臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 楊志偉
選任辯護人 林之翔律師
許正次律師
李韋辰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮
地方法院103年度訴字第200號中華民國105年1月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第796號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣楊志偉於民國（下同）103年1月間某日，受花蓮縣○○鄉 ○里段000000地號土地（以下稱「系爭000-00號土地」）所 有人王振賢委託前往系爭000-00號土地開啟灌溉用水（俗稱 巡視田水）。
二、楊志偉乃於103年1月29日下午8時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨車（以下稱「系爭自小貨車」），搭載阮正黎（ 經原審判決後，未據檢察官及阮正黎提起上訴，已告確定） 一同前往系爭000-00號土地。嗣楊志偉於花蓮縣○○鄉○○ 村○○○○○○事業區第00林班地國有地（非保安林）上草 工寮後方（即花蓮縣○○鄉○○○○段00地號土地，以下稱 「系爭第00林班地」），見該處有1只肥料麻布袋，內有：㈠、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（以下稱「花蓮林 管處」）管領之森林主產物牛樟殘材1塊（濕重14.5公斤， 核定山價為新臺幣〈下同〉3,259元，以下稱「扣案牛樟木 」） 。
㈡、可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編 號：0000000000號，槍內有可擊發具有殺傷力之非制式子彈 1顆，無積極證據證明該時為他人所有，以下稱「系爭槍枝 」）。
㈢、可擊發具有殺傷力之非制式子彈3顆（含前述㈡土造長槍內 之非制式子彈1顆，均由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸 而成，無積極證據證明該時為他人所有）。其後即與阮正黎 一同在場檢視前揭物品。
三、詎楊志偉、阮正黎均知悉或可得知悉國有林班地內之扣案牛 樟木為森林主產物，非經主管機關許可，不得搬運、竊取。 楊志偉亦知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍、可 擊發具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例
（以下稱「槍砲條例」）所管制之物品，非經主管機關許可 ，不得持有，其2人竟共同基於未經主管機關許可，意圖為 自己不法之所有及結夥2人以上、為搬運贓物，使用車輛竊 取森林主產物之犯意聯絡，楊志偉並單獨基於持有可發射金 屬或子彈具有殺傷力之系爭槍枝及可擊發具有殺傷力之子彈 之犯意，為將前揭物品帶返楊志偉位於山下住處，推由楊志 偉先將上開扣案牛樟木1塊搬至系爭自小貨車後車斗上，並 將子彈2顆置放在其右側褲袋內及手持系爭槍枝（槍內有子 彈1顆）步行在前而非法持有之，阮正黎則駕駛系爭自小貨 車搬運前揭內有扣案牛樟木1塊之肥料麻布袋1只跟隨在後， 而與楊志偉共同竊取前揭扣案牛樟木1塊得手。四、未久，因花蓮林管處巡山員余志剛及劉哲賢、林春基發現不 明人士出沒系爭第00林班地，報案並偕同花蓮縣警察局玉里 分局天崙派出所員警江世川在花蓮縣○○鄉○○○○○○山 區產業道路附近埋伏，嗣於同日下午10時10分許，在楊志偉 、阮正黎下山途中，發現步行在前之楊志偉手持系爭槍枝， 當場予以逮捕，並扣得系爭槍枝1支（槍內有子彈1顆）及自 其右側褲袋內所起出之子彈2顆，復自跟隨在後之系爭自小 貨車後車斗上查扣扣案牛樟木1塊，並於附近草叢逮捕駕駛 系爭自小貨車之阮正黎，而悉上情。
五、案經花蓮林管處告訴暨花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力（傳聞證據）部分：
㈠、關於共同被告阮正黎（以下稱「被告阮正黎」）偵訊筆錄部 分（偵卷第22頁、第23頁、第25頁）：
上訴人即被告楊志偉（以下稱「被告楊志偉」）及其選任辯 護人固以被告阮正黎偵訊中「未經具結」為由，不同意有證 據能力（本院卷第73頁反面、第78頁反面），惟基於以下理 由，本院認被告阮正黎之偵訊筆錄，應尚難認無證據能力：１、被告阮正黎於103年1月30日檢察官偵訊時固未經檢察官命其 具結（偵卷第22頁至第26頁），惟查被告阮正黎偵訊當日係 以「被告」身分受訊時（詳上開期日偵訊筆錄冒頭部分，均 詳載告知被告阮正黎刑事訴訟法〈以下稱「刑訴法」〉第95 條第1項之權利事項可知，偵卷第22頁至第26頁），顯非以 「證人」身分應訊甚明。
２、按刑訴法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「『依 法』應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑訴法第17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人
、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以 證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分 為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應 依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官 或法官非以證人身分傳喚而以「共犯、共同被告」身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言（最高法院97年度台上字第1373號 判決、2175號判決，98年度台上字第4923號判決、101年度 台上字第109號判決、2067號判決、2354號判決參照）。易 言之，若檢察官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非 證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3之規定逕行 排除其證據能力（最高法院98年度台上字第7866號判決參照 ）。
