偽造文書等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,105年度,46號
KSHM,105,上易,46,20160519,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 105年度上易字第46號
上　訴　人
即　被　告　于偉華
選任辯護人　洪秀峯律師
　　　　　　季佩芃律師
　　　　　　楊慧娘律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
易字第614 號中華民國104 年12月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第19330 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國101 年12月24日，在臺灣高雄少年及家事法院 家事法庭，因101 年度家調字第2357號離婚等事件，與當時 之配偶己○○調解成立，調解條款為：雙方同意離婚，二人 所生未成年子女甲○○（民國92年9 月間生，真實姓名年籍 詳卷）權利義務之行使或負擔，由己○○單獨任之；乙○○ 並應自102 年1 月起，至甲○○成年日止（若有就讀大學， 則給付至114 年6 月止），於每月10日前，按月給付新臺幣 （下同）12,000元予甲○○，並匯入己○○之岡山仁壽路郵 局存款帳戶內，以作為甲○○之扶養費，如有一期遲誤給付 ，視為全部到期。甲○○因此取得強制執行法第4 條第1 項 第3 款之執行名義。然乙○○僅於102 年1 月10日給付1 個 月之扶養費用即未再給付，是其明知甲○○已取得前開執行 名義，處於隨時可強制執行乙○○財產之狀態，且甲○○之 法定代理人己○○已於102 年2 月26日遞狀向臺灣高雄地方 法院聲請強制執行上開至甲○○成年日止之扶養費用計1,53 6,000 元，及自102 年2 月11日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，並聲請執行乙○○對臺灣銀行股份有限公 司（下稱臺灣銀行）鳳山分公司之存款債權，及聲請向臺灣 集中保管結算所股份有限公司函查乙○○持有之上市公司股 票再向證券公司核發扣押命令，臺灣高雄地方法院民事執行 處遂於102 年3 月4 日核發執行命令，禁止乙○○於1,536, 000 元範圍內收取對臺灣銀行鳳山分公司之存款債權或為其 他處分，臺灣銀行鳳山分公司亦不得對乙○○清償，該執行 命令之副本於102 年3 月19日送達乙○○當時之居所。之後 臺灣高雄地方法院民事執行處又於102 年3 月8 日核發執行 命令，禁止乙○○所有在富邦綜合證券股份有限公司（下稱 富邦證券公司）三民分公司集保帳戶內之上市、上櫃或興櫃



股票於1,536,000 元範圍內為移轉或為其他處分，該執行命 令之副本於102 年3 月25日送達乙○○之住所。臺灣銀行鳳 山分公司於102 年3 月7 日向臺灣高雄地方法院民事執行處 陳報乙○○存款債權僅有170 元，該行手續費250 元，不足 扣押，聲明異議。富邦證券公司於102 年3 月13日發函向臺 灣高雄地方法院陳報乙○○於三民分公司開立之集保帳戶內 僅餘股票「中鋼」355 股、「昇貿」616 股已依法扣押，並 就不足額部分聲明異議，臺灣高雄地方法院民事執行處於10 2 年3 月21日核發執行命令請臺銀綜合證券股份有限公司（ 下稱臺銀綜合證券公司）鳳山分公司代為變賣前開股票，該 執行命令副本於102 年3 月26日送達乙○○住所。臺銀綜合 證券鳳山分公司於102 年3 月28日發函向臺灣高雄地方法院 民事執行處陳報已代為變賣前開股票，扣除手續費、交易稅 及匯費後，淨得款29,154元，經臺灣高雄地方法院民事執行 處扣除執行費後，僅獲償16,866元。臺灣高雄地方法院民事 執行處於102 年4 月9 日發函通知臺灣銀行鳳山分公司前開 於102 年3 月4 日核發之執行命令因執行無著應予撤銷，該 函文副本於102 年4 月12日送達於乙○○住所。