臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上更(一)字第37號
上 訴 人
即 被 告 蔡善丞
選任辯護人 黃培鈞律師
上 訴 人
即 被 告 林宥嘉
選任辯護人 邱麗妃律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院103 年度訴字第684 號中華民國104 年3 月2 日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第1239
3 號，暨併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第15
643 、第23722 號）提起上訴經判決後，最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林宥嘉（原名林政憲，民國101年5月25日改名，下均稱「林 宥嘉」）、蔡善丞為朋友關係，均明知可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經 主管機關許可不得持有，詎林宥嘉竟單獨基於持有可發射子 彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於100 年9 月10日前某日， 透過不詳方式取得仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支（ 槍枝管制編號0000000000號，下稱該改造手槍），而無故持 有之。嗣於100 年9 月10日晚上8 時許，蔡善丞騎乘機車搭 載林宥嘉，與安華徽所騎乘搭載莊勛傑之機車發生擦撞，雙 方人馬因而發生肢體衝突，嗣經莊勛傑之叔叔莊福男到場協 商而達成和解。惟蔡善丞因又接獲不明人士來電表示對渠毆 打莊勛傑一事不滿，要求至高雄市大寮區大智街旁續為談判 ，蔡善丞及林宥嘉認對方意在尋釁，乃糾集李品宏、蕭雲峰 、施政緯、楊永凱及數名不詳姓名友人於當晚9 時許，分別 騎搭乘汽、機車前往赴約，林宥嘉並攜帶上開手槍藏放於腰 際前去。迨當晚11時24分許，林宥嘉等人抵達高雄市大寮區 大智街與大信街口之城隍廟（坐落在「天鳳宮」旁約10公尺 處）下車後，林宥嘉旋取出上開手槍對空擊發，其餘人等則 分持棍棒衝至「天鳳宮」內毆打莊福男、林有昌、林志偉、 林光文、林清進、林光明等人（下稱莊福男等人）後，旋即 四散逃離（林宥嘉、蔡善丞所涉傷害部分，業據莊福男等人 撤回告訴而經檢察官為不起訴處分）。
二、蔡善丞明知於上開時、地持有扣案改造手槍並射擊之人為林 宥嘉，詎為脫免林宥嘉之刑責，竟單獨基於頂替人犯及非法
持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於100 年9 月 10日晚上11時24分後某時，以不詳方式取得上開手槍而持有 之，復於事發之第3 日（即100 年9 月12日）下午5 時45分 許，攜上開改造手槍、未擊發改造子彈（未具殺傷力）、彈 殼2 枚前往高雄市政府警察局林園分局投案，於承辦本案員 警為其製作警詢筆錄時，虛偽供稱：「伊係先前持該槍於前 揭時間（即100 年9 月10日晚間）前往天鳳宮鳴槍之人」云 云，以此方式頂替林宥嘉，致影響司法機關犯罪偵查工作之 進行。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據蔡善丞前揭虛偽 供述將之提起公訴，惟經原審法院於102 年3 月8 日以101 年度訴字第26號（下稱原審前案）判決無罪，並經本院於10 2 年9 月11日以102 年度上訴字第420 號判決上訴駁回，檢 察官未上訴而告確定後，始查悉上情。