３、又刑訴法第159條之1第2項規定，係刑訴法第159條第1項傳 聞法則之例外規定，其立法出發點係以檢察官面前供述筆錄 作為證據之「必要性」，及除非不具可信性情況外，即得作 為證據使用，原不以經具結為必要。又衡諸證人於警詢等所 為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」 時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡（最高法院 103年度台上字第491號判決參照）。
４、參以刑訴法第158條之3立法理由略為：證人、鑑定人依法應 使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。 若違背該等具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結， 該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為 係合法之證據資料，足見，未令「證人」於供前或供後具結 ，其證言固或難認為係合法之證據資料，但「被告之供述」 則顯不在本條立法意旨及規範想法射程範圍內。查被告阮正 黎於檢察官上開偵訊時既係以「被告」身分受訊，而非「證 人」受訊，參照前開最高法院意旨，對於受訊被告既無法命 其具結，且檢察官以「被告」身分訊問，亦純屬檢察官調查 證據職權之適法行使，自無違法可言，另參以刑訴法第158 條之3立法理由，「被告之供述」亦顯不在本條立法射程範 圍內。
５、至於刑法第168條規定：於檢察官偵查時，證人、鑑定人、 通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽 陳述者，處7年以下有期徒刑，固明定偵查階段，檢察官亦
有具結權，惟具結對象僅限於證人、鑑定人、通譯，其射程 效力顯不及於被告。另佐以供述證據陳述之連續性及偵查浮 動性，於偵查階段不時難以直接定性利害關係人於訴訟程序 上之角色、地位。再者，基於訴訟程序之發展性格，亦難以 公判審理程序時，二造之攻防主張及事後聲請調查證據等因 素，而據以回溯定性利害關係人於訴訟程序上之角色、地位 ，進而以公判審理之觀點，決定利害關係人於檢察官偵訊之 證據能力。況具結制度全無宗教之色彩，僅止於證人自身表 示擬真實陳述之公的宣示，對於具結制度本身擔保真實之機 能實難過高評價（青柳文雄等人共著，〈注釋刑事訴訟法第 1卷〉，昭和57年3月1日增補4刷，第552頁；平場安治等人 共著，〈注解刑事訴訟法．上卷〉，昭和58年10月15日，改 訂增補版第5刷，第440頁），是具結制度擔保真實之機能既 極其有限，且立法理由已明確表明本條之適用對象為證人， 不及於被告，參以偵查初始階段，利害關係人之角色尚難明 確劃分確認，因此，應尚無須將刑訴法第158條之3之射程距 離含括檢察官原以「被告」身分訊問之訴訟關係人。６、再者，我國刑訴法第159條之1第2項，對於被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，固採取相對較為寬鬆 之立法設計模式（即除顯有不可信之情況者外，得為證據， 但相對日本刑訴法第321條第1項第2款則規定，被告以外之 人所作成之供述書或錄製被告以外之人供述之書面，該書面 並有供述人之簽名或署押，限於該當下列各款之一時，得作 為證據使用：（第2款）關於在檢察官面前所製作之書面， 於供述人死亡、精神或身體障礙、所在不明或滯留國外，不 能於公判期日供述，或在公判期日與先前為相反或實質相異 之供述時，但限於相較於公判期日之供述，具有較可信之特 別情況時，可見我國立法者對於檢察官偵訊筆錄之證據能力 相對寬鬆許多），但我國立法關於偵訊筆錄證據能力之寬鬆 設計是否妥適，乃立法形成及政策面之問題，得否將相異之 具結制度與傳聞制度異體結合，試圖以偵查中具結制度解決 或緩和立法政策過度寬鬆，甚過高評價偵查中具結制度擔保 真實之機能，似非無進一步研求之餘地。
７、故被告楊志偉及其選任辯護人以被告阮正黎於檢察官偵訊時 ，未命具結為由，主張被告阮正黎偵訊筆錄未經具結，無證 據能力（本院卷第73頁反面、第78頁），尚無足採。㈡、關於證人江世川之偵訊筆錄部分（偵卷第61頁、第62頁、第 64頁）：
被告楊志偉及其選任辯護人固以證人江世川偵查中受訊「未 經反對詰問」為由，不同意有證據能力（原審卷1第43頁正
面，本院卷第78頁反面），惟基於以下理由，本院認證人江 世川之偵訊筆錄，應尚難認無證據能力：
１、司法院大法官釋字第582號解釋理由書，並未闡釋偵訊筆錄 須經被告反對詰問始具證據能力：
按為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之 人）於「審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。足見，司法院大法官釋字第582號之射程距離僅及 於「審判中」之詰問權予以立論（蕭宏宜，檢察官訊問筆錄 與傳聞法則〉，月旦法學雜誌，247號，2015年12月，第148 頁）。
２、從刑訴法第159條之1立法理由觀察：