詎乙○○明 知上開變賣股票得款金額不足以清償前揭扶養費用債權，該 債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，亦明知其與友人丁 ○○（未據起訴，另由臺灣高雄地方法院職權告發，詳如理 由貳、三、所述）間，並無1,000,000 元之消費借貸關係存 在，竟與丁○○共同意圖損害甲○○之債權及基於使公務員 登載不實之犯意聯絡，由乙○○委請不知情之成年代書黃國 勝於102 年4 月17日持乙○○及丁○○之印章、身分證等證 件，將乙○○所有之屏東縣竹田鄉○○段○○段000 地號土 地（下稱本案土地），向屏東縣潮洲地政事務所（下稱潮州 地政事務所）申請設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二 順位抵押權予丁○○，以擔保乙○○對於丁○○於102 年4 月17日所立消費借貸契約發生之虛偽債務，致使不知情之地 政事務所承辦公務員，於102 年4 月19日將此一不實事項， 登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上，足以生損害於 地政機關對於不動產登記管理之正確性及公信性，亦足以生 損害於甲○○之債權。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第260 條雖規定，不起訴處分已確定者，非有 該條第1 、2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟 該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪



事實俱相同者而言，即指事實上之同一案件，不包括刑法修 正前連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪，及接續犯 、集合犯之實質上一罪之案件。蓋檢察官之不起訴處分，並 無審判不可分原則之適用，裁判上或實質上一罪案件之一部 分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分 不生一部與全部關係，其他部分經偵查結果，如認為應提起 公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260 條規定之限 制（最高法院99年度台上字第8069號判決意旨參照）。次按 刑事訴訟法第267 條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者， 其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不 可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個 訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起 訴處分確定後，檢察官再就另一部分之犯罪事實提起公訴。 經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有 罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上 開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴 處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官 前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確 定力可言。查本案被告乙○○明知其與友人丁○○間，並無 1,000,000 元之消費借貸關係存在，竟與丁○○共同基於使 公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○○委請不知情之成年代 書黃國勝於102 年4 月17日持乙○○及丁○○之印章、身分 證等證件，將乙○○所有之本案土地，向潮州地政事務所申 請設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁 ○○，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於102 年4 月 19日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公 文書上之事實，雖經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地 檢署）檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，以103 年度偵 字第19330 號為不起訴處分確定，此有前揭案號之不起訴處 分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1 份在卷可稽（見 高雄地檢署103 年度偵字第19330 號卷〈下稱偵二卷〉第14 至15頁）。