三、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上 屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可 信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證 據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或 條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信 性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參 照）。本件證人李品宏於100 年9 月12日第二次警詢陳稱： 伊當晚有看見林政憲（即林宥嘉）從他的後腰際拿出1 把黑 色的手槍，往「天鳳宮」那邊開了2 槍，然後旁邊一起去的 人，有的人騎車，有的人走路過去「天鳳宮」等語（見偵二 卷14至16頁）。惟於原審前案審理中，則改證稱：伊是看到 蔡善丞開槍，伊到現場之後，蔡善丞先對空鳴槍，鳴1 槍， 然後蔡善丞他們叫的人和對方就打起來了，伊當時坐在車上 ，鳴槍的時候伊在車上，他們打起來之後，伊就下車去幫忙 ，伊是坐在楊永凱車上，距離蔡善丞大約4 、5 公尺多，楊 永凱當時已經下車了，跟著他們進去了，而林政憲當時不在 現場云云（見偵二卷第98頁），足見證人李品宏警詢及審判 中之證述對當時持槍者，為被告林宥嘉或蔡善丞，及案發當 晚究係開了1 槍或2 槍，其先後之陳述固有不符。惟參諸證 人李品宏於就讀國中時期即已認識被告林宥嘉，且於案發當
日係跟隨被告林宥嘉等人前往城隍廟及天鳳宮滋事，理應與 被告林宥嘉交情甚佳，自無可能會藉端誣陷被告林宥嘉持槍 之理。況證人李品宏於100 年9 月12日第二次警詢中，已供 稱：（問：你於100 年9 月11日19時45分，在本分局偵查隊 製作之第1 次筆錄內容是否均屬實？）上述筆錄內容大部分 屬實，但有些內容則有所保留，伊現在願意據實陳述。（問 ：你上述筆錄中有那些部分所言有所保留？）有；伊如何前 往案發地點、被誰載到現場的部分、何人開槍的部分、林政 憲如何去到現場的部分。（問：你當初因何要隱瞞上述事實 ？）因伊會怕林政憲他們會報復伊等語（見偵二卷第14頁背 面），其已道出為何於100 年9 月11日警詢時未能完全供出 案發當晚實情之理由。另佐以證人李品宏於100 年9 月12日 警詢時，距案發當晚之時間較近，記憶應屬較為清晰，且當 時較無被告林宥嘉如原審同庭在場之壓力，復無證據足認員 警於100 年9 月12日對其製作警詢筆錄時，有何違法或不當 之情形，故其於上開警詢之陳述，足認「已有具特別可信之 情況」，且為證明被告林宥嘉之持槍行為，亦具有必要之關 聯性，依上揭規定，自應認其上開警詢筆錄（即100 年9 月 12日第二次警詢筆錄）具有證據能力，故被告林宥嘉之辯護 人主張：證人李品宏於100 年9 月12日警詢筆錄，屬審判外 之陳述，應無證據能力云云，尚屬無據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據， 固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告林宥嘉、蔡善丞於本 院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形 ，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，另被告二人之辯護 人則均具狀同意有證據能力（見本院更一卷第42頁反面、52 頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情 事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據 能力，合先敘明。
貳、實體部分:
一、上訴人即被告林宥嘉非法持有改造手槍，及上訴人即被告蔡 善丞頂替部分：
訊據被告林宥嘉固不否認案發當時曾經前往高雄市大寮區大 智街與大信街路口之「城隍廟」及附近之「天鳳宮」，暨案