徵諸刑訴法第159條之1第2項規定立法理由亦認：檢察官職 司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判 程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方 （參照本法第3條），是故偵查中對「被告以外之人」所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據，且常作為認定被告有罪之證據，自理論 上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為 證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向「被告以外之人」所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰 於第2項明定「被告以外之人」於偵查中向檢察官所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。足見，立法者之規 範意思及想法亦認為：被告以外之人（含共犯或共同被告等 ）偵查中向檢察官所為陳述，縱未經被告反對詰問，除有顯 有不可信之外部情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，並非不得作為證據使用。
３、最高法院（近期）關於刑訴法第159條之1第2項之闡釋： 按在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，「如已 經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問」，前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍
非不得為證據（最高法院97年度台上字第1373號判決參照） 。易言之，被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權 及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟 制度之設計，則以刑訴法第166條以降規定之交互詰問為實 踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真 實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於 人證之調查，與刑訴法第164條規定證物應提示辨認或告以 文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告 以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢 察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定 事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳 喚被告使之得以在場；刑訴法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵 查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對 原供述人之反對詰問權，刑訴法第288條第2項前段規定「審 判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述， 得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被 告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，依刑訴法第159條之1第2項規定，係 屬有證據能力（最高法院96年度台上字第1870號判決參照） 。易言之，刑訴法規定之交互詰問，乃證人須於法院「審判 中」經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證 調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據 適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及 在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限 縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護 人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言（最高 法院103年度台上字第665號判決、2338號判決、3228號判決 參照）。
４、比較法之對照觀察：
日本刑訴法第321條第1項第2款規定：錄製檢察官面前供述 之書面，於供述人死亡、身體障礙、所在不明或滯留國外， 因而不能於公判審理期日供述，或公判審理期日之供述與先 前之供述相反或實質上為相異之供述時，「限於相較於公判 審理期日之供述，先前之供述具有可信用性之特別情況時」 ，該書面證據始得作為證據使用。是依日本刑訴法第321條 第1項第2款之文義操作，一般認為關於「（相對）特信性情
況」係應由檢察官負舉證責任（至於證明方法，由於相對特 信性情況係屬於程序法上之事實，故以自由證明為已足，日 本東京高等裁判所昭和29年9月7日判決，松尾浩也監修，〈 條解刑事訴訟法〉，平成19年9月30日第3版增補版3刷，第 701頁），但相對我國刑訴法第159條之1第2項之文義規定， 係採「除書」規定型式，須限於顯有不可信之情況者外，否 則即得作為證據。查本案被告楊志偉及其選任辯護人除指出 證人江世川於檢察官偵訊未經交互詰問外，未據指出證人江 世川於檢察官偵訊時之供述，有何顯不可信之外在情況，對 照我國刑訴法第159條之1第2項法文規定及立法增訂理由， 自難認證人江世川於檢察官偵訊時之供述，未經交互詰問， 而不具證據能力。
５、基於偵訊本質之使然，尚難認未經交互詰問之偵訊筆錄，即 無證據能力：