而檢察官復以被告設定擔保債權總金額1,200,00 0 元之第二順位抵押權予丁○○，已屬損害甲○○債權之行 為，提起本案公訴，並於前開不起訴處分確定後始繫屬臺灣 高雄地方法院，則檢察官本案起訴之事實，既經本院認定與 被告及丁○○共同使公務員登載不實部分，具有想像競合犯 之裁判上一罪關係（詳後述），揆諸上開法律規定及判決意 旨，尚非前案不起訴處分效力範圍所及，自不受刑事訴訟法 第260 條規定之限制。且依刑事訴訟法第267 條起訴（公訴 ）不可分原則之規定，前案之不起訴處分，亦屬無效之不起



訴處分，是本案起訴效力仍及於曾經檢察官不起訴處分確定 之使公務員登載不實部分，本院自應就全部犯罪事實予以審 判，則本件起訴程式並無不合規定之處，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證 據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者（詳後述）， 均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被 告乙○○及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳 述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。其餘認 定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦 具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有與己○○依民事訴訟法成 立上開內容之調解，而需支付甲○○前開數額之扶養費，以 及有於上揭時間設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順 位抵押權予丁○○等情，惟矢口否認有何損害債權及使公務 員登載不實等犯行，辯稱：因為那時候欠朋友錢，最大債權 人是許啟明，欠款總額約400,000 元，許啟明急著用錢一直 跟我催，我沒辦法就想說跟丁○○借，會借1,000,000 元是 因為當時身上沒有錢，想說玩賽鴿也需要用錢，就直接借1, 000,000 元；我當天把1,000,000 元領出來後，大概隔1 、 2 天我就還錢給許啟明，剩下的約600,000 元拿去玩賽鴿全 部輸光云云。
二、經查：
㈠上揭事實，除被告將本案土地設定第二順位抵押權予丁○○ ，是否係基於與丁○○共同意圖損害甲○○債權及使公務員 登載不實之犯意聯絡而為外之部分，業據證人丁○○、己○ ○於原審審理中證述明確（見原審法院易卷第31至67頁）， 並有己○○於102 年2 月26日提出之民事強制執行聲請狀1 份、臺灣高雄少年及家事法院家事法庭101 年度家調字第23 57號及101 年度家非調字第1357號民事案件調解程序筆錄1



份、岡山仁壽路郵局帳號00000000000000號帳戶存摺及交易 明細影本1 份、原審法民事執行處102 年3 月4 日雄院高10 2 司執維字第30326 號執行命令1 份及該執行命令送達被告 之送達證書1 紙、原審法院民事執行處102 年3 月8 日雄院 高102 司執維字第30326 號執行命令1 份、臺灣銀行鳳山分 行103 年3 月7 日之第三人陳報扣押存款金額或聲明異議狀 1 紙、富邦綜合證券公司102 年3 月13日（102 ）富證法發 字第0413號函1 紙、原審法院民事執行處102 年3 月21日雄 院高102 司執維字第30326 號函1 份及該函文送達被告之送 達證書1 紙、臺銀綜合證券公司鳳山分公司102 年3 月28日 證鳳字第0000000000號函暨賣出股份明細表1 份、原審法院 民事執行處102 年4 月9 日雄院高102 司執維字第30326 號 函1 份、原審法院民事執行處102 