發當天現場道路監視器錄影光碟23時24分01秒畫面中最左邊 右手持木棍，身穿印有英文字母「one 」短袖上衣、短褲之 人為伊本人等情，惟矢口否認持有改造手槍犯行，辯稱：伊 非當日持槍之人云云；被告蔡善丞固坦承於100 年9 月12日 下午5 時45分許，持扣案槍、彈前往警局自首等情不諱，惟 亦否認頂替林宥嘉持有改造手槍犯行，辯稱：100 年9 月10 日當晚在「城隍廟」開槍者確係伊本人，林宥嘉並未交槍予 伊投案云云。惟查：
㈠被告蔡善丞先於100 年9 月10日晚上8 時許，騎機車搭載被 告林宥嘉，與由安華徽搭載莊勛傑之機車發生擦撞，雙方曾 發生肢體衝突，嗣經莊勛傑之叔叔莊福男到場協商而達成和 解等情，業據被告林宥嘉於偵查及蔡善丞於警詢供承無訛（ 見偵三卷第30頁、警卷第3 頁），核與證人莊勛傑於警詢、 安華徽於原審前案審理時證述相符（見警卷第30至31頁、偵 二卷第119 頁）。被告蔡善丞嗣又接獲不明人士來電要求在 高雄市大寮區大智街旁對此事重新談判，被告林宥嘉、蔡善 丞認對方意在尋釁，遂糾集李品宏、蕭雲峰、施政偉、楊永 凱及數名不詳姓名友人於同晚9 時許，分別騎搭乘汽、機車 前往赴約，迨同晚11時24分許，抵達高雄市大寮區大智街與 大信街口之「城隍廟」下車後，同行之人持槍對空擊發2 槍 ，一干人隨即持棍棒衝至附近之「天鳳宮」內毆打莊福男等 人，同據被告林宥嘉於本院、被告蔡善丞於警詢供承甚明（ 見本院更一卷第48頁、警卷第4 頁），復與證人即被害人莊 福男、林有昌、林光文、林清進、林光明於警詢證述內容相 符（見警卷第34至35、37至38、41至42、43至44、45至46頁 ），並有警員履勘上開事發現場所攝地面留有彈殼、子彈及 彈匣等相片在卷可參（見警卷第20至24頁），是被告林宥嘉 及蔡善丞糾眾前往「城隍廟」及「天鳳宮」，同夥中有人持 槍前往，並在現場開槍射擊等情，亦堪認定。嗣被告蔡善丞 於100 年9 月12日下午5 時45分許，攜該扣案之改造手槍、 子彈前往高雄市政府警察局林園分局，並向員警供稱：伊係 當晚持槍在天鳳宮前對空鳴槍之人等語，且該改造之手槍經 鑑定結果，認係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力等情，亦有內政部警政署刑事警察局100 年10月6 日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可參（見偵一卷第14至17 頁），此部分之事實，亦堪認定。
㈡被告林宥嘉為100 年9 月10日在「城隍廟」前開槍之人，被 告蔡善丞則為頂替被告林宥嘉犯罪之人：
1.被告林宥嘉雖否認其為案發當天在「城隍廟」開槍之人，被
告蔡善丞則否認頂替林宥嘉犯罪云云，惟證人李品宏於100 年9 月12日第二次警詢時已證稱：伊當日本來與朋友在烤肉 ，後來林宥嘉與蔡善丞2 人到場後，說他們在大寮發生車禍 與對方起衝突，要找人報復，說完在場10多個友人與伊，即 分乘機車一同前往助勢，伊當時是乘坐楊永凱的機車，由林 宥嘉帶頭（蔡善丞騎機車載林宥嘉），車行至台88橋下時， 又遇到施政緯駕駛一輛自小客車，林宥嘉跟施政緯說要去跟 人家談判，並改搭施政緯的汽車後，就由該汽車帶頭，由台 88底下往大寮路再右轉進入大智街，沿路上林宥嘉一直叫人 支援，沿路有10幾輛機車加入，本來林宥嘉是約對方要在「 城隍廟」前談判，伊等到了「城隍廟」後，沒有看見對方， 林宥嘉撥電話詢問，對方才說他們在對面的「天鳳宮」，伊 有看見林宥嘉從他的後腰際拿出1 把黑色的手槍，往「天鳳 宮」那邊開了2 槍，此時，一旁同夥人有人騎車，有人步行 至「天鳳宮」，林宥嘉走在大家後面，到了「天鳳宮」，1 位約40幾歲的女子走出來說：「要談就找她談」，林宥嘉不 理她，繼續往「天鳳宮」走，到了「天鳳宮」裡面後，找不 到對方，發現裡面有2 、30個年輕人，林宥嘉右手拿槍指著 裡面的人，左手拿木棍，蔡善丞看見對方站在外面，然後大 家就針對「天鳳宮」裡、外的人為目標，分持球棒、木棒或 徒手，見到人就打，約10分鐘後，才各自逃離現場等語（見 