臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第168號
上 訴 人
即 被 告 黃金財
選任辯護人 張耀聰律師
上 訴 人
即 被 告 陳玉津
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因贓物等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字
第700 號，中華民國105 年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第11048 號、第11080 號、
第12429 號、第13227 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃金財部分撤銷。
黃金財無罪。
其他上訴駁回（即陳玉津部分）。
事 實
一、陳玉津與郭振財為朋友關係，共同基於意圖為自己不法所有 之竊盜犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠陳玉津與郭振財於民國104 年4 月19日23時許，搭乘陳雲南 （業經原審判決共同搬運贓物罪確定）駕駛之車牌號碼 00-000號營業小客車（下稱「882 號計程車」），至高雄市 旗津區大汕頭漁港，下車後，即轉乘膠筏至高雄市○○區○ ○○000 號碼頭（下稱「122 號碼頭」）後段，共同徒手將 高群裝卸股份有限公司（下稱高群公司）所有放置該處之鋁 錠20塊（總重量467 公斤）搬至膠筏上而竊取得手，並隨即 載運至旗津區發州造船廠船渠（下稱「造船廠船渠」），於 翌日（20日）1 時30分許，由等候在該處之陳雲南及應陳雲 南之邀前來之黃金財，協力將該20塊鋁錠搬上「882 號計程 車」，再載運至高雄市前鎮區○○路0 號「源茂行資源回收 場」，以新臺幣（下同）1 萬6,000 元之價格出售予吳原春 （業經原審判決故買贓物罪確定）。嗣因高群公司守衛巫見 明察覺有異而報警處理，警方乃循線查獲，並扣得上開鋁錠 20塊（已發還高群公司）。
㈡陳玉津與郭振財於104 年4 月25日23時許，一同駕駛向不知 情之黃建翔借得膠筏，前往高雄港港勤中心船渠之海上皇宮 輪船（該船已無法行駛，下稱「海上皇宮」），由郭振財徒 手竊取船上鐵塊3 塊，交由陳玉津接應至膠筏而得手。嗣經 巡邏員警蔡賜福、黃信彰、張世文發現，陳玉津即將竊得之 鐵塊3 塊棄置海中，2 人並棄膠筏上岸，而為警查獲。二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移請臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告陳玉津）
一、證據能力
㈠上訴人即被告陳玉津及辯護人均主張被告陳玉津於104 年4 月29日羈押庭所為陳述，係非出於自由意志所為，不具證據 能力。惟原審業已勘驗被告陳玉津於104 年4 月29日羈押庭 訊問錄音光碟，結果：「筆錄記載與實際錄音內容相符；在 訊問過程中，被告陳玉津均能針對法官問題回答，語氣並無 顫抖或有何不適情況，整體詢問過程均採一問一答方式，承 審法官並未施以強暴、脅迫或其他不正方法訊問」等情，有 勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字卷第143-144 頁），足見被 告陳玉津於羈押庭之陳述，確係出於自由意志所為，自具證 據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告陳玉津、 辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據 能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第66-68 頁）。