⑴、現行刑訴法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問 證人、鑑定人，自不發生在偵查中「應行」交互詰問之問題 （最高法院104年度台上字第286號判決、307號判決、511號 判決、627號判決、638號判決、898號判決參照）。又檢視 刑訴法第248條第1項有關偵查中被告詰問之規範，該條項所 謂「如被告在場者，被告『得』親自詰問」，檢察官既擁有 裁量權，本質上已難解釋為被告享有詰問權之依據。此外， 囿於偵查不公開，即使被告有辯護人，亦無法透過閱卷瞭解 案情內容（檢察官已傳喚過哪些證人？問了哪些事情？）， 欠缺足以保障被告透過反對詰問發現真實的交互詰問方式， 凡此，根本無法與審判期日證據調查程序相提並論，遑論於 偵查中對證人進行「詰問」的證據調查，亦不符合直接審理 與傳聞法則的要求。
⑵、按刑事被告對於證人固應被賦予充分詰問之機會（日本國憲 法第37條第2項，我國司法院大法官釋字第582號解釋參照） ，惟設計詰問權之旨趣厥在於要求「法院」依聲請或依職權 詰問證人時，應賦予被告充分（反對）詰問之機會，然尚難 因此即遽謂未經被告反對詰問之證人或其他利害關係人之檢 察官面前筆錄書證，即絕對不容許作為證據使用（於邏輯上 ，顯無法如此逆向反推）。因此，（第一審）法院如於公判 庭時賦予被告反對詰問之機會，如符合傳聞例外規定（日本 國刑訴法第321條第1項第2款，我國刑訴法第159條之1第2項 規定），檢察官訊問筆錄書證，應即難認為不得作為證據使 用，亦即嗣後證人如經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非 以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字
第4923號判決，103年度台上字第13號判決參照；日本最高 裁判所大法庭昭和24年5月18日判決，第三小法庭昭和30年 11月29日判決參照）。
⑶、查證人江世川業於原審104年8月19日公判審理時，經被告楊 志偉及其選任辯護人詰問在案（原審卷1第205頁反面至第21 4頁正面），參照我國及日本國最高裁判所前開見解，自難 因此遽謂未經被告楊志偉反對詰問之證人於檢察官面前做成 筆錄書證，絕對不容許作為證據使用。是被告楊志偉方面以 未經反對詰問為由，遽謂證人江世川於103年4月23日（偵卷 第61頁、第62頁、第64頁）偵訊筆錄部分無證據能力，其論 述過於飛躍，要難認為有據。且遽將（公判審理）對質詰問 權保障與偵訊筆錄有無證據能力相互掛勾結果，不僅漠視立 法意思、規範想法，更形同架空檢察官訊問筆錄作為傳聞例 外之可能性，等同於私自造法（蕭宏宜，〈檢察官訊問筆錄 與傳聞法則〉，月旦法學雜誌，247號，2015年12月，第148 頁），尚無足取。
６、又刑訴法第159條之1第2項「顯有不可信之情況」，是指爭 辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空 泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決參照）。查被 告楊志偉及其選任辯護人僅空言指摘證人江世川於檢察官偵 訊時所為之陳述，未經交互詰問，惟經本院檢視證人江世川 於檢察官偵訊時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀 況、有無受到外力干擾等）及其供述內容本身（按可信之情 況，未必限於外部特別情事，亦得就供述內容本身觀察，加 以判斷，日本最高裁判所昭和第三小法庭30年1月11日判決 參照），予以綜合觀察審酌，並無積極證據足以顯示證人江 世川偵訊時係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 或影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等具有顯不可信之情 形（最高法院102年度台上字第2726號判決參照），自難認 證人江世川於檢察官偵訊時所為之陳述，具有顯不可信之情 況，是依刑訴法第159條之1第2項規定，證人江世川於檢察 官偵訊時之陳述，應具有證據能力。
７、綜上，被告楊志偉及其選任辯護人以證人江世川上開103年4 月23日（偵卷第61頁、第62頁、第65頁）偵訊筆錄未經「反 對詰問」為由，逕認無證據能力，尚無足取。
㈢、關於證人江世川所製作之職務報告（書）（以下稱「職務報 告書」）（偵卷第44頁至第46頁），及被告阮正黎警詢筆錄 （警卷第11頁至第19頁）：
１、查職務報告書乃司法警察人員於偵查過程中為必要之調查， 並將調查結果報告予上司或檢察官之文書，將職務報告（書
）作為證明犯罪事實使用時，須符合刑訴法第159條之3規定 ，始得作為（實質）證據使用（石井一正，〈刑事實務證據 法〉，2011年11月1日，第1版第1刷，第179頁）。查證人江 世川所製作職務報告書後，證人江世川業於104年8月19日到 庭受訊（原審卷1第205頁反面至第214頁正面），並無刑訴 法第159條之3各款所述：死亡者；身心障礙致記憶喪失或無 法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者； 到庭後無正當理由拒絕陳述之情，因被告及其選任辯護人不 同意職務報告書有證據能力，參照上開說明，該紙職務報告 書應不得作為本案（實質）證據使用。
２、被告阮正黎警詢筆錄屬被告楊志偉以外之人於審判外之陳述 ，且查無符合刑訴法第159條之1至第159條之4所列符合傳聞 法則例外事由，被告及其選任辯護人復不同意被告阮正黎警 詢筆錄有證據能力，參照上開說明，被告阮正黎警詢筆錄應 不得作為本案（實質）證據使用。
㈣、除上開㈠至㈢以外之其他傳聞證據：
