臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104 年度金上訴字第7 號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉俊英
選任辯護人 顏萬文律師
上 訴 人
即 被 告 吳玉霞
上 訴 人
即 被 告 陳慧敏
上二人共同
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣
高雄地方法院103 年度金訴字第13號中華民國104 年8 月14日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第
19684 號、102 年度偵字第2459號、7412號），提起上訴，及移
送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第23579 號），
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉俊英、吳玉霞共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案陳慧敏所有AIPOST說明書壹冊、abix說明書壹冊、吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料壹冊、劉俊英所有AIPOST領袖大會資料壹本均沒收。
陳慧敏共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案陳慧敏所有AIPOST說明書壹冊、abix說明書壹冊、吳玉霞所有ABIL投資說明簡介資料壹冊、劉俊英所有AIPOST領袖大會資料壹本均沒收。
劉俊英、吳玉霞、陳慧敏其餘被訴詐欺取財罪部分，均無罪。 事 實
一、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏與馬來西亞籍YAP KIM FAH （中文 譯名：葉志宏，綽號「阿KEN 」、「阿KIM 」）、我國人張 維智（綽號：阿諾）（前1 人通緝中，後1 人因案經大陸公 安機關刑事拘留）等人均明知「英國AIPOST理財集團」（下 稱AIPOST集團）、「ABIX愛必勝創富俱樂部」（下稱ABIX集 團），並未向當時證券主管機關即行政院金融監督管理委員 會（下稱金管會）申請核准經營任何證券業務，亦未獲許可
或發給許可證照，依法自不得為本國或外國有價證券買賣之 居間、代理等經紀商業務；且於出售所持有之公司股票而公 開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之；亦明知渠 等均未經主管機關核准，不得經營證券投資顧問業務，竟利 用民眾投資希望能迅速獲利致富之心態，先由YAP KIM FAH 於民國99年11月間在馬來西亞引介張維智投資美金1,000 元 加入AIPOST集團，取得銷售該集團未上市外國公司股票之權 利，渠二人並在AIPOST集團網站上共同開設帳號「an6 」， 並議妥由張維智在臺招募會員，張維智乃先引介至馬來西亞 旅遊之吳玉霞先投資美金100 元，又找來劉俊英先投資美金 5,000 元加入，負責安排臺灣說明會及業務推廣，並將劉俊 英安排至吳玉霞上線，吳玉霞返臺後又引介陳慧敏先投資美 金1,000 元加入。
二、渠五人乃共同基於未經核准經營證券買賣居間代理之經紀及 投資顧問等業務之犯意聯絡，先由劉俊英於99年11月15日、 16日在台北「天成飯店」、台中「富王飯店」、100 年1 月 4 、5 、6 日在台北「基泰飯店」、台中「全國飯店」、高 雄「麗景酒店」，以「AIPOST集團」之名義召開說明會，先 後由「AIPOST集團」業務總監YAP KIM FAH 、首席投資顧問 英籍「Patrick G .Harvey 」及首席執行人員馬來西亞籍「 Alvin Low Wei Yan 」等人到場向參加說明會之不特定人推 介建議且公開招募ABRG公司未上市股票，均稱：「英國AIPO ST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之 股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔導新興市場 最大黃金提煉廠集團ABRG公司上市，預計ABRG公司100 年3 月上市後，上市首交易價目標為歐元3.5 元（美金5 元）， 第一年會有360 ％、第二年會有2,920 ％、第三年會有6,64 0 ％之高額報酬，只要投資100 美元，即能兌換由AIPOST集 團所持有ABRG公司等值電子股票，且於ABRG公司股票上市後 ，於閉鎖期1 年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以 實現獲利」等語，而加入之會員均可取得AIPOST集團發給之 帳號密碼，可以登入「AIPOST艾伯斯投資理財系統」網站自 行查詢投資及持股情形，並進而居間投資人加入AIPOST集團 會員購買上開未上市股票，而從事證券投資顧問、公開招募 及買賣居間經紀商之業務。