本院 審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述 其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等 係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面 陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據 者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽 ，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情 事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與 本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，認均具證據能力。
二、實體部分
㈠訊據上訴人即被告陳玉津矢口否認有竊盜犯行，辯稱：「 104 年4 月19日這次我沒有去；104 年4 月25日這次我有去 ，是郭振財自己上船去，我沒有看到鐵塊，後來是因為船撞 到，鐵塊才掉到海裡」云云。
㈡經查：
⒈104 年4 月19日竊盜部分
⑴經原審勘驗104 年4 月19日「大汕頭漁港港勤中心」監視錄 影光碟，結果：「畫面顯示882 號計程車於23時10分許駛入 碼頭，除身穿白色上衣之駕駛陳雲南外，另有身著灰色衣服 、深色衣服之2 人隨同下車，3 人並自後行李廂取出物件， 嗣882 號計程車迴轉離去後，該處空無一人」等情，有勘驗 筆錄、監視錄影畫面擷取放大影像照片在卷可憑（見原審易 字卷第114 頁反面、173 頁）；且證人即共同被告陳雲南於
原審證稱：「當天我載郭振財、陳玉津到大汕頭漁港，他們 2 人一起下車後到膠筏上，我就掉頭離開」、「後來我再去 造船廠碼頭時，鋁錠已經在岸上，陳玉津在膠筏上，郭振財 要我搬鋁錠」等語（見原審易字卷第134-135 頁），及證人 即共同被告郭振財於原審證稱：「我和陳玉津一起駕膠筏出 去，下膠筏時，我有跟陳玉津講要偷鋁錠」等語（見原審易 字卷第132 頁反面），而被告陳玉津於原審亦供稱：「我於 4 月19日晚上有跟郭振財去碼頭」等語（見原審易字卷第62 頁）。則依上開監視錄影光碟勘驗結果，及被告陳玉津與證 人陳雲南、郭振財之供（證）述互為勾稽，足認被告陳玉津 確於104 年4 月19日晚間與郭振財搭乘陳雲南之計程車至高 雄市旗津區大汕頭漁港，後並與郭振財轉乘膠筏出港，殆陳 雲南依約至「造船廠船渠」時，被告陳玉津亦在場無訛。 ⑵復酌以本件失竊鋁錠，每塊重量約20餘公斤，總重量達467 公斤，有扣押物品目錄表、鋁錠照片在卷可憑（見警一卷第 25-26 、30頁反面），以鋁錠1 塊重達20餘公斤、膠筏在海 上距離岸上尚有一段高度，若非一人搬、一人在膠筏上接應 ，單憑共同被告郭振財一人之力，顯難順利竊得該批鋁錠， 而證人即高群公司員工巫見明亦於警詢證稱：「當時我在碼 頭邊聽到有鋁錠碰撞發出聲音，發現左側碼頭邊5 號纜樁旁 的緣石上放了2 堆鋁錠，推車上面也放有鋁綻；我發現碼頭 樁墊上蹲著1 名男子，舢舨上站著1 名男子，我才警覺到這 2 名男子是在偷竊鋁錠」等語（見警一卷第16-17 頁）；且 被告陳玉津於羈押訊問亦自承「（法官問：所以你有分到 4,500 元？你有沒有分到？你們總共賣1 萬6,000 元，你說 你分到4,500 ，是不是？）我好像分4,000 多塊啦」、「（ 法官問：分到4,000 多，對嘛？）他拿4,000 多元給我」等 語（見原審易字卷第144 頁），衡情，被告陳玉津若未共同 行竊，郭振財何需朋分出售鋁錠之款項予被告陳玉津。足認 郭振財於原審證稱與被告陳玉津共同偷竊鋁錠，應屬可信。 至於郭振財於原審另陳稱：「去偷鋁錠那一次，只有我一個 人去」等語（見原審易字卷第125 頁反面），惟經詢問搬運 鋁錠過程時，其隨即稱：「搬運時，陳玉津在膠筏上接應」 等語，則郭振財上開「單獨行竊」云云，自屬一時迴護被告 陳玉津之詞，與事實有違，不足採信，併此說明。 ⑶綜上所述，被告陳玉津上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信 。是此部分事證已臻明確，被告陳玉津涉犯此部分竊盜犯行 ，堪予認定。
⒉104 年4 月25日竊盜部分
⑴被告陳玉津於104 年4 月25日23時許，與共同被告郭振財搭