年度司執字第32326 號撤 銷執行命令函文送達被告之送達證書1 紙、本案土地登記第 一類謄本1 份、102 年4 月17日申請將本案土地設定第二順 位抵押權予丁○○之土地登記申請書等資料1 份附卷可稽（ 見原審法院102 年度司執字第30326 號影卷〈下稱影卷一〉 第1 至8 頁、第14頁、第19至20頁、第22至23頁、第28頁、 第33至34頁、第38至39頁、第44至46頁、第50頁、第53頁； 臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第5285號卷〈下稱偵 一卷〉第7 至8 頁、第37至45頁），被告就此亦坦認不諱或 不爭執（見原審法院審易卷第23頁；易卷第56頁、第67至79 頁），自堪認定。
㈡被告與丁○○間並無1,000,000 元之消費借貸關係存在，渠 等就本案土地所為之第二順位抵押權設定登記係基於通謀虛 偽意思表示而為，認定理由如下：
⒈被告雖以前詞置辯，惟被告就其當時確有1,000,000 元之 資金需求乙節，並未提出諸如積欠許啟明總額約400,000 元之借據等相關證據以實其說。且被告及丁○○就此1,00 0,000 元之消費借貸關係，雖提出丁○○102 年4 月18日 以無摺存款方式將1,000,000 元存入被告帳戶之存款明細 1 紙、被告申辦之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政 ）帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細影本1 份以實 其說。惟該等資料僅能證明丁○○於102 年4 月18日有將 1,000,000 元存入被告上開中華郵政帳戶，且旋於同日即 遭被告以現金提款方式提領一空之資金流向，有該等資料 存卷足參（見偵一卷第80至81頁）。又被告就其所辯將10 2 年4 月18日提領之現金大概隔1 、2 天還錢給許啟明約 400,000 元，剩下的約600,000 元拿去玩賽鴿全部輸光云 云，始終未能提出如還款證明等以為佐證，業據被告於原



審供述在卷（見原審法院易卷第164 頁）。衡以被告自承 當時經濟狀況不佳，僅賴退休俸維生（見原審法院易卷第 81至82頁），則苟被告當時確係因遭友人逼債，方急需向 丁○○借款周轉，亦理當僅借貸與欠款金額相當之數額， 方與常情相符。詎被告向丁○○所借貸之1,000,000 元， 其中超過半數，均花用於射倖性甚高之賽鴿賭博，且一次 即輸光辛苦所借得之其中約600,000 元，凡此種種，均顯 與常情未合。故被告與丁○○間就該筆1,000,000 元之消 費借貸是否確有締約真意，抑或僅係為了在本案土地設定 第二順位抵押權之通謀虛偽意思表示，實有疑問。 ⒉關於該筆消費借，被告與丁○○是否有約定支付利息乙節 ，被告於偵查中供稱：「（問：借款的利息？）那時講每 個月還1 萬7 千元，分5 年還完」、「（問：借款之後有 按時清償本息？）有，每個月十號我會拿到丁○○的茶行 裡面給他」等語（見偵一卷第66頁），丁○○於偵查中亦 稱：「（問：利息？）分五年還，所有借款每月清償1 萬 7 千的本息」等語（見偵一卷第65頁背面）。惟經原審以 證人身分傳喚丁○○到庭作證，證人丁○○於原審審理中 卻證稱：此1,000,000 元的借款，約定被告每月還我17,0 00元，一直還到105 年4 月，剛好是5 年整，我們那時候 沒有約定利息等語（見原審法院易卷第31至32頁），被告 就此於原審審理中亦改為供稱：該筆借款我跟丁○○約定 是沒有利息的等語（見原審法院易卷第158 至159 頁）， 足認被告及丁○○就有無約定利息此一重要事項，前後所 述，均相互矛盾。又被告就有按月清償丁○○17,000元之 部分，於偵查中雖提出其上有丁○○簽收之還款記錄影本 資為佐證，有該還款記錄影本1 紙存卷可稽（見偵一卷第 82頁），然若認被告當時與丁○○確實約定不需支付利息 一情為真，則以證人丁○○所證稱分5 年清償、每月清償 17,000元以觀，被告將給付丁○○共1,020,000 元，已超 出所借貸之款項20,000元，顯見證人丁○○及被告於原審 所述未有利息約定一節，與被告還款記錄影本之內容相左 。是以，被告及丁○○於偵查及原審所述，均難憑採。 ⒊關於被告及丁○○就該筆借款是否有簽署借據或借款契約 書、本票等節，被告及丁○○於偵查中均未表示當時有簽 署該等文書及票據（見偵一卷第65至66頁、第69頁）。惟 被告於104 年8 月10日原審準備程序中卻供稱：「（問： 與丁○○間本案借貸，有無相關借據可以提出？）偵查中 就有提出」、「（問：借據上有寫借貸條件？）那時候上 面沒有寫利息，因為我們是當兵的朋友，所以他只要求我