三、另AIPOST集團將會員級別設計為投資100 美元者為1 星會員 、投資500 美元者為2 星、投資1,000 美元者為3 星會員、 投資3,000 美元者為4 星會員、投資5,000 美元者為5 星會 員、投資15,000美元者為黃金會員、投資35,000美元者為白 金會員、投資75,000美元者為鑽石會員，及投資155,000 美
元者為皇冠會員等8 種級別；又為鼓勵參加者繼續推薦他人 加入投資，再推出招募會員之獎金制度，其內容為：㈠推薦 獎勵：每介紹一名會員加入，可抽取一定比例之推薦獎金， 1 星會員可抽取新加入下線會員投資金額之6 ％，2 星會員 抽取7 ％、3 星會員抽取8 ％、4 星會員抽取9 ％，5 星以 上會員抽取10％。㈡配對獎勵：每名會員下線分為左、右2 線，分別招募會員累積加入金額予以配對，並依照會員等級 不同，1 星會員抽取新增累積金額的6 ％，2 星會員抽取7 ％、3 星會員抽取8 ％、4 星會員抽取9 ％，5 星以上會員 抽取10％之配對獎金。㈢代數獎勵：每位會員之左、右2 線 下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1 至第 10代新會員參加金額1 ％至5 ％作為代數獎勵金。上開會員 獎金須先扣除10％手續費，剩餘之25％發給電子錢包點數、 75％發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST 集團所推出之投資商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之 匯率向上線會員兌換現金。嗣於100 年10月24日「AIPOST集 團」改名為「ABIX愛必勝創富俱樂部」後，再陸續推出投資 標的為「ABIL」及「GBI 」等外國未上市公司股票等商品， 亦同樣宣稱會有300 ％至1,500 ％高額報酬。四、陳慧敏因而招攬林惠寬為其一支線，林惠寬再依序招攬陳宥 臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂玉盡等為其下線會員。 其中蔡冰柔另又招攬鄭羽庭、鄭絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝 秉真、陳文鳳等為其下線會員。又陳慧敏、吳玉霞另於100 年1 月至6 月間由王美華（不知情）之引介在屏東市○○○ 路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等人推介 建議並居間銷售AIPOST集團持有之ABRG及ABIL公司未上市電 子股票；吳玉霞又於100 年9 月間某日，在臺北市臺北火車 站2 樓之漢堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥、高 金妹、高秀妹及蔣惠花等人，推介建議並居間銷售AIPOST集 團持有之ABRG等公司未上市電子股票（以上會員詳細投資情 形如附表一、二所示）。其中下線會員將投資款交給上線會 員，上線會員轉交給劉俊英或陳慧敏後，再分別轉匯至AIPO ST集團所指定之劉俊英、張維智及YAP KIM FAH 等人或其他 銀行帳戶作為收受款項之用，並由陳慧敏或劉俊英代下線會 員在上開AIPOST網站註冊帳戶，AIPOST集團即兌換該集團持 有之ABRG等公司之電子股票（即KEY 單中心）予投資人，以 完成下單購買ABRG等公司股票等工作，而從事證券經紀商業 務。其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票經閉鎖期屆滿 後，投資人仍無法領取股票。
五、嗣法務部調查局高雄市調查處調查官持臺灣高雄地方法院核
發之搜索票，於101 年11月1 日對劉俊英、陳慧敏、吳玉霞 等人執行搜索，在劉俊英住處扣得其所有供犯罪用之AIPOST 領袖大會資料1 本；在陳慧敏住處扣得其所有供犯罪用之記 事本6 本、AIPOST說明書1 冊、abix說明書1 冊、在吳玉霞 住處扣得其所有供犯罪用之ABIL投資說明簡介資料1 本等物 ，始知上情。
六、案經法務部調查局高雄市調查處移送，及蔡冰柔、蔡耀賢訴 由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理 。
理 由
甲、有罪部分:
壹、證據能力部分