偵二卷14頁反面），其就被告林宥嘉如何糾眾前往助勢、被 告林宥嘉先搭乘被告蔡善丞所駕機車，途中再換搭施政緯所 駕汽車前往事發現場、抵達「城隍廟」後，因未見對方，被 告林宥嘉如何撥打電話詢問對方在何處，隨後一干人等即先 後前往「城隍廟」附近之「天鳳宮」尋找對方、及在天鳳宮 衝突之過程等細節，均一一描述甚詳，並逐一就警方提供之 現場道路監視錄影畫面，明確指認包括被告林宥嘉、被告蔡 善丞及施政緯等人在內之參與者影像（見原審前案卷二第12 至14頁），不致混淆；所證與友人烤肉後遇見林宥嘉，經林 宥嘉表示與人起衝突，並邀約前往幫忙助勢後，即由楊永凱 騎乘機車搭載李品宏前往城隍廟等情，又核與證人楊永凱於 警詢所證相符（見偵二卷第39頁反面）；所證林宥嘉改搭施 政緯所駕汽車前往「城隍廟」等詞，亦與證人施政緯於警詢 所述吻合（見偵二卷第18頁）；參以被告林宥嘉確有前往「 城隍廟」參與鬥毆乙情，業據被告林宥嘉於本院審理時自承 : 現場道路監視錄影光碟23時24分01秒畫面中最左邊右手持 木棍，身穿印有英文字母「one 」短袖上衣、短褲之人即為 伊本人，當時伊等正要從「城隍廟」走到「天鳳宮」找尋對 方等情在卷無訛（見本院更一卷第65頁）。互參上情，足見
證人李品宏上開警詢指述案發時在「城隍廟」前開槍之人為 被告林宥嘉等語，應屬真實，並非虛構。被告林宥嘉及蔡善 丞上開所辯，要屬無稽，難以憑採。
2.證人李品宏於原審前案審理時，雖翻異前詞，改稱：伊於酒 醒後，即做完100 年9 月12日第二次警詢筆錄後之翌日，回 想當日場景始發現認錯人，伊確定當時看到持槍者為蔡善丞 ，當時係施政緯載蔡善丞至「天鳳宮」，蔡善丞開槍時，林 宥嘉不在現場，而是隔10幾分鐘後才到云云（見偵二卷第10 0 、105 頁）。惟查:
⑴經原審法院提示其於警詢指認被告蔡善丞及林宥嘉前後同 行之現場道路監視錄影翻拍照片（見原審前案卷二第12、 13頁）後，旋又改稱：蔡善丞還沒開槍前，林宥嘉就已經 跑到蔡善丞旁邊，並一起走到天鳳宮，方才說林宥嘉10幾 分鐘後才到之證述有誤云云（見前案原審卷二第65、66、 72至74頁），是證人李品宏於原審前案審理時，對案發當 時被告林宥嘉是否在場之證詞，先後不一，已有可疑。且 其上開所證: 當時係施政緯載蔡善丞至天鳳宮云云，除與 其第二次警詢所述: 林政憲（即林宥嘉）坐上施政緯的汽 車後，就由該汽車帶頭到事發現場等語（見偵二卷第15頁 ）明顯不符外，亦與證人施政緯於警詢所述: 是我搭載林 宥嘉前往天鳳宮等詞（見偵二卷第18頁）相互齟齬；況因 李品宏於原審前案審理時尚證稱: 伊自國中起即結識林宥 嘉等語（見偵二卷第99頁），是以證人李品宏至原審101 年10月24日作證時年滿19歲之年紀而為推斷，其與被告林 宥嘉結識時間應已長達數年之久，另證人李品宏於本案偵 查中亦證稱: 伊與蔡善丞認識5 年多等詞（見偵四卷第26 頁），顯見其與被告蔡善丞亦相識甚久；又考量案發當時 被告林宥嘉與被告蔡善丞兩人之穿著服裝顏色截然不同， 即被告林宥嘉身穿深色系列之上衣及短褲，被告蔡善丞則 穿著白色上衣及淺色短褲，此有2 人同時出現在事發道路 現場之監視器錄影翻拍照片1 紙在卷可參（見本院更一卷 第77頁上面照片），參以被告林宥嘉與被告蔡善丞之體型 不一樣，蔡善丞稍微胖，林宥嘉比較受瘦等情，亦據證人 李品宏於原審前案101 年10月24日審理時證述在卷（見偵 二卷第104 頁），難認證人李品宏有誤認結識甚久之被告 二人，而於第二次警詢時將被告蔡善丞誤指為被告林宥嘉 之可能。
⑵又就證人李品宏及被告林宥嘉於前案之警詢、審理中先後 所為之以下證述內容以觀：①證人李品宏於100 年9 月12 日第二次警詢中證稱，林宥嘉曾親自至天鳳宮現場並持槍