如期還款」等語（見原審法院審易卷第55至56頁），辯護 人復當庭表示：臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事 庭（指下述之屏東地院103 年度訴字第311 號塗銷抵押權 登記事件）那邊有提出借據，7 日內提出影本等語（見原 審法院審易卷第56頁），並於104 年8 月24日將所稱之借 據即借款契約書陳報原審法院，有該借款契約書影本1 紙 存卷可稽（見原審法院易卷第19頁）。然證人丁○○就此 於原審證稱：102 年4 月初時，被告跑來找我借1,000,00 0 元，我沒有馬上答應他，說要考慮一下，之後我想朋友 那麼久了，就說好，但條件就是被告要給我一個保障，被 告就說要設定抵押權給我，被告有說第一順位抵押權是他 媽媽，我說沒關係，請他再開一張本票給我，我有跟被告 簽這個借款契約書；會在102 年4 月18日匯款給被告是因 為被告跟我說抵押權已經設定好了，以及本票簽好了，被 告把抵押權設定的文件及本票拿到我店裡給我，1,000,00 0 元是店裡的現金，當初被告也有叫我直接拿現金給他， 但我覺得沒有保障，所以去匯款等語（見原審法院易卷第 35頁、第37頁、第39頁、第41至42頁）。對照辯護人前揭 陳報之借款契約書，卻載有「. . . 一、甲方（指丁○○ ）借給乙方（指被告）新臺幣壹佰萬元整，當場以現金全 數交乙方親自收訖無誤。. . . 利息月利率百分之五，違 約金以每萬每日壹拾元計算。. . . 」之內容，有該借款 契約書可憑，足認證人丁○○之證述，與被告委由辯護人 提出之借款契約書內容，顯有未合。
⒋被告於原審審理中就當時簽署借款契約書之經過，固供稱 ：因為第一份寫的借款契約書，好像記載有5 ％的利息， 我是直接從網路抓的，抓下來之後名字改一改，就拿去給 丁○○簽，丁○○當時也沒注意到，過了幾天，丁○○發 現不對，就要求我再重寫一份沒有利息的借款契約書給他 ，因為他有開店怕到時國稅局去查稅，所以我將第一份借 款契約書利息記載的刪掉，又做了第二份借款契約書給丁 ○○等語（見原審法院易卷第158 至159 頁）。然若認被 告所述為真，亦即其與丁○○確有借款之事實並誤簽有利 息條款之借款契約書，甚至於事後簽署第二份借款契約書 以更正前揭錯誤，則被告應對借款利息一節具有相當之敏 感度，是其豈有在偵查中就檢察事務官詢問借款利息之問 題時，供稱：「（問：借款的利息？）那時講每個月還1 萬7 千元，分5 年還完」、「（問：借款之後有按時清償 本息？）有，每個月十號我會拿到丁○○的茶行裡面給他 」等語（見偵一卷第66頁），未旋即表示該筆借款未約定



利息。參以若認被告所述第二份借款契約書係因證人丁○ ○害怕遭查稅而要求重簽一情為真，何以證人丁○○前開 於原審之證述內容，並未提及與被告前後共簽署2 份借款 契約書一情？因此，足認被告此部分所述，實與常情有違 ，自難逕採。
⒌被告對於第一份有利息條款之借款契約書及第二份無利息 條款之借款契約書簽署之份數及由何人留存等節，於原審 供稱：第一份及第二份借款契約書都只有簽1 張，丁○○ 簽完後就交給丁○○，我都沒有留，我拿第二份給丁○○ 時，丁○○說第一份放在家裡，回去會把那份銷毀等語（ 見原審法院易卷第158 至160 頁），然若認被告所述為真 ，何以其委由辯護人提出之上開借款契約書會有利息條款 之記載？參以甲○○嗣委請律師，於103 年1 月2 日以被 告及丁○○等人為被告，向屏東地院提起包括塗銷本案抵 押權在內之民事訴訟，被告於該民事訴訟審理中委任本案 之辯護人為訴訟代理人，之後本案辯護人於104 年3 月2 日向屏東地院提出該民事爭點整理狀，並檢附被告與丁○ ○簽署之借款契約書影本為被證4 一情，經原審於104 年 10月22日依職權調取屏東地院103 年度訴字第311 號塗銷 抵押權登記事件案卷查核無誤，有民事起訴暨訴訟救助聲 請狀、民事爭點整理狀暨被證4 之借款契約書影本各1 份 附卷足佐（見屏東地院103 年度訴字第311 號卷一影卷〈 下稱影卷三〉第6 至8 頁；屏東地院103 年度訴字第311 號卷二影卷〈下稱影卷四〉第2 至6 頁、第10頁），應堪 認定。