一、被告吳玉霞，陳慧敏之辯護人爭執同案被告張維智、YAP KI M FAH 、劉俊英、蔡冰柔、程文鳳、謝秉貞、林惠寬、陳宥 臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩調訊筆錄無證據能力，經查： ㈠證人即同案被告YAP KIM FAH 於原審審理中因經傳拘無著， 有逃匿事實，業經原審裁定沒入保證金並發布通緝在案（原 審卷一第150 頁），其因所在不明無法傳喚，足見其所在不 明無法傳喚到庭，而具有刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之 客觀情形，且其於調詢中就本件犯罪事實所為之陳述，已無 從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是 其陳述應為證明犯罪事實存否所必要。又證人YAP KIM FAH 之調詢筆錄內容乃屬自由對答，其復於受詢問人處親自簽名 以確認筆錄內容，且無證據得以證明認定其陳述當時非係基 於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形， 是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境 加以觀察，堪認證人YAP KIM FAH 於調詢中所為陳述，其信 用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第159 條之3 「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，故具 有證據能力。
㈡同案被告張維智、證人即被害人蔡冰柔、陳文鳳、謝秉貞、 林惠寬、陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩等人業經於原審 審理中具結證述，其等調詢筆錄與審判中證述大致相符，且 非證明被告吳玉霞、陳慧敏犯罪事實存否所必要，並無傳聞 例外之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，對被告吳 玉霞、陳慧敏2 人無證據能力。
㈢共同被告劉俊英之調詢筆錄，亦查無任何傳聞例外之情形， 依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，對被告吳玉霞、陳慧敏 2 人無證據能力。
二、本案其餘據以認定被告三人犯罪事實存否之被告以外之人（
包含其他同案被告）於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞 證據，因被告三人及其等辯護人、檢察官均表示同意有證據 能力（本院卷第164 至167 、180 、231 頁反面），本院審 酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事， 認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據 能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏固均坦承加入AI POST集團，且該集團係在臺招募會員投資ABRG、ABIL等未上 市之外國公司電子股票之事實，惟均矢口否認有何違反證券 交易法、證券信託及投資顧問法等犯行，被告劉俊英辯稱： 伊自99年12月底之後，即不曾勸誘引介他人投資AIPOST集團 、代收客戶投資款項、及幫客戶開設帳戶，而且到100 年2 月初，伊被陳慧敏及葉志宏封殺後，就沒有再跟公司聯繫。 至伊所有帳戶自99年11月19日至101 年1 月13日、20日間， 雖有吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多次匯款紀錄 ，但係渠等向伊購買點數，而且這些點數都是伊事先向公司 購買。又伊非真正之總上線，而且不知行為違法云云；被告 吳玉霞及陳慧敏則均辯稱：蔡冰柔係林惠寬之下線，非伊等 招攬，且伊等均不知行為係違法云云。經查:
㈠同案被告張維智與YAP KIM FAH 於99年11月間，在馬來西亞 決定合作參加AIPOST集團的投資計畫，共同開設帳號「an6 」，YAP KIM FAH 則以AIPOST集團在馬來西亞之業務總監身 分，多次來台參加投資說明會。張維智遂找來被告劉俊英、 吳玉霞，被告吳玉霞再找被告陳慧敏加入該組織運作，以「 AIPOST集團」名義，透過宣傳文宣，以及在臺北、台中、高 雄各地舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，向不特定人宣稱 ：英國AIPOST集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備 上市公司之股票，再輔導該公司上市，AIPOST集團已積極輔 導新興市場最大黃金提煉廠集團「ABRG」公司上市，預計「 ABRG」公司上市後，第一年會有360 ％、第二年會有2,920 ％、第三年會有6,640 ％之高額報酬，只要投資100 美元， 即能兌換由AIPOST集團所持有「ABRG」公司等值電子股票， 並言明於「ABRG」公司股票上市後，於閉鎖期一年屆滿後即 能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利。嗣於100 年10 月24日「AIPOST」集團改名為「ABIX」集團後，陸續推出投 資標的為「ABIL」公司股票、「GBI 」公司股票等商品，同 樣宣稱有300 ％至1,500 ％高額報酬。