射擊等語（見偵二卷第15頁）；②被告林宥嘉於100 年10 月29日警詢中證稱，從未至天鳳宮現場等語（見偵二卷第 12頁）；③證人李品宏於101 年10月24日原審前案作證， 先稱當時係施政緯載蔡善丞至天鳳宮，蔡善丞開槍時林宥 嘉不在現場，是隔10幾分鐘後才到等語（見偵二卷第105 頁），嗣經提示警詢其曾指認蔡善丞及林宥嘉前後行走之 監視錄影器翻拍照片後，旋改稱蔡善丞還沒開槍前，林宥 嘉就已經跑到蔡善丞旁邊並一起走到天鳳宮的，方才說林 政憲10幾分鐘後才到之證述有誤（見偵二卷第107 、108 頁）。⑤被告林宥嘉以證人身分與李品宏後於101 年11月 28日在原審前案同庭作證時，先由林宥嘉以證人身分證稱 ：伊當日未曾至天鳳宮而否認到場等語（見偵二卷第114 頁）；嗣換由證人李品宏作證時復改稱，之前雖曾在翻拍 照片指認林宥嘉，但經伊仔細回想，上開照片所示之人並 非林宥嘉，只是很像，因為當時現場有一個長的很像林宥 嘉之人，前次證述照片所示之人為林宥嘉只是憑自己的感 覺，上次看照片就是林宥嘉，這次看就不是，沒有其他原 因，故不能確定林宥嘉是否曾到天鳳宮現場等語（見偵二 卷第123 頁反面至124 頁）。可見證人李品宏於第二次警 詢中證稱，林宥嘉曾至天鳳宮現場開槍等語，經被告林宥 嘉否認後，證人李品宏後續作證即不斷修改證詞內容，先 於原審前案審理中改稱開槍之人為被告蔡善丞，被告林宥 嘉當時尚未到天鳳宮現場，惟經提示上開其曾指認被告林 宥嘉之現場道路監視錄影器翻拍照片後，即改稱被告蔡善 丞開槍前，被告林宥嘉即已至被告蔡善丞身旁云云，就此 證人李品宏證詞雖已見差異，但仍不否認被告林宥嘉有在 天鳳宮現場之情；惟經被告林宥嘉以證人身分於原審前案 審理中到庭證稱: 伊當時未在天鳳宮現場云云，同庭作證 之證人李品宏旋又配合其證詞，改稱林宥嘉自始未到場， 伊僅是見到與林宥嘉相似之人云云，而為與被告林宥嘉相 同之證述。綜上，可見證人李品宏歷次於原審前案作證為 符合被告林宥嘉所稱其不在天鳳宮現場之說詞，而不斷修 正證述內容，甚至已達前後矛盾之程度，仍執意而為證述 。然因被告林宥嘉於本件事發時確在城隍廟及天鳳宮現場 等情，業如本院認定如前，佐以證人李品宏於第二次警詢 中尚證稱：供出實情會怕遭林宥嘉報復等語（見偵二卷第 14頁反面），因認證人李品宏前開數次修改證述內容等情 ，即有高度可能係受被告林宥嘉影響所致，由此可認若非 證人李品宏第二次警詢中證稱，林宥嘉有持槍至城隍廟鳴 擊之情確實為真，被告林宥嘉豈會要求李品宏更改上述證
詞。另復查無證人李品宏於第二次警詢時有構陷被告林宥 嘉為持槍、開槍之人之必要，堪信上開證人李品宏於第二 次警詢中並無為虛偽陳述之動機，復其該次警詢所述內容 ，亦與調查證據結果相符，是其於上開警詢時之陳述，應 為可信。
3.另證人李品宏於原審前案審理中雖證稱：事發當天及製作警 詢筆錄時伊都有喝酒，以致誤認當晚持槍者為林宥嘉云云。 惟查：證人李品宏於警詢製作第二次筆錄時，就上開被告蔡 善丞、林宥嘉如何抵達「城隍廟」及「天鳳宮」之過程，勾 稽明確，至天鳳宮後如何發生鬥毆、被告蔡善丞與林宥嘉之 動向、舉措、互動等情，亦均描述甚詳，如上所述，非但未 曾表示有酒醉而無法陳述之情況，反就當時之客觀情況，敘 述甚為細密，更直指被告林宥嘉即為持槍、開槍之人明確， 而未有猶疑，且經證人李品宏指認案發當日晚間11時24分1 秒許之現場道路監視錄影器翻拍照片中，攝及之人數甚多， 分別步行、騎乘機車或駕駛汽車，然證人李品宏尚能指證身 著白色衣服之人為「哈比」（即被告蔡善丞），著灰色上衣 （上衣有白色圖案）、藍色短褲並手持木棒之人為被告林宥 嘉無疑（見原審前案二卷第13頁正反面）；此亦與證人安華 徽指認當天晚間11時24分3 秒許之現場監視錄影器翻拍照片 ，穿灰色上衣（上衣有白色圖案）、藍色短褲並手持木棒之 人為被告林宥嘉（見原審前案二卷第19頁反面），及被告蔡 善丞於原審前案指認案發當天晚間11時24分1 秒許照片中， 身著白色上衣之人為伊自己（見偵二卷第126 頁）均為相符 ，顯見證人李品宏第二次警詢中之指述並無錯誤。是其於前 案原審審理中改稱案發當日及製作警詢筆錄時因酒醉，故於 事發現場以及第二次警詢時，均誤認被告蔡善丞為被告林宥 嘉云云，應屬事後迴護被告林宥嘉之詞，委無可採。 4.