋁棒？）鋁棒，我知道是球棒，應該 是鋁棒，（問：你為何認為是鋁棒？）是銀色的，像打棒球 的棒子等語（參見原審662 號卷六第98-99 頁），被告孫東 源前於偵查中亦證述：我們一到現場，就前後衝進檳榔攤， 被告黃欽炫看到一個刺青的就叫他出來，刺青的人沒有動， 被告黃欽炫就拿鋁棒打他的頭等語（參見偵七卷第6-1 頁） 。審酌共同被告曾孟賢、被告孫東源於本案中均係和被告黃 欽炫等人事前共同謀議欲教訓盧國輝之情，其等應無誣陷被
告黃欽炫之虞，是證人楊玄贈證述被告黃欽炫持以毆打盧國 輝之球棒係鋁棒等語，應係真正。至被告黃欽炫雖辯稱：我 只有打盧國輝一下，且本欲毆打盧國輝背部，不小心打到盧 國輝的頭部云云（參見原審662 號卷五第191 頁）。然衡以 盧國輝分別於頭部、雙手受有前揭傷害，顯非僅遭被告黃欽 炫毆打一下，且依社會常情，若被告黃欽炫等人係為教訓盧 國輝，應無可能針對盧國輝雙手「手掌」毆打，多會針對身 體其他各部位胡亂攻擊之。故盧國輝上開「雙手」之傷勢， 顯係因護頭而不得已以此抵抗被告黃欽炫之攻擊，證人楊玄 贈之證述應屬事實，被告黃欽炫之辯詞則無可採。 ㈡關於於被告黃欽炫毆打盧國輝後，被告5 人及共同被告曾孟 賢中某人又指認出在場之楊玄贈稱：「這個也是」等語，而 楊玄贈為嚇阻商丙坤等6 人持續逞兇，先持其和盧國輝共同 持有用以防身之槍、彈，先行朝商丙坤等6 人射擊2 槍，黃 欽炫、林義傑、李建安、孫東源、曾孟賢突聞槍響，先是往 外倉皇逃逸，李建安、孫東源、曾孟賢並趁亂逃離玉發檳榔 攤，並均躲至位於玉發檳榔攤附近某處之事實認定： 1.證人即在場之盧國輝、楊玄贈友人王勝福於警詢、偵查中證 述：這些人攻擊盧國輝時，我們就閃開，該批人又指著楊玄 贈說「這個也是」，接著我就聽到有人開槍等語（參見偵二 卷第60頁背面；警五卷第17頁；偵五卷第28頁），其於原審 又證述：（問：請描述當時進來的人打盧國輝一下的情形？ ）對方進來就說這個就是「拉西」，就拿球棒朝盧國輝頭部 打下去，後來我就跑掉了，他們就說還有一個，我就跑掉了 等語（參見原審662 號卷五第77頁），核與證人即在場之楊 玄贈女友孫月娥於偵查中證述之情節相符（參見偵五卷第24 頁背面）。另參以證人即被告林義傑於原審陳述：當天賓仔 告訴我們要修理兩人並認清楚他們長相，一個叫拉西，一個 叫楊玄贈等語（參見原審662 號卷一第60頁）、於原審證述 ：我帶玩具槍過去玉發檳榔攤是要嚇唬對方，是一個朋友說 要教訓2 人，也是拿手槍嚇嚇他們等語（參見原審662 號卷 五第146 頁），及證人即被告黃欽炫於原審證述：我們進入 到岡山鐵皮屋後，有見到1 對夫婦、2 男、1 女，他跟被告 商丙坤講話，我們沒有聽到，然後他就拿手機給我認盧國輝 、楊玄贈2 人等語（參見原審662 號卷五第178 頁）。茲以 證人王勝福、被告黃欽炫、林義傑立場互異，惟其等3 人此 部份證述均指向被告5 人及共同被告曾孟賢當天亦有傷害楊 玄贈之犯意聯絡，足見證人王勝福證述當天於被告黃欽炫以 前揭方式傷害盧國輝後，該批人又指著楊玄贈說「這個也是 」等語應屬事實，且被告黃欽炫、林義傑證述其等於出發前
有先行指認盧國輝、楊玄贈等節亦屬事實。準此，被告5 人 嗣辯稱其等於岡山鐵皮屋出發前之認知，僅有教訓盧國輝云 云，顯係卸責之詞，不足採信。
2.楊玄贈見盧國輝遭毆打後，立即持其和盧國輝共同持有用以 防身之槍、彈，先行朝商丙坤等6 人射擊2 槍等情，此經證 人楊玄贈於偵查中陳述在卷（參見偵五卷第131 頁），核與 證人孫月娥於偵查中證述大符（參見偵五卷第24頁背面）， 另被告商丙坤、黃欽炫、林義傑、李建安於原審審理中互為 證人後亦均證述本案係楊玄贈先行開槍射擊等語（參見原審 662 號卷五第123 、148 、181 頁、卷六第15頁）。再經原 審法院勘驗案發當天現場監視錄影器畫面之結果：「 二、20:45:08~20:45:15
畫面左上方上出現4 人先後橫越玉發檳榔攤前車道走向 該檳榔攤，惟受拍攝畫面侷限，僅拍攝到該4 人之下半 身，畫面中除可見第4 位穿著短褲之人手中持有1 球棒 外，並無法查見其餘3 人手中有無持器物。而其等走近 該檳榔攤後，因受限於監視器設置角度，身影遭玉發檳 榔攤側面遮擋而消失於畫面中。此段期間上開車道上仍 有車輛行進中。
三、20:45:16~20:45:20
第5 名「頭戴安全帽紅衣長褲手持球棒之男子」自畫面 左側出現，並快步橫越上開車道，跟隨上開4 人至玉發 檳榔攤，待其走近玉發檳榔攤時，身影即遭玉發檳榔攤 側面遮擋而消失於畫面中。