㈡「英國AIPOST理財集團」制度設計為將會員級別為投資美金 （下同）100 元者為1 星會員、投資500 元者為2 星、投資
1,00 0元者為3 星會員、投資3,000 元者為4 星會員、投資 5,000 元者為5 星會員、投資15,000元者為黃金會員、投資 35,000元者為白金會員、投資75,000元者為鑽石會員，及投 資155,00 0元者為皇冠會員等8 種級別而募集資金，以此方 式吸引不特定民眾投資。AIPOST集團為鼓勵參加者相互推薦 加入投資，以增加吸收存款速度及數額，並推出招募會員之 獎金制度，其內容為：（一）推薦獎勵：每介紹一名會員加 入，可抽取一定比例之推薦獎金，1 星會員可抽取新加入下 線會員投資金額之6 ％，2 星會員抽取7 ％、3 星會員抽取 8 ％、4 星會員抽取9 ％，5 星以上會員抽取10％。（二） 配對獎勵：每名會員下線分為左、右2 線，分別招募會員累 積加入金額予以配對，並依照會員等級不同，1 星會員抽取 新增累積金額的6 ％，2 星會員抽取7 ％、3 星會員抽取8 ％、4 星會員抽取9 ％，5 星以上會員抽取10％之配對獎金 。（三）代數獎勵：每位會員之左、右2 線下線，任一線有 加入新會員，即可依會員級別領取第1 至第10代新會員參加 金額1 ％至5 ％作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10 ％手續費，剩餘之25％發給電子錢包點數、75％發給現金點 數，電子錢包內之點數僅能繼續購買AIPOST集團所推出之投 資商品，現金點數則可依AIPOST集團規定之匯率向其他會員 或公司兌換現金。其後，「ABRG」公司、「ABIL」公司股票 經閉鎖期屆滿後，投資人仍無法領取股票。
㈢上開事實為被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人於原審及本院 所不爭執（見原審卷一第86、87頁、本院卷第174 、176 至 178 頁），核與證人即被害人蔡冰柔、林惠寬、葉怡淳、陳 文鳳、謝秉真、陳宥臻、鄭絜芸、李紫恩、林呂玉盡、黃筠 心、蔡耀賢等人於原審到庭證述情節相符（原審卷二第91至 112 、104 至111 頁反面、133 至143 、157 頁反面至159 頁反面、143 至149 頁反面、149 頁反面至155 、155 至15 7 頁、13至17頁反面、17頁反面至20頁反面、20頁反面至28 頁、原審卷三第3 至13頁），並有李紫恩新園郵局帳戶存摺 內頁影本（調卷第10頁）、aipost會員申請書（調卷第15頁 ）、「aipost艾伯斯理財投資系統」之「ABRG」書面資料2 紙（調卷第17-18 頁）、蔡冰柔永豐銀行匯出匯款賣匯水單 1 紙、匯出匯款申請書1 紙（調卷第19-20 頁）、京城銀行 匯款委託書1 紙（調卷第21頁）、蔡冰柔永豐銀行北高雄分 行帳戶內頁影本1 紙（調卷第22頁）、葉志宏名片1 紙（調 卷第23頁）、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（二 ）1 紙（調卷第45頁）、ABIX（愛必勝）理財平台交易網站 之網頁資料（調卷第50-61 頁）、葉怡淳所有之中華郵政儲
金簿封面及交易紀錄（調卷第62-66 頁）、陳慧敏帳號「am y3tw」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（調卷第90-128頁）、 劉俊英帳號「martin0058」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（ 調卷第135-144 頁）、Aipost推薦獎金模式1 紙（調卷第14 9 頁）、Aipost領袖大會資料1 紙（調卷第150 頁）、蔡冰 柔帳號「rourou1319」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（調卷 第151-161 頁）、劉俊英玉山銀行匯出匯款申請書1 紙（調 卷第167 頁）、陳慧敏匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司 （調卷第168 頁）、曲宏慈帳戶資金流向說明（調卷第169 頁）、abix網頁資料及aipost正式改名為abix網頁前資料（ 偵一卷第2-11頁）、AIPOST投資說明資料1 份（偵一卷第12 -27 頁）、Abix愛必勝創富俱樂部創富系統簡介介紹1 份（ 偵一卷第28-40 頁）、馬來西亞證券監管委員會網站資料1 份（偵一卷第108-110 頁）、YAP KIM FAH 在AIPOST帳號「 an6 」內之註冊錢包紀錄明細表1 份（偵一卷第113 頁）、 蔡冰柔帳號「rourou1319」內之註冊資料1 份、保存人家譜 1 份（偵二卷第25-31 頁）、蔡冰柔帳號「rourou13019 」 內之註冊資料1 份（偵二卷第31-32 頁）、蔡耀賢帳號「bo ris686768 」內之註冊資料1 份、保存人家譜1 份（偵二卷 第32-35 頁）、蔡耀賢帳號「boris268268 」內之註冊資料 1 份、保存人家譜1 份（偵二卷第36-37 頁）、劉俊英合作 金庫樹林分行（帳號：0000000000000 號）帳戶資料及交易 明細（附件卷第1-11頁）、AIPOST集團使用之曲宏慈台銀高 榮分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件 卷第12-74 頁）、徐劍雲台北富邦銀行基隆分行（帳號：00 0000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第80-91 頁）、 黃雪娥台灣銀行三民分行（帳號：000000000000）帳戶資料 及交易明細（附件卷第92-257頁）、李乾光台北富邦城中分 行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（附件卷第 258-273 頁）、張淑婷台灣銀行金山分行（帳號：00000000 00000 ）帳戶資料及交易明細（附件卷第274-208 頁）、陳 慧敏匯豐銀行臺中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及 交易明細（附件卷第309-417 頁）等在卷可查，堪以認定。 ㈣又AIPOST集團及ABIX集團或「ABIL」金融控股集團等公司， 非經金管會許可及發給許可執照之證券商；且被告等人均未 經證期局核准經營證券投資顧問事業，且查無該等人員任職 證券投資顧問事業相關紀錄等節，業經原審函詢明確，有金 融監督管理委員會證券期貨局104 年1 月12日證期（券）字 第0000000000號函在卷可查（原審卷一第144 頁），則被告 等人以舉辦說明會及會員聚會介紹等方式，宣稱高額獲利，
向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團而取得由AIPOST集團所 持有未上市之「ABRG」公司之等值外國公司電子股票，即為 對所持有之有價證券為「公開招募」，以及對有價證券之「 買賣」為推介建議，且AIPOST集團亦設有上開招募會員之獎 金制度，更屬間接獲取報酬，自屬有價證券之投資顧問行為 。再被告吳玉霞收受會員交付之投資款，係交由被告陳慧敏 處理，而被告陳慧敏、劉俊英收受會員所交付之投資款，則 轉匯至同案被告張維智、YAP KIM FAH 設於香港匯豐銀行之 帳戶，且被告陳慧敏、吳玉霞及劉俊英均各自有協助下線會 員開設AIPOST網站帳號，AIPOST即兌換該集團持有之ABRG等 公司電子股票（即KEY 單中心），以完成下單購買ABRG等公 司未上市電子股票等工作（即KEY 單中心），已各為渠等自 承在卷（調卷第27-28 、34、147 頁、原審卷二第111 頁、 卷三第12頁、104 、109 、118 ）。可知被告三人除上開推 介建議買賣有價證券外，尚代收客戶投資款項，為客戶開設 帳戶即下單向AIPOST集團購買上開外國公司電子股票，自屬 從事報告訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居 間、代理等證券經紀商業務至明。
㈤被告劉俊英雖辯稱: 伊非真正之總上線，而且自99年12月底 之後，即不曾勸誘引介他人投資AIPOST集團所持有之ABRG公 司電子股票、代收客戶投資款項、及幫客戶開設帳戶，而且 到100 年2 月初，即被陳慧敏及葉志宏封殺，未再跟公司聯 繫云云。惟被告劉俊英於偵查中已供承: 伊自99年11月間開 始到100 年5 月間招攬不特定投資AIPOST集團等情（偵一卷 第97至98頁），另於調詢時亦自承: 伊從99年11月間至100 年2 月間，有找會員加入AIPOST集團，之後就沒有真正在推 廣，改由伊之下線吳玉霞及陳慧敏主導，主要是由陳慧敏在 接洽ken Yap 、匯款及兌換點數等詞（調卷第147 頁反面） ；且上開AIPOST集團係以類似多層次傳銷方式招募會員，亦 即透過多層級組織推廣銷售業務，被告劉俊英身為上線會員 經由擴張下線會員之組織分享獎金等利潤，本無需其親自出 面接觸投資人，自不因渠非附表一至三所示投資人之直接上 線而得免責；另被告劉俊英為AIPOST集團在臺灣的總上線， 及被告劉俊英在ABIX網頁帳號「martin0058」註冊錢包尚有 與蔡冰柔及其他下線之點數往來，亦經證人即同共被告陳慧 敏於原審證稱: 劉俊英沒有退出公司，因為蔡冰柔的註冊錢 包裡都還有劉俊英與蔡冰柔往來，劉俊應的註冊錢包也都一 直還跟下線有往來等語（原審卷三第101 、107 頁）、證人 即共同被告吳玉霞於偵查中證稱: 張維智告訴我在臺灣可以 找劉俊英，因為他有經驗，劉俊英是臺灣最早的會員，是他