另經本院勘驗案發當天現場道路監視器錄影光碟結果，於23 時24分1 秒畫面，固可明顯看見被告林宥嘉右手持木棍，此 有翻拍自監視器之照片1 張附卷可參（見本院更一卷第77頁 上方照片），但其左手有無持槍，則因照片不夠清晰，而無 法判斷，況且縱認其左手並未持執槍枝，亦不能排除其將槍 枝藏放褲腰之可能性，是被告林宥嘉之辯護人以上開監視器 之翻拍照片僅顯示被告林宥嘉手持木棍，但未顯示手持槍枝 ，此與證人李品宏於第二次警詢所陳: 案發當晚林宥嘉拿槍 指著裡面的人，左手有拿木棍等語不符，因認證人李品宏第 二次警詢所述與事實不符，不足採信云云，即有可議。 5.被告林宥嘉之辯護人雖又以證人即被害人莊福男、林有昌、 林志偉、林光文、林清進、林光明、陳明華等人於警詢中，
均供稱：「拿手槍的人，身高約173 公分」，惟被告林宥嘉 身高經本院前審勘驗穿鞋前為164.5 公分，穿鞋後為167 公 分，故事發當天持槍之人應非被告林宥嘉，且被告蔡善丞始 終坦承其為持槍之人，顯見被告蔡善丞方為真正持槍之人云 云。經查:
⑴觀諸證人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林 光明、陳明華等人於警詢雖均一致供稱：「拿手槍之人身 高約173 公分、體型瘦、髮型稍長一點點」云云（見警卷 35頁、37頁反面、40頁反面、41頁反面、44頁、46頁反面 、48頁反面），且證人即負責製作上開證人警詢筆錄之警 員劉仲麒於本院審理亦證稱: 上開證人就持槍者之身高、 體型、髮型等陳述，係由渠等憑印象所為等語（見本院更 一卷第118 頁正反面），則上開警詢筆錄記載係證人莊福 男等人所為陳述乙節，固堪認定。
⑵惟證人林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明等人（ 下稱林有昌等五人）係一同前往派出所製作筆錄等情，業 據證人劉仲麒、林有昌、林志偉、林光明及林光文於本院 證述甚詳（見本院更一卷第119 、122 、123 、124 、12 5 頁），且證人林有昌等五人係先至醫院包紮傷口後始前 往派出所製作筆錄，而且於製作筆錄時劉仲麒基於方便， 有先讓有林昌等五人討論後，並聽渠等講當時大概情形是 怎麼樣，才拼湊起來，因當時只有劉仲麒一名備勤警員要 處理所有的人，所以就先跟林有昌等五人詢問所有情形是 麼樣，才能製作筆錄等情，業據證人劉仲麒於本院證述在 卷（見本院更一卷第118 頁反面至119 頁），又證人林志 偉、林光文於本院時亦均證稱: 渠等在醫院就醫時曾就持 槍者之身高等特徵先討論過等詞（見本院更一卷第124 頁 ）；參以證人林光明於本院證稱: 當天很暗，我沒有看到 持槍之人等語（見本院更一卷第122 頁）、證人林志偉於 本院結證稱: 開槍之人在另外一邊就開槍，伊沒有看到開 槍的人，只有聽到槍聲等語（見本院更一卷第124 頁）， 證人林清進於本院證述: 伊沒有看到持槍之人，只有聽到 聲音等詞（見本院更一卷第124 頁反面、125 頁），即渠 等均未親眼目擊持槍之人，惟於製作警詢筆錄時，竟就持 槍者之身高、體型及髮型均為同一之陳述，足認證人林有 昌等五人之上開警詢筆錄，均係渠等於製作筆錄前，事先 在醫院或派出所彼此討論時輾轉聞自他人所為之陳述，而 且證人林光明、林志偉及林清進於警詢就持槍者身高之陳 述，並非渠等親眼目賭，是證人林光明、林志偉及林清進 上開警詢所為持槍者之身高特徵描述，即無從採信。
⑶另證人林光文雖於本院證述: 伊在警詢所為持槍者之特徵 陳述會與林清進所述一模一樣，大概伊等看的就是一樣等 語（見本院更一卷第123 頁），固陳稱其確有目擊持槍之 人，惟其亦同時陳述: 當時之光線不是很好，是月光，伊 是遠距離看持槍之人，約50至100 公尺等語（見本院更一 卷第122 頁反面至123 頁），顯見其係在視線不佳且遠距 離狀況下目擊持槍之人，加以證人林光文於警詢亦證稱： 當時我們一群朋友在天鳳宮烤肉，突然來了一群20多個人 ，開著一台自小客車及多台摩拖車，. . . . 