四、20:45:20~20:45:25
第6 名「身上斜背1 黑色背包之白衣長褲男子」突然自 畫面中左側出現，並跑步橫越上開車道至玉發檳榔攤， 嗣走近玉發檳榔攤，身影即遭玉發檳榔攤側面遮擋而消 失於畫面中。此段期間上開車道上仍有車輛行進中。 五、20:45:26~20:45:41
上開6 人先後因走近檳榔攤而身影消失後，畫面上僅可 見玉發檳榔攤及其前方之車道，且此段期間並無車輛經 過該處。
六、20:45:42~20:45:48
上開6 人之其中4 名男子（分別為上開「頭戴安全帽紅 衣長褲手持球棒男子」【下稱A 男】、「頭帶安全帽身 著短褲手上持球棒之男子」【下稱B 男】、「頭戴安全 帽身穿上黑色下白色上衣之男子」【下稱C 男】、「身 上斜背1 黑色背包之白衣長褲男子」【下稱D 男】、） 面朝玉發檳榔攤自玉發檳榔攤處慢慢後退離開該檳榔攤
至最靠近玉發檳榔攤之車道上（如後圖），另： ㈠於20:45:42~20:45:47
A 男自玉發檳榔攤處往後慢慢退離至上開車道，並於 20:45:47步出監視器拍攝範圍外（至畫面結束後均未 再出現），此段期間可發現A 男頭帶安全帽。
㈡於20:45:46~20:45:48
C 男自玉發檳榔攤處退出後，即停留在最靠近玉發檳 榔攤前之車道上，彎身低頭察看手中某物，疑似在操 作該物，且蹲下後又起身繼續操作該物，B 男、D 男 於後退離開玉發檳榔攤後隨即又立即向前往玉發檳榔 攤走近，C 男操作該物後又往玉發檳榔攤處查看一下 後又繼續低頭操作該物。B 男、D 男往檳榔攤走近後 ，其2 人身影又遭玉發檳榔攤遮擋。
七、20:45:49~20:45:51
上開6 人除A 男外，其餘5 人（分別為B 男、C 男、D 男、「身著紅衣短褲手持球棒男子」【下稱E 男】、「 頭戴安全帽將背包背負於前側之男子」【下稱F 男】） 又突然快速跑離。另：
㈠E 男快速奔跑至上開車道，並於20:45:51跑出監視器 拍攝範圍外（至畫面結束後均未再出現）。
㈡B 男沿玉發檳榔攤鄰側之鐵門快速奔跑逃離現場，並 於20:45:51跑出監視器拍攝範圍外（至畫面結束後均 未再出現）。
㈢D 男快速奔跑至玉發檳榔攤鄰側之鐵門旁，即停留在 該處往玉發檳榔攤處查看，此段期間可發現D 男左手 持有1 把槍枝。
㈣C 男快速跑離玉發檳榔攤幾步後，隨即停住而仍位在 最靠近玉發檳榔攤前之車道上，於20:45:50~20:45:5 1 可察見C 男一手持球棒一手持槍。
㈤F 男自玉發檳榔攤退出，但並未跑離玉發檳榔攤太遠 。」
此有原審103 年12月2 日勘驗筆錄1 份附卷可佐（參見原審 662 號卷三第122-124 頁）。其中，現場監視錄影器畫面中 之Ａ男、B 男、C 男、D 男、E 男、F 男分別係被告孫東源 、曾孟賢、黃欽炫、林義傑、李建安、商丙坤，分別據被告 5 人及共同被告曾孟賢於原審審理中自陳在卷（參見原審66 2 號卷三第126 頁）。又現場監視錄影器慢約30分鐘，亦有 高雄市政府警察局岡山分局職務報告1 份在卷可證（參見偵 一卷第12頁）。則依上開現場監視錄影器畫面勘驗之結果， 可察被告5 人及共同被告曾孟賢初時係分散緩慢先後到達玉
發檳榔攤，然於到達後不到1 分鐘旋即退出玉發檳榔攤，被 告孫東源、李建安、共同被告曾孟賢並立即分散逃離玉發檳 榔攤，顯見玉發檳榔攤處應係發生其等並未預料之涉及自身 安危之重大事故。據此足證證人楊玄贈、孫月娥2 人此部份 之證述，堪信屬實，且被告孫東源、李建安、共同被告曾孟 賢均陳述其等見楊玄贈出示槍枝即立刻逃離現場，並至現場 對面躲藏等語（參見原審662 號卷五第126-127 頁、卷六第 86、98頁），應屬事實。至證人楊玄贈嗣於原審雖改稱：當 時我也是緊張，我不確定我有沒有開槍云云（參見原審662 號卷四第71頁）、證人孫月娥嗣於原審亦改證述：當天我在 檳榔攤裡面，我只有聽到外面有人開槍，沒有看到是誰開槍 云云（參見原審662 號卷四第71頁），顯係楊玄贈、孫月娥 為免楊玄贈就此行為遭追訴而更異前詞，其等此部分證述， 自無可採。
㈢關於被告商丙坤自其所背負之包包內取出內裝有子彈之如附 表一編號一所示之鋼管槍，朝楊玄贈射擊1 槍，流彈因此打 入玉發檳榔攤鐵皮屋內，致楊玄贈受有右胸壁及右手槍傷合 併右拇指掌骨粉碎性骨折等傷害，並致黃威銘受有雙側前臂 外傷之槍傷，而被告商丙坤射擊該槍枝時，玉發檳榔攤鐵皮 屋尚有多名人員在內之事實認定：