當我們註冊等語（偵四卷第28頁反面至29頁），於原審證述 : 劉俊英並沒有離開AIPOST集團，伊等知道他還是都在領錢 ，如果離開的話，就沒有資金或獎金的往來，伊等都還是看 到他有領錢。劉俊英沒有被封殺，看電腦就很清楚劉俊英還 在領錢，還是會員等語（原審卷三第114 、118 頁）在卷； 再者觀諸卷內劉俊英合作金庫樹林分行帳戶交易明細所示， 吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔、葉怡淳等人自99年11月19日至10 1 年1 月13日、20日間，確均有多次之匯款紀錄（附件卷第 1-11頁），此亦為被告劉俊英於本院所不否認（本院卷第17 6 頁）。足認被告劉俊英確係AIPOST集團在臺灣的總上線， 並始終參與推廣他人投資AIPOST集團持有之ABRG公司電子股 票等業務，其上開所辯，要難採信。
㈥另被告劉俊英以其所有帳戶99年11月19日至101 年1 月13日 、20日間之吳玉霞、陳慧敏、蔡冰柔及葉怡淳等人之多次匯 款紀錄，係因渠等向伊購買點數，所以匯款給伊，但這些點 數都是伊事先向公司購買云云為辯。惟審諸被告劉俊英上開 帳戶註冊錢包，於100 年2 月之後至101 年5 月1 日間，持 續有數筆之「進款」紀錄（調卷第136 至140 頁），而此帳 戶註冊錢包之所謂「進款」，意指帳戶所有人以獎金向會員 買點數，或直接向公司買點數的金額等情，此據證人即共同 被告陳慧敏於101 年11月12日調詢陳述甚詳（調卷第81頁反 面至82頁），顯見被告劉俊英於100 年2 月至101 年5 月1 日止，仍持續有向公司或會員購買點數，是其辯稱其售予吳 玉霞等人之點數均係之前自行花錢所購買云云，是否屬實， 已非無疑；而且由此益可證明被告劉俊英並未退出AIPOST集 團，否則其焉有繼續購買點數之理。至被告劉俊英所辯其所 有帳戶之註冊錢包無法提領兌現云云，僅係該集團與被告劉 俊英個人間之問題，與被告劉俊英是否參與本件有價證券之 投資顧問業務犯行無涉。
㈦檢察官補充理由書固記載「吳玉霞及陳慧敏因而吸收蔡冰柔 （投資新臺幣622 萬元）為其一支線，再吸收林惠寬（投資 新臺幣2 萬7000元美元）為其另一支線，蔡冰柔再吸收鄭羽 庭（投資新台幣48萬元）、鄭絜芸（投資新臺幣台幣48萬元 ）、蔡耀賢（投資新臺幣300 餘萬元）、蔡千怡、謝秉真（ 投資新臺幣108 萬元）、陳文鳳（投資新臺幣16萬元）. . . . 」等語，惟被告吳玉霞及陳慧敏均辯稱: 蔡冰柔係林惠 寬之下線，非渠等共同招攬，被告吳玉霞另辯稱: 林惠寬非 伊所招攬云云。經查: 林惠寬係陳慧敏的下線，陳宥臻是林 惠寬的下線，葉怡淳是陳宥臻的下線，黃筠心及李紫恩是葉 怡淳的下線，蔡冰柔是黃筠心的下線等情，業據被告吳玉霞
於偵查中供述甚詳（偵四卷第32頁）；另陳慧敏的上線是吳 玉霞，林惠寬是陳慧敏直推的下線。蔡冰柔是陳慧敏在高雄 的下線黃筠心發展出來的其中一個下線，算是陳慧敏的六代 下線等情，亦據被告陳慧敏於101 年11月11日、同年月12日 於調詢供承甚詳（調卷第29頁正反面、82頁正反面），二人 所供大致吻合，且核與證人蔡冰柔於偵查所證: 當初是透過 黃筠心介紹去AIPOST集團投資等語（偵四卷第43頁），於原 審證述: 伊於99年間透過黃筠心介紹認識陳慧敏，當初會願 意投資AIPOST集團，是相信黃筠心。伊之下線有鄭羽庭、鄭 絜芸、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等人等語（原審卷 二第93、95、99頁），及證人黃筠心於原審證述: 後來因為 有介紹蔡冰柔，所有有一些獲利等語（原審卷二第22頁反面 ），證人林惠寬於原審證稱: 伊是陳慧敏推薦的等詞（原審 卷二第107 頁）相吻合，顯見蔡冰柔並非被告吳玉霞及陳慧 敏共同吸收的第一代下線，而應屬被告陳慧敏第一代下線林 惠寬一支之下線，且被告吳玉霞亦非直接招攬林惠寬之人， 而係由被告陳慧敏招攬其為第一代下線。被告吳玉霞及林慧 敏上開所辯，顯與事實相符，檢察官補充理由書上開記載即 有誤會，而應更正為「陳慧敏因而招攬林惠寬為其一支線， 林惠寬再依序招攬陳宥臻、葉怡淳、黃筠心、李紫恩、林呂 玉盡等為其下線會員。其中蔡冰柔另又招攬鄭羽庭、鄭絜芸 、蔡耀賢、蔡千貽、謝秉真、陳文鳳等為其下線會員」。 ㈧至被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞雖均以不知其等行為違法云 云置辯，惟違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許 之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性 為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認 識。又刑法第16條規定，係指行為人誤信法所不許之行為係 法所允許，且須有正當理由，並屬通常人均無法避免之誤信 ，始足當之（最高法院100 年度台上字第4574號判決意旨參 照）。又證券投資信託及顧問法第6 條明文規定：「非依本 法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業 務。」同法第107 條第1 款規定；「有下列情事之一者，處 五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下 罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證 券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核 准之業務。」本件依被告劉俊英於調詢所承: 「AIPOST集團 在臺灣沒有向主管機關登記設立，沒有向金管會申請許可， 我們有向公司建議在臺灣設立分公司，但一直都沒有落實等 語（調卷第146 頁反面），顯然被告劉俊英已注意到AIPOST 集團在臺灣招募投資是否應辦理分公司登記問題，則其對於
未經主管機關核准不得經營證券投資顧問事業等相關法律規 章，自亦應有所瞭解；另被告吳玉霞及陳慧敏於本案之前， 均曾從事外匯業務，其中被告吳玉霞對於金融操作熟悉等情 ，分據被告吳玉霞及陳慧敏於調詢時供述無訛（調卷31頁反 面、第27頁反面），可知被告渠二人均屬金融從業人員，佐 以卷附被告陳慧敏、吳玉霞名片所示，渠等均自稱係「註冊 於美國期貨協會、英國金融股務監督局」云云（調卷第23頁 ），自詡專業人士。而我國證券交易設有公開市場買賣，政 府並為相當之管理、監督，應為眾所周知之事實，則被告等 三人並無取得任何許可，即擅自從事有價證券之推介建議及 居間買賣等行為，實難認其等不知其行為為法所不許。又被 告等三人招攬不特定人投資外國公司電子股票，理應對於得 合法從事理財服務項目之金融法規查明詳細，以維護保障會 員之權益，若對於法律規定未能根究明白，即率爾違法推銷 招募投資AIPOST集團，自難認係屬有正當理由而無法避免之 情，其等所辯並不足採。
㈨此外，被告陳慧敏、吳玉霞於100 年1 月至6 月間由王美華 之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向曾秀炤、 鍾瑞茗、張靜等人推介建議並居間銷售ABRG及ABIL公司未上 市股票之事實，業經曾秀炤、鍾瑞茗、張靜等3 人對被告陳 慧敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並提出 匯款單為證（見原審104 附民200 卷第5 頁），此為被告陳 慧敏、吳玉霞所不爭執（原審卷三第110-111 頁），另被告 吳玉霞於100 年9 月間某日，在臺北市臺北火車站2 樓之漢 堡王，向吳金妹及經由吳金妹引介之蔣連娥、高金妹、高秀 妹及蔣惠花等人，推介建議並居間銷售AIPOST集團持有之AB RG等公司未上市電子股票等情，亦據被告吳玉霞於偵查及本 院供承不諱（併偵三卷第21至22、本院卷第173 、197 頁） ，核與證人蔣連娥、高金妹、高秀妹、蔣惠花、吳金妹於偵 查中到庭證述情節相符（併偵二卷第64至67、91至92、92至 93、93至94、105 至107 頁），復有蔣連娥提出之吳玉霞名 片1 張在卷可考（併偵二卷第4 頁），此部分情節亦堪認定 。
㈩綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠法律修正
被告劉俊英、吳玉霞、陳慧敏行為後，證券交易法業於101 年1 月4 日修正，將同法第175 條規定之違反同法第22條未 向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之
處罰提高為5 年以下有期徒刑，並移列至第174 條第2 項第 3 款規定，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕原則，此部分 仍應適用修正前證券交易法第175 條規定。
㈡論罪說明：