拿槍的那人 在「天鳳宮」門口開了2 槍，其他拿武器的人就進來「天 鳳宮」，並指稱伊們其中1 個人說「就是那個人」後，就 動手毆打，而當場小孩尖叫聲四起，伊與父親林清進及林 光明為搶救林清足就被一群20多個人圍剿毆打等語（見警 卷第42頁），足見被告林宥嘉、蔡善丞與其友人在「天鳳 宮」內、外分持槍枝、木棍滋事，已造成現場相當混亂之 是實，應可確認，故證人林光文是否可能在此混亂之過程 中，明確觀察當晚持槍者身高、體型及髮型之理，實啟人 疑竇，而且證人林光文所為持槍者身高約173 公分之陳述 ，又已事先與證人林有昌等五人互為討論，如上所述，則 證人林光文所為持槍者身高約173 公分之陳述，究係間接 傳聞自他人，抑或其親身見聞之事實，即有可疑，此部分 所述非無瑕疵可指，尚無從盡信。
⑷再證人林有昌於本院所證: 伊印象持槍之人很高，超過17 0 公分，比伊還高，伊174 公分，伊有看到持槍之人，他 站在伊前面，拿槍對著我云云（見本院更一卷第125 頁反 面），雖與其警詢所述持槍者之身高約173 公分乙節，大 致吻合，惟其警詢所為之陳述，係事先與證人林光明、林 光文、林清進及林志偉等人互為討論，已如上所述，是其 所述是否確係親自見聞，已有可疑；佐以其於本院所稱: 持槍之人有戴口罩云云（見本院更一卷第125 頁反面）， 並未於警詢時述及，另其於本院證稱: 持槍之人有戴帽子 ，所以伊沒有看到他的髮型云云（見本院更一卷第125 頁 反面），亦與其於警詢所證: 持槍之人髮型稍長一點點等 詞相互矛盾，再證人林有昌既稱其本身身高174 公分，而 且持槍之人身高比證人林有昌還高，但證人林有昌於警詢 時卻證稱持槍之人身高約173 公分云云，比證人林有昌之 身高還矮，益見證人林有昌於警詢及本院所為之證詞內容 ，非無誇大不實或渲染之可能，故尚難僅憑證人林有昌警 詢及本院所為存有瑕疵之陳述，逕認案發時持槍者之身高 約173 公分，並因此推認被告林宥嘉並非案發當時持槍之
人。
⑸又證人陳明華案發之後即至派出所製作筆錄，並未與證人 林有昌等五人一同在派出所製作筆錄等情，固據證人陳明 華於本院證述甚詳（見本院更一卷第120 頁正反面），是 證人陳明華警詢所陳，並未與證人林有昌等五人事先討論 ，而無輾轉聞自證人林有昌等五人之情形，固堪認定。惟 證人陳明華於警詢所為與林有昌等五人相同陳述之「拿手 槍之人身高約173 公分」部分，是否與事實相符，仍有調 查之必要。證人陳明華固於本院證述其於案發時確有在場 目擊持槍之人，警詢時亦有陳稱持槍之人身高約173 公分 等語（見本院更一卷第120 頁），惟其於原審前案審理時 ，針對檢察官訊問「當天有無看到有人持槍? 」時，僅證 稱: 「有聽到槍聲，但距離有10公尺，我保護我的國小妹 妹，我在廟裡，我喝酒，我看不太清楚是否有人持槍」等 語，嗣經檢察官再追問「你除了聽到槍聲外，你沒有看到 有人持槍? 」，亦證述: 「我當時喝很多酒，而且我的眼 睛受傷過，到現在還沒有好，從證人席看到法官的位置， 法官的長相就不會看得很清楚」等詞（見偵二卷第134 、 135 頁），顯然證人陳明華當時僅聞及槍聲，而未看清是 否有人持槍，惟其於同日經辯護人以證人陳明華有看到持 槍者之前提，而提問「當天看到持槍的人，他是男生還是 女生? 」時，竟證述: 「男生，聲音也是男生」，辯護人 再問「看到持槍的人頭髮、體型? 」時，亦證述「我記得 身高應該有170 公分，應該屬於瘦的，頭髮我就不清楚」 等語（見偵二卷第135 頁），又改以其有目睹持槍者之前 提而為陳述，則究竟其於案發當時有無看見持槍者，所陳 互有出入，縱認其確有目擊，亦因其於原審前案審理時證 稱伊當天喝很多酒，眼睛又受損，如上所述，及於本院審 理時亦證稱: 大家都有喝酒，都有點模糊等語（見本院更 一卷第120 頁反面），加以案發時已值深夜，現場光線又 不佳，且在場人數眾多，場面相當混亂，均如上所述，則 證人陳明華是否能明確看清持槍者之身高，所陳持槍者身 高約173 公分，是否僅係其個人臆測之詞，即非無疑，自 難據此有瑕疵之證詞，遽認案發時持槍之人身高約173 公 分。另證人陳明華於本院證稱: 未看到持槍之人，另一隻 手有拿木棍等詞（見本院更一卷第120 頁反面），固與證 人李品宏第二次警詢所證: 林宥嘉到了天鳳宮裡面後，找 不到對方，發現裡面有2 、30個年青人，就右手拿槍指著 裡面的人，左手拿木棍等語不符，惟證人陳明華竟究有無 目擊持槍者，及縱有目睹，是否得正確目擊，既均有疑竇