而觀之前開被證4 之借款契約書內容，與前開辯護 人於104 年8 月24日陳報原審之借款契約書相較，確實未 有「利息月利率百分之五，違約金以每萬每日壹拾元計算 」之記載，有此2 份借款契約書影本存卷可稽。然辯護人 就被證4 無利息記載之借款契約書影本既係於104 年3 月 2 日提出於屏東地院，足認辯護人顯於104 年3 月2 日之 前即自被告處取得該借款契約書影本。從而，對照被告前 揭認為有利息條款之借款契約書已遭丁○○銷毀之供述， 則辯護人於104 年3 月2 日提出無利息條款之借款契約書 既與被告認知相符，則何以辯護人嗣於104 年原審審理中 卻向原審陳報有利息條款之借款契約書？實足啟人疑竇， 堪認被告此部分所述，應非事實。
⒍經原審就何以辯護人會陳報其認知已經丁○○銷毀之借款 契約書予原審法院等節訊問被告，被告先辯以：第一份借 款契約書不是丁○○提供給我的，那時候檢察官開偵查庭 的時候，是檢察官找丁○○提出的等語（見原審法院易卷



第161 至162 頁）；後又稱：我跟丁○○要資料，他拿了 現在提示給我看的這一份借款契約書（指原審法院易卷第 19頁有利息條款之借款契約書），之後我就交給律師等語 （見原審法院易卷第162 頁）；嗣再改稱：剛開始我沒注 意到這份借款契約書是有利息記載的，好像是我的辯護人 注意到，她就問我，我說不對，這1 份應該是丁○○要銷 毀掉的東西，所以我才問丁○○說怎麼拿第一份給我，為 什麼第一份沒有銷毀掉，丁○○才重新又拿了第二份沒有 利息的借款契約書等語（見原審法院易卷第163 頁）。堪 認被告就所謂第一份及第二份借款契約書之取得、提出等 節，前後所辯顯有矛盾；且若認被告所辯為真，亦即丁○ ○已承諾被告會將第一份借款契約書銷毀，則丁○○怎可 能提供將2 份借款契約書均提供予被告，致被告不查而均 交付予辯護人，再由辯護人先後提出於屏東地院及原審法 院，在在皆與事理有違。佐以被告於原審另供稱：當初借 款契約書沒有約定是要交現金還是要匯款等語（見原審法 院易卷第161 頁），然前開2 份借款契約書均約定「當場 以現金全數交乙方親自收訖無誤」，有此2 份借款契約書 影本足參。是以，若被告及丁○○此筆借款為真，且2 人 均認有簽署借款契約書以保障雙方權益之必要，何以此2 份借款契約書記載之內容及簽署過程，與被告及證人丁○ ○所述，有上開諸多未合之處，是此2 份借款契約書自不 足以證明該筆消費借貸關係確實存在。
⒎再證人丁○○於原審審理中證稱：我與被告認識蠻久了， 於104 年4 月18日借予被告1,000,000 元以前，即曾借錢 給被告好幾次，因為與被告是很好的朋友，且之前借款皆 為小額，所以並未詢問被告用途，亦未要求被告提供擔保 ，惟104 年4 月18日借予被告1,000,000 元，因金額不小 ，所以慎重的簽了借據，並要求被告將本案土地設定擔保 ，同時要求被告開立本票，以使被告知道此次借款之嚴重 性等語（見原審法院易卷第34至41頁）。然證人丁○○既 認為此次借款金額非微，故要求被告提供擔保，是衡諸常 情，丁○○理應會就被告提供之該等擔保是否可獲足額保 障詳予斟酌。惟依證人丁○○前揭所述，其於知悉其抵押 權係屬第二順位之情形下，並未對本案土地之價值進行評 估，即接受被告設定本案土地之第二順位抵押權及簽立本 票作為此筆借款之擔保。參以證人丁○○於原審另證稱： 102 年時被告沒有工作；就我的瞭解，屏東那邊的土地一 分地大概都超過2,500,000 元等語（見原審法院易卷第33 頁、第35頁、第40頁），以及本案土地第一順位抵押權係



擔保總金額2,500,000 元之債權一情，有本案土地之土地 登記第一類謄本1 份足憑（見偵一卷第7 頁），堪認若本 件消費借貸關係非通謀虛偽意思表示，證人丁○○於同意 借款之時，即顯可預見被告所提供之第二順位抵押權及本 票均無何擔保價值。況證人丁○○若因為昭慎重而要求被 告應簽立借款契約書及本票，衡情對於契約之文字必謹慎 詳加閱讀，豈可能誤簽於其上誤載有利息條款及約定當場 以現金交付等內容之借款契約書之理。從而，證人丁○○ 證稱與被告確有該筆借款等語，實與事理不符，洵無可採 。