乘膠筏至「海上皇宮」，共同徒手竊取鐵塊3 塊之事實，業 據郭振財於偵訊、原審分別證稱：「我去海上皇宮船上搬了 3 塊鐵，陳玉津在膠筏接鐵」（見偵三卷第28-29 頁）、「 我去撒網，看到海上皇宮門邊有鐵塊，我拿3 塊鐵，就把鐵 接給陳玉津，看到警員來，陳玉津就丟到海裡」、「我把鐵 塊搬下來，說要補貼油錢，陳玉津沒有講什麼」（見原審易 字卷第121 頁反面）等語在卷，復據證人即巡邏員警蔡賜福 於偵訊證稱：「我們當時要靠岸上去簽巡邏表，看到郭振財 、陳玉津在海上皇宮附近，他們2 個看到我們就急忙要開膠 筏離開，我們船開過去，他們的船也開出來，到另一個岸， 他們2 人就棄船跑上岸」等語（見偵三卷第28頁），及證人 即巡邏員警黃信彰於偵訊證稱：「當時我看到他們，叫他們 不要動，陳玉津就把手上的東西丟到海裡」等語（見偵三卷 第28頁）明確，互核其等所陳相符，以證人蔡賜福、黃信彰 係依法執行公務，案發當時與被告告陳玉津相距不遠，所見 應屬實情，亦無誣陷被告陳玉津之必要，而郭振財上開證述 則係自證己罪，若非事實，當無為不利於己證述之理。足認 郭振財於偵訊、原審證稱與被告陳玉津共同偷竊鐵塊，應屬 可信。至於郭振財於原審另證稱：「（審判長問：陳玉津說 你去抽菸時，他有叫你不要亂拿東西，他是否有這樣說？） 陳玉津有跟我說不要拿東西，不過我還是有拿」等語（見原 審易字卷第122 頁反面），惟被告陳玉津確有於遭蔡賜福、 黃信彰發覺時，將鐵塊丟入海中滅證之舉，其若無與郭振財 共同竊盜之意，何須畏罪丟棄贓物，是自難執郭振財上開證 述為被告陳玉津有利之認定，併此說明。
⑵綜上所述，被告陳玉津上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信 。是此部分事證已臻明確，被告陳玉津涉犯此部分竊盜犯行 ，堪予認定。
㈢論罪、共犯、累犯加重其刑
⒈核被告陳玉津本件2 次所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊 盜罪。被告陳玉津與共同被告郭振財就上開2 次竊盜犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒉至於公訴人認被告陳玉津104 年4 月19日竊盜部分，係犯刑 法第321 條第1 項第4 款、第6 款結夥3 人以上在埠頭加重 竊盜罪嫌。惟共同被告郭振財、陳玉津前往122 號碼頭後段 竊取鋁錠時，黃金財、陳雲南並未在場參與，在場共同實施 竊盜行為者僅有陳玉津、郭振財，此為郭振財一再供述在卷 ，並為起訴書所載明，自不符結夥3 人以上行竊之加重竊盜 構成要件；且行竊地點122 號碼頭後段，係由高群公司租用 設置進出口倉庫，供裝卸貨物短暫停留之用，並非船舶停靠
供旅客上落停留及必經之處，有原審電詢高群公司業務經理 之電話紀錄在卷可憑（見原審易字卷第89頁），亦不符在埠 頭行竊之加重竊盜構成要件。是公訴人認被告陳玉津此部分 所為，涉犯刑法第321 條第1 項第4 款、第6 款加重竊盜罪 ，尚有未合，惟因社會基本事實同一，本院自得變更起訴法 條加以審理。
⒊累犯加重其刑
被告陳玉津前於99年間因公共危險等案件，經法院判處有期 徒刑6 月、拘役35日確定，有期徒刑部分於101 年10月8 日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見本院卷第98-103頁），其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均應論以累犯， 均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣原判決關於被告陳玉津部分，上訴駁回之理由 ⒈原審認被告陳玉津部分罪證明確，因而適用「刑法第28條、 第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段」規定，審酌「被告陳玉津為貪圖不 法利益，率爾屢次竊取他人財物，顯見其漠視刑法保護他人 財產法益之規範，惟念鋁錠20塊已由被害公司領回，此部分 犯罪所生損害已稍有減輕，兼衡被告陳玉津國小肄業、擔任 油漆工等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月、3 月，併就有 期徒刑3 月部分，諭知如易科罰金折算標準」。 ⒉經核原審此部分認事、用法、量刑，均核無不合。被告陳玉 津原否認犯罪，提起上訴。惟被告陳玉津確有本件2 次竊盜 犯行，業經本院依卷證資料，認定、論述如上，被告陳玉津 否認犯罪，自屬無據。是被告陳玉津本件上訴，為無理由， 應予駁回。