，如上所述，則證人陳明華所為持槍者僅拿手槍，未拿木 棍之陳述，自亦同難遽採。是被告林宥嘉之辯護人以證人 李品宏第二次警詢所為上開陳述，與證人陳明華於本院此 部分之所述不符，因而主張證人李品宏第二次警詢之指證 與事實不符云云，即難採信。
6.至證人蕭雲峰於100 年9 月12日警詢雖證稱：當日帶頭者是 蔡善丞，開槍也是蔡善丞云云（見偵二卷第22至23頁反面） ；另證人林政學（即被告林宥嘉之弟）於103 年12月8 日原 審審理時，雖亦證稱：因為這件事後來鬧很大，伊印象深刻 ，並確定林宥嘉100 年9 月10日當日晚上9 、10點就回家了 云云（見原審一卷第61至65頁）。然蕭雲峰於100 年10月29 日警詢作證時，距案發當晚已逾1 月，此時，被告蔡善丞既 已為被告林宥嘉持槍之犯行出面頂替（後述），則蕭雲峰恐 已有勾串被告林宥嘉、蔡善丞而為上開之證述之疑，故其上 開之警詢之陳述，自難信以為真。況其於當日警詢中，復供 述：當晚（案發前）因有喝酒，而且現場人數很多，所以對 其他在場人已無印象，而伊只有確認蔡善丞當晚有在場云云 。觀諸證人蕭雲峰上開之證述內容，竟獨對被告蔡善丞在場 之部分印象深刻，惟對其他當晚在「天鳳宮」參與滋事之人 則以酒醉為由，為避重就輕之詞，顯見已有刻意迴護被告林 宥嘉之情甚明，故證人蕭雲峰上開之證詞，亦難據為有利被 告林宥嘉之認定。另證人林政學於原審審理時，對3 年前之 案發當晚，被告林宥嘉於何時回家，回家後從事何事等細節 竟能為上開詳實之證述，顯與常情相違，故其上開證詞，是 否可信，亦有疑義。況其上開所證：案發當晚林宥嘉晚上9 點多快10點就已回家，整理完就睡了云云，核與上開證人李 品宏、施政緯、楊永凱警詢所述：林宥嘉當晚與渠等人有在 「天鳳宮」之現場等語，已不相符，與被告林宥嘉於本院所 承其該晚確有前往城隍廟及天鳳宮等語亦相齟齬，足見證人 林政學上開證述內容顯係為其兄即被告林宥嘉脫罪之詞，亦 無可採。
7.再證人李品宏第二次警詢時指認現場道路監視錄影翻拍照片 之人為蕭世龍（原名蕭雲龍，以下均稱蕭世龍）等語（見偵 二卷第15頁反面、原審前案二卷第11頁反面），固與證人蕭 世龍於警詢所述: 伊未到現場，監視錄影翻拍照片之人是伊 胞弟蕭雲峰，非伊本人云云（見偵二卷第20頁反面）有間， 惟觀諸證人安華徽於警詢亦指認現場道路監視錄影翻拍照片 之人為蕭世龍等語（見偵二卷第26頁、原審前案二卷第20頁 ），則證人李品宏上開指認是否有誤，即非無疑；況蕭世龍 與蕭雲峰為兄弟，二人長得很像，故安華徽於警詢指認蕭世
龍是否正確，安華徽亦不太確定等情，亦經證人安華徽於原 審前案審理時證述甚詳（見偵二卷第121 頁反面），準此， 可知縱證人李品宏上開警詢指認蕭世龍部分有誤，亦係因蕭 世龍與蕭雲峰為兄弟關係，長相相似，他人極易誤認之故， 此與被告林宥嘉及蔡善丞二人長相及體態迥異，不易混淆者 有間（依證人李品宏於原審前案審理時所證，被告林宥嘉較 瘦，被告蔡善丞稍胖），故尚不得以證人李品宏第二次警詢 時指認蕭世龍有誤，即推認證人李品宏第二次警詢之指認確 受酒精影響，而有誤認之情形。是被告蔡善丞之辯護人以證 人李品宏在第二次警詢時誤指蕭世龍在現場，因而主張證人 李品宏該次之所述，確受酒精影響而不足採信云云，即無足 採信。
8.被告蔡善丞固供稱: 扣案之槍枝係其所有，及於案發當時攜 往「城隍廟」對空擊發云云，惟其就其持有上開槍枝之來源 ，先於偵查供述：係伊於高屏溪釣魚時在草叢拾得云云（見 偵三卷第26頁）；然於原審前案審理時，旋又改稱：係施政 緯給伊後，伊再自行改裝而成云云（見偵二卷第88頁）；嗣 原審審理中，卻又改稱：該槍枝來源伊已忘記了等語（見原 審二卷第60頁反面），對於槍枝來源供述前後扞挌，顯有瑕 疵，自難認其上開所供與事實相符，無足採信。