⒈按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司 債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書 、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明 其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未 印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券 交易法第6 條定有明文；而「外國之股票、公司債、政府債 券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境 內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應 受我國證券管理法令之規範，業經原主管機關財政部於76年 9 月12日( 76) 台財證( 二) 第900 公告核定在案，則被告 等人向不特定人勸誘投資之「AIPOST集團所持有ABRG公司等 值電子股票」，雖係外國公司股票，且未印製股票實體，依 證券交易法上開規定仍視為「有價證券」。
⒉被告吳玉霞及陳慧敏上訴意旨雖稱: 被告吳玉霞、陳慧敏向 不特定人勸誘投資英國AIPOST集團，所取得者為該集團所持 有之ABRG或ABIL公司股票，但因投資人非真正投資於ABRG或 ABIL股票，而係投資於AIPOST集團，於閉鎖期過後，再由AI POST集團依各投資人之虛擬電子點數，分配可取得之ABRG股 票，定性非投資股票或有價證券，應傾向認定是否為境外基 金云云。惟按: 證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定， 任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在 中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。 其所稱之「境外基金」，依同法第5 條第6 款規定，係指「 於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」。再所 謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託 基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付 受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機 關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「 證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募 所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同 法第3 條第1 項、第5 條第4 款亦分別定有明文。由上開條 文規定可知，所謂境外基金，應係指於我國境外設立，性質 上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特 定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價 證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交 易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或非於我
國境外所設立，或於募集資金、資產後，並未實際從事前揭 投資或交易者，即應非屬上開條文所規範之「境外基金」。 查本案中之AIPOST集團並未經馬來西亞證券監管委員會認可 或批准買賣證券、期貨交易合同、企業諮詢提供意見、提供 投資諮詢、財務規劃或基金管理服務有關的證券或期貨，此 有馬來西亞證券監管委員會網站資料1 紙在卷可憑（偵一卷 第108 頁），顯見AIPOST集團並非依外國法或我國法合法設 立；且AIPOST集團在臺灣募集之資金，原本係由YAP KIM FA H 交由該集團發展組織及獎金制度之最高領導人李光明及張 玉發，嗣張玉發在100 年3 月31日ABRG公司股票上市避不見 面後，YAP KIM FAH 即跟陳慧敏表示往後投資人之款項均匯 到YAP KIM FAH 在香港匯豐銀行之帳戶。而且ABRG、ABIL公 司股票相繼在100 年3 月31日及同年7 、8 月間上市，閉鎖 一年後，會員均未拿到實體股票，YAP KIM FAH 也不知道AI POST集團有無持有ABRG股票等情，亦經證人YAP KIM FAH 於 調詢時證述甚詳（調卷第102 頁反面至103 頁、104 頁反面 ）。準此，AIPOST集團既將募集之資金存入私人帳戶，且於 ABRG、ABIL公司股票上市經過1 年之閉鎖期後，仍未將投資 人購買之上開公司股票交付，足徵AIPOST集團並非將各該投 資人資金募集後，實際從事購買ABRG、ABIL公司股票以獲取