⒏證人戊○○於本院審理中雖證稱：「（證人是否之前有借 款給被告乙○○？何時借的？）有。大概是101 年11月間 。事隔已久忘記哪一天了。」，「（借他多少錢？）38萬 元現金。」，「（借錢給他有無約定清償期？）他說很快 就要還我，一個禮拜還是十天半個月就要還我，結果都沒 有還我。」，「（你有向他催討？）有，我有於102 年1 月底有向他催討，他那時有領錢。」，「（所以證人是在 101 年12月底借錢給他，102 年1 月底向他催討？）對。 」，「（後來有還你嗎？）後來拖到4 月20日還我。」， 「（是一次還你，還是分期還你？）一次還我38萬元。」 ，「（證人你曾經借他38萬元一次，其他的事情你都不知 道？）對。」（見本院卷第63頁至65頁），惟此與被告於 原審審理中所供稱：「（那時候跟朋友借錢的金額大概是 多少？）加起來大概差不多有40萬元左右。」，「（40萬 元左右為何會想要借到100 萬元？）因為我身上也沒有錢 了，想說玩鴿子也需要用錢，我就直接說跟他借100 萬元 。」，「（朋友是指只有欠一個朋友，還是有好幾個朋友 的欠款？）一個而已，就是欠這一個比較多的，其他有的 欠的比較少的沒有要。」，「（你跟其他朋友的欠款有無 寫借據或什麼的嗎？）沒有，因為這金額有的不大，主要 這個40萬元左右的也是累積起來的，不是一次這些錢。」 ，「（你這個朋友的大名是什麼？）許啟明。」（見原審 卷第84頁、85頁），就借錢之金額（證人戊○○表示係38 萬元，被告則稱40萬元）、借錢之次數（證人戊○○表示 是1 次借38萬元，被告則稱是累積起來的）互有不同，而 此關於借錢、還錢之金額，以及1 次或多次借貸所累積等 事項，應不會隨時間之經過而模糊。顯見證人戊○○上開 證言係屬事後附合被告之詞，不足採信，難認被告有交付 40萬元於證人戊○○之情事，更足認其所為之第二順位抵 押權設定登記係屬不實。至證人丙○○於本院審理中證稱



：「（證人是否之前有借錢給被告乙○○？）有。」，「 （何時借錢給他？）於民國100 年間快年尾。」，「（借 給他多少錢？）借他17萬元。」，「（你什麼時候有向他 要過錢？）要過好幾次。」，「（他錢還了嗎？）還我兩 萬而已。」，「（什麼時候還你兩萬？）就是101 年快過 農曆年之前，他還我兩萬。」，「（尚欠15萬元，101 年 有繼續向他要？）有，但他說手頭不方便，沒有錢。」， 「（就是到現在都沒有再還錢？）對。」（見本院卷第68 頁、69頁），僅足以證明證人丙○○確有借錢予被告乙○ ○，但與本案無關，尚不足為被告有利之證明。 ⒐稽上各情，足認該等借款契約書應係被告為形塑其與丁○ ○間確有借貸事實所為之安排，再要求丁○○配合簽署， 故造成2 人對於簽署之細節所述相異；且丁○○倘若對於 被告將受強制執行乙節一無所悉，豈有可能平白無故配合 被告安排此1,000,000 元之資金流向，再為前述抵押權設 定登記，甚而與被告共同製造2 人間借款假象之借款契約 書、還款記錄等，並就本案借款之原因關係互為串合。因 此，被告與丁○○間並無1,000,000 元之消費借貸關係存 在，渠等就本案土地所為之第二順位抵押權設定登記係基 於通謀虛偽意思表示而為一情，應足認定。是公訴意旨認 本案僅係被告基於損害債權之犯意而為，顯與前開事證未 合，併此敘明。
㈢按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之 際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為 構成要件。且此所謂「將受強制執行之際」，係指債權人取 得執行名義以後，強制執行程序未終結前之期間而言（最高 法院85年度台非字第92號判決意旨；最高法院30年度刑庭庭 長決議（二）、53年度第5 次民刑庭總會決議（四）參照） 。且債權人於取得執行名義後，擬於何時對債務人之財產實 施強制執行，洵有自由斟酌決定之權。是以，己○○於102 年2 月26日遞狀向原審法院聲請強制執行上開至甲○○成年 日止之扶養費用計1,536,000 元及迄清償日止之利息，並聲 請扣押被告對臺灣銀行鳳山分公司之存款債權及扣押被告所 持有股票，原審法院民事執行處於102 年3 月21日核發執行 命令請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變賣前開扣押之被 告股票該，該執行命令副本於102 年3 月26日送達被告住所 ，而就被告存款債權部分，原審法院民事執行處於102 年4 月9 日發函通知臺灣銀行鳳山分公司前開於102 年3 月4 日 核發之執行命令因執行無著應予撤銷，該函文副本亦於102 年4 月12日送達於被告住所一情，業已認定如前所述，足認