１、按刑訴法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按 傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制 度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成 為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。 為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納 此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如 證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不 採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增 設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在 強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證 據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第 159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5 第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符 合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之 情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談 會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑訴法第159條
之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得 放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬 於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證 據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所 定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決 議參照）。
２、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑訴法第326條 第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面 或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為 相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條） 之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作 模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不 同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑訴法第321條以下各 條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1 至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一 次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將 傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其 他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳 聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權， 並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證 據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細 究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（ 最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。３、查本院於105年5月5日、5月17日行準備程序時，檢察官、被 告楊志偉及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能 力（本院卷第78頁反面、第86頁正面），本院審酌卷附證據 中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況 ，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有 證據能力。
二、不爭執事項：
本院於105年5月5日及5月17日行準備程序，二造不爭執及爭 執事項如下（本院卷第76頁反面至第78頁正面、第86頁正面 ）：
㈠、被告楊志偉於103年1月間某日，受系爭000-00號土地所有權 人王振賢所託，前往系爭000-00號土地開啟灌溉用水（俗稱 巡視田水）（原審卷1第43頁反面、第61頁正面、第126頁正 面）。
㈡、被告楊志偉於103年1月29日下午8時許，駕駛系爭自小貨車 ，搭載被告阮正黎，一同前往系爭000-00號土地（警卷第6
頁、原審卷1第43頁反面、第61頁正面、第126頁正面、第15 4頁反面）。