貳、無罪部分（被告黃金財部分）
一、公訴意旨略以：被告黃金財與共同被告郭振財、陳玉津、陳 雲南共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於 104 年4 月19日23時許，由陳雲南駕駛車牌號碼00-000號營 業小客車搭載郭振財、陳玉津至高雄市旗津區大汕頭漁港， 郭振財、陳玉津再搭乘膠筏至高雄市○○區○○○000 號碼 頭，竊取高群公司之鋁錠20塊得手，後被告黃金財、陳雲南 再共乘上開計程車至上址，幫忙載運竊得之鋁錠，陳雲南將 竊得之鋁錠載運至高雄市前鎮區○○路0 號源茂行資源回收 場出售予吳原春，後郭振財前往上開資源回收場，向吳原春 收取1 萬6,000 元，並將其中4,500 元分予陳玉津，4,500 元分予陳雲南，並請被告黃金財吃飯作為竊盜之回報。因認 被告黃金財涉犯刑法第321 條第1 項第4 款、第6 款結夥3
人以上在埠頭加重竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法 第300 條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應起訴之 法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事 實，適用法律而言；而竊盜罪與收受（搬運）贓物罪，兩者 不僅社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦不相同，殊非具 有犯罪事實同一性之案件甚明。
三、訊據上訴人即被告黃金財堅決否認有竊盜犯行，辯稱：「我 本來向黃建翔借膠筏，但沒有找到黃建翔，郭振財就自己將 膠筏開出去，我也不知道；後來陳雲南說他撿到鐵塊，因為 閃到腰，叫我去幫忙搬，我才去的」等語。經查： ㈠證人即共同被告郭振財自警詢迄原審均陳稱係與被告陳玉津 一起搭乘膠筏至高雄市○○區○○○000 號碼頭竊取鋁錠20 塊等節，業如前述，且證人即共同被告陳雲南亦於偵訊、原 審均陳稱其僅搭載郭振財、陳玉津2 人至高雄市旗津區大汕 頭漁港，後因其無法搬運鋁錠始聯絡被告黃金財前來等語（ 見偵一卷第4-5 頁，原審易字卷第126 頁反面-127頁），則 被告黃金財是否有參與竊取鋁錠行為，已非無疑；又郭振財 固指稱膠筏係由被告黃金財向黃建翔借得，惟此為被告黃金 財所否認，而借用膠筏，非必然與供竊盜之用有關，復無證 據可認被告黃金財係知悉郭振財欲竊取鋁錠始向黃建翔借用 本件膠筏。是依上所述，被告黃金財顯未參與陳玉津、郭振 財竊取鋁錠之竊盜構成要件行為，亦乏證據可認被告黃金財 有幫助竊盜之犯意，自難以竊盜（或幫助竊盜）罪名相繩。 ㈡依本件起訴書所載：「被告黃金財與共同被告郭振財、陳玉 津、陳雲南共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯 絡. . . 黃金財、陳雲南再共乘上開計程車至上址，幫忙載 運竊得之鋁錠」、「核被告黃金財所為係犯刑法第321 條第 1 項第4 款、第6 款結夥3 人以上在埠頭加重竊盜罪嫌」等 語，顯見公訴人係認被告黃金財涉犯共同加重竊盜犯嫌，而 「黃金財、陳雲南再共乘上開計程車至上址，幫忙載運竊得 之鋁錠」等語，則僅係敍述被告黃金財與共犯竊盜得手後， 處理贓物（鋁錠）之情形，要非就被告黃金財搬運贓物之行 為請求法院加以審理。揆諸上開說明，本院自無從就被告黃 金財涉犯搬運贓物罪嫌部分加以審理（或變更起訴法條加以 審理）。
四、被告黃金財否認犯竊盜罪聲明上訴，而依卷內事證亦不能證 明被告黃金財有竊盜（或幫助竊盜）犯行；原審誤將公訴人
所引被告黃金財涉犯刑法第321 條第1 項第4 款、第6 款加 重竊盜罪嫌，變更起訴法條為刑法第349 條第1 項搬運贓物 罪嫌加以審理，而論處被告黃金財共同搬運贓物罪，自有未 恰。是被告黃金財本件上訴為有理由，自應由本院將原判決 關於被告黃金財部分予以撤銷，並另為被告黃金財無罪之判 決。
五、至於被告黃金財涉犯共同搬運贓物罪嫌部分，應由檢察官另 行偵辦，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 林明威
, 台灣公司情報網