被告明知上開變賣股票得款金額不足以清償前揭扶養費用債 權，該債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，己○○將仍 會以甲○○法定代理人身分聲請強制執行被告之其餘財產。 是被告與丁○○明知並無1,000,000 元之消費借貸關係存在 ，竟由被告委請不知情之成年代書黃國勝，以擔保該消費借 貸契約所生債權為由，向屏東縣潮洲地政事務所申請設定擔 保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁○○，並 於102 年4 月19日完成登記一情，既已認定如前述，足見被 告與丁○○係在被告將受強制執行之際，共同將被告名下所 有之本案土地設定第二順位抵押權予丁○○，自該當債務人 於將受強制執行之際，而處分其財產之行為，並使公務員將 此不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本公文書，被告 及丁○○主觀上有脫免執行而損壞債權人甲○○債權之意圖 ，以及使公務員登載不實之犯意聯絡，均至為灼然。且被告 及丁○○此舉，已生損害於地政機關對於不動產登記管理之 正確性及公信性，及足以生損害於甲○○之債權，亦堪認定 。被告辯護人於本院審理中，另聲請傳訊證人即被告之兄于 偉傑，擬證明被告所收受之扣押命令係由被告之兄于偉傑於 102 年3 月25日代收（見原審102 年度司執字第30326 號民 事執行卷影本第32頁），于偉傑於102 年5 月中旬始拿給被 告，被告於設定抵押權予丁○○時，不知道己○○有提出強 制執行，並無損害債權之主觀犯意云云（見本院卷第71頁、 80頁），然查被告與己○○於101 年12月24日就101 年度家 調字第2357號離婚等事件成立調解時，其執行名義已經成立 ，自該時起即已屬「將受強制執行之際」，更何況被告於原 審102 年度司執字第30326 號民事執行時，於102 年3 月26 日亦本人親自收受原審法院民事執行處囑託臺銀綜合證券股 份有限公司，代為拍賣所扣得被告在富邦綜合證券股份有限 公司開立集保帳戶之股票函一件（見原審102 年度司執字第 30326 號民事執行卷影本第44頁），顯然被告知悉其已經被 執行無疑，被告辯護人聲請傳訊證人于偉傑，自無必要，附 此說明。
㈣被告辯護人雖為被告辯護稱：被告向丁○○借款1,000,000 元係解燃眉之急，分5 年清償，每月清償17,000元，因丁○ ○要求而將本案土地設定第二順位抵押權予丁○○，而被告 每月皆有按時清償迄今，故本案土地之積極及消極價值互有 消長，且被告的工作為養賽鴿，亦希望如有賺錢就給甲○○ ；又被告為退伍軍人，每月領有月退俸，每半年退休金會匯 入被告帳戶，是被告並非全然毫無責任財產，不能僅因執行 未果，且未查明被告財產，即認被告就本案土地設定第二順



位抵押權之行為，係出於損害債權之犯意而為等語（見原審 法院審易卷第23頁、第27頁）。惟刑法第356 條所稱意圖損 害債權人之債權，係指行為人所為毀壞、處分、隱匿其財產 之行為，其目的在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權 無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人 之債權是否果真受損，自非所問，亦不以客觀上造成債權無 法清償之實際損害結果為必要。申言之，刑法損害債權罪所 欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，債務人之所有財產 均為債權人之總擔保，若因債務人之行為，致債權人之債權 有取償不能或取償困難之情形者，即應認為有損害於債權人 之權利，不以債務人因其行為致陷於無資力為限。查被告每 半年分別領有135,180 元之退役俸及57,177元之退撫金，該 退役俸係匯入被告中華郵政帳戶、該退撫金係匯入被告臺灣 銀行帳戶一情，有被告之中華郵政及臺灣銀行帳戶存摺交易 明細各1 份存卷足參（見原審法院易卷第20至24頁、第97至 99頁）。然觀之被告前開中華郵政及臺灣銀行帳戶中退役俸 、退撫金之提領狀況，前開調解條款成立後，被告分別自10 2 年1 月1 日、102 年7 月1 日起，皆於退役俸、退輔金發 放之當日或翌日立即提領一空等情，有該等存摺交易明細各 1 份存卷足參（見原審法院易卷第23頁、第98頁）；對照被