㈢、被告楊志偉於系爭000-00號土地之草工寮「旁」發現具殺傷 力、金屬擊發機構、由木質槍托及土造金屬槍管組合而成之 系爭槍枝（內有未擊發之具殺傷力非制式子彈1顆），具殺 傷力之非制式子彈2顆，及森林主產物牛樟木殘材1塊濕重（ 14.5公斤，山價3,259元。被告楊志偉知悉發覺之木材係牛 樟木，其撿拾目的係想放在房間內散發香氣）（警卷第7頁 ，偵卷第24頁，原審卷1第44頁正面、第61頁正反面、第126 頁正面）。
㈣、被告楊志偉1人將扣案牛樟木搬上系爭自小貨車，並有告知 被告阮正黎該木塊為牛樟木，並手持系爭槍枝在系爭自小貨 車前步行開啟鐵門，由被告阮正黎駕駛系爭自小貨車跟隨在 後（警卷第8頁，原審卷1第44頁正面、第61頁反面、第126 頁正面）。
㈤、上開㈢之扣案牛樟木置放於麻布袋內，且放於系爭自小貨車 後車斗上（原審卷1第44頁正面、第126頁正面）。㈥、本案查獲情形：
１、查獲經過、人員：
被告楊志偉於103年1月29日下午10時10分許，在花蓮縣○○ 鄉○○○產業道路上，為花蓮縣警察局玉里分局崙天派出所 員警江世川扣得（當日證人江世川有向被告楊志偉出聲表示 警察身分，要求被告不要動，查獲人員另有余志剛、劉哲賢 、林春基）。
２、查扣物品：
系爭槍枝（於被告楊志偉手上查獲，由證人林春基自被告手 上將系爭槍枝取下）、子彈3顆（其中1顆係於上開土造長槍 內扣得，其餘2顆係於被告所著褲子右側褲袋內扣得）、扣 案牛樟木1塊14.5公斤（濕重，查獲當時係置放於肥料袋內 ，且於系爭自小貨車後車斗內查獲，山價為3,259元，牛樟 木有切痕，但切痕為舊切痕）（警卷第6頁、第23頁至第26 頁、第29頁、第46頁至第51頁，他卷第3至第5頁，偵卷第61 頁、第62頁，原審卷1第44頁正面、第126頁正面、第182頁 反面、第183頁反面、第186頁反面、第187頁正反面、第188 頁反面、第190頁正反面、第191頁正面、第197頁反面、第1 98頁反面、第199頁反面、第200頁正反面、第203頁反面、 第206頁正反面、第207頁正反面、第212頁正面）。㈦、內政部警政署刑事警察局103年3月18日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（以下稱「刑事局鑑定書」）：
１、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係土造長槍，
由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發 功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷 力。又送鑑長槍1枝屬槍砲條例第4條第1項第1款「其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
２、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由口徑12GAUGE制式散彈 換裝金屬彈丸而成，可擊發，3顆認具殺傷力（偵卷第47頁 ，原審卷1第20頁、第23頁）。
㈧、花蓮林管處104年2月4日花政字第0000000000號函示：１、草工寮（參考座標X：000000，Y：0000000）及水池（參考 座標X：000000，Y：0000000）均位於系爭000-00號土地內 （私有地）。
２、系爭000-00號土地毗鄰○○○○段第00號、第00號，屬林務 局經管之系爭第00林班地（使用分區：森林區，使用地類別 ：林業用地）（原審卷1第67頁至第76頁）。㈨、亞太電信股份有限公司104年1月16日回覆函：查門號0000-0 00000（被告楊志偉使用手機門號）與0000-000000（被告阮 正黎使用手機門號）於103年1月29日下午7時至11時有無通 聯記錄，與103年1月1日至2月28日之通聯紀錄，因此2筆通 聯紀錄已逾「電信事業處理有關機關查詢電信通信記錄實施 辦法」規定之相關保存期限，故無資料可提供（警卷第3頁 、第11頁，原審卷1第59頁正反面、第78頁）。㈩、中華電信股份有限公司104年1月22日回覆函：本公司遵循國 家通訊傳播委員會發布之「電信事業處理有關機關查詢電信 通信紀錄實施辦法」第5條規定，行動通信紀錄僅保存6個月 ，貴院擬查調之「雙向通聯紀錄」或「客戶帳單通話明細」 已逾保存期限（103年1月29日19：00－23：00），無法提供 有關資料（原審卷1第79頁）。
、依被告楊志偉及被告阮正黎2人所指位置，經實際測量結果 ，被告楊志偉拾取扣案物品（警卷第26頁）之地點，位於系 爭第00林班地（原審卷2第29頁、第42頁）。、被告楊志偉於警詢及偵查中所為供述均出於自由意志（原審 卷1第43頁反面）。
、原審卷1第153頁至第158頁係103年1月29日下午10時10分許 ，查獲被告楊志偉之錄影畫面勘驗結果，錄影時間如原審卷 1第154頁至第158頁所載（原審卷1第153頁至第158頁，本院 卷第86頁反面）。
三、爭執事項：
本院於105年5月5日及5月17日行準備程序，二造爭執事項如 下（本院卷第78頁正反面）：
㈠、關於竊取牛樟木部分：
１、被告楊志偉撿拾扣案牛樟木地點是否位於系爭第00林班地（ 國有森林地）內？
２、被告楊志偉所撿拾之扣案牛樟木是否為林務局管理所有之牛 樟木？
３、被告楊志偉是否有竊取扣案牛樟木之犯意？４、被告楊志偉是否有結夥或準備車輛搬運贓物？㈡、關於持有系爭槍枝及3顆子彈部分：
１、被告楊志偉是否基於非法持有槍彈之犯意而持有系爭槍枝、 子彈？被告楊志偉拾獲上開槍彈之目的是否為向司法警察機 關報繳？
２、被告楊志偉在證人林春基取下扣案的槍彈（只有上膛的一顆 子彈）未予反抗，是否證明被告楊志偉有自首之意思，而有 槍砲條例第18條第1項、4項自首減輕其刑之適用？四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、○○鄉○○○○段第00地號、第00地號土地，屬林務局經管 之系爭第00林班地（國有森林地）：
查○○鄉○○○○段第00地號、第00地號土地，屬林務局經 管之系爭第00林班地（使用分區：森林區，使用地類別：林 業用地）乙節，為被告楊志偉所不爭（不爭執事項第㈧點， 本院卷第77頁反面），並有花蓮林管處104年2月4日花政字