臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上更㈠字第20號
104年度上更㈠字第21號
上 訴 人
即 被 告 鄧煥林
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院103年度訴字第199、261號中華民國103年12月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地法院檢察署103年度偵字第2379、241
9號；追加起訴案號：同署103年度偵字第4064號），提起上訴，
經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號13、18、附表二編號1、2及定執行刑部分均撤銷。
鄧煥林犯如附表一編號13、18及附表二編號1、2所示之罪，各處如附表一編號13、18及附表二編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回（即如附表一編號1-12、14-17、19-29所示部分）。
本判決第二項撤銷改判部分，其中附表一編號13、18所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾參年肆月，未扣案之不明廠牌行動電話貳具（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡參張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又附表二編號1、2所示之刑應執行有期徒刑伍月，未扣案之不明廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、鄧煥林前於民國（下同）88年間因販賣毒品案件，經判處有 期徒刑7年2月確定（下稱甲案），於97年8 月28日縮刑期滿 執行完畢，另於102年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑5 月確定（下稱乙案），於103年4月9日易科罰金執行完畢。二、鄧煥林仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2條第2項所規定之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥 ，未經許可，依法不得販賣、持有及轉讓，竟基於販賣第二 級毒品及轉讓禁藥之犯意，以其所有0000000000、00000000 00（以上2張SIM卡插在同一行動電話上）、0000000000號行 動電話作為聯絡工具，而為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別販賣甲基安非 他命予曾益國、沈昕、吳青芬、陳淑文、余安平（原名林安
平，下稱余安平）、廖淑如、潘惠明、高國圓、曾稚竣、朱 家明、李淑梅、黃教亮等人，事實經過詳如附表一編號1-17 、19-29所示。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓甲基安非他命予石永康1 次 、朱家明2次，事實經過詳如附表一編號18及附表二編號1-2 所示。
理 由
甲、程序部分
一、辯護人主張證人沈昕、吳青芬、陳淑文、李淑梅、曾益國於 警詢之證述均無證據能力，茲就其證據能力分述如下： ㈠證人沈昕於警詢之陳述有證據能力
⑴按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚者，其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。是被 告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本無證據能力，必具 備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得認有證據能力 ，而得採為證據。所謂「具有可信之特別情況」（即「特信 性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而 言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或 違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在 類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性 偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所 必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證 據能力。又所謂「必要性」要件，必須該審判外之陳述，係 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實之存否所必要者」 ，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言。
⑵證人沈昕因未到案執行經臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花 蓮地檢署）於104年4月9日通緝在案，仍未緝獲，其於103年 3月5日警詢中陳稱其於102年1月26日經採尿送驗呈（甲基） 安非他命陽性反應，所施用之（甲基）安非他命係於同年月 24日左右，在花蓮縣○○鎮○○路被告住處（地址詳卷）以 新臺幣（下同）7500元向被告購得3公克等語（見聲拘卷第7 頁）。本院審酌並無任何證據證明證人沈昕製作該警詢筆錄
時，有何遭不當導引或非法取供之情事，亦未與被告同時接 受訊問，較無人情壓力，尚未受外界之污染，較無從權衡利 害關係，且證人沈昕於該次警詢時供稱曾與上訴人即被告鄧 煥林（下稱被告）為男女朋友，是其虛偽陳述之可能性偏低 ，可信之程度較高，況其因遭通緝而無法到庭作證，而其於 警詢所為之上開陳述，係證明被告犯罪所必要之證據，依上 開說明，自有證據能力。另證人陳淑文於本院結證稱：以警 詢所述為準，當時警察有提示通訊監察譯文，且距案發時間 較近，現已不太記得等語（見本院上更㈠字第20 號卷第178 頁反面、第179頁反面），是其警詢之證述有證據能力。 ㈡證人吳青芬、李淑梅、曾益國於警詢之陳述，係被告以外之 人於審判外之言詞陳述，且不符合刑事訴訟法例外有證據能 力之規定，自無證據能力。
二、辯護人就本判決下列引用之其餘供述及非供述證據，均同意 有證據能力（見本院上更㈠字第20號卷第96頁- 第98頁）。三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
乙、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告就附表一附表編號8- 17、19-25、29所示販賣甲基安非 他命及附表二編號1- 2所示轉讓甲基安非他命之犯行，於警 詢、偵查、原審及本院前次審理時均坦承不諱，核與證人余 安平、廖淑如、潘惠明、石永康、高國圓、曾稚竣、朱家明 、黃教亮之證述相符，且被告持用之上開電話經合法實施通 訊監察，並與證人余安平、廖淑如、潘惠明、石永康、高國 圓、曾稚竣、朱家明、黃教亮等人以附表所示之電話聯絡， 而有如附表通訊監察譯文所示之通話內容等情，有通訊監察 書及通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性之自白應 與事實相符，而值採信。
㈡附表一編號1-7、26-28所示販賣甲基安非他命部分 辯護人於本院以被告否認販賣甲基安非他命予證人曾益國、 沈昕、吳青芬、陳淑文、李淑梅即如附表一編號1-7、26-28 所示之犯行，因附表一編號1- 4所示部分僅有購毒者即證人 曾益國、沈昕、吳青芬之單一指訴，並無其他補強證據；附 表一編號5 所示部分，被告對證人陳淑文將毒品交予證人吳 青芬乙情並不知情，且證人吳青芬於偵訊亦證稱未與陳淑文 一同向被告買（甲基）安非他命；附表一編號6、7所示部分 ，被告與證人陳淑文相約見面之目的在互調毒品而非販毒； 附表一編號26- 28所示部分證人李淑梅所述不實云云置辯。 惟查：
⑴附表一編號1-2所示販賣甲基安非他命予證人曾益國部分 ①證人曾益國於本院審理時結證稱：我於102年8月28日去做警 詢筆錄時，警察說有聽到監聽譯文，說我有向被告購買毒品 ，但實際上我只有要向被告買，被告那邊沒有東西可以賣， 製作該次筆錄時，我因販賣毒品被羈押，當時我不知道供出 毒品來源可以獲得減刑。警察是從看守所將我借提出來製作 該次筆錄，因我的案子很多，我剛說警察有跟我提到監聽譯 文的部分，應該是我記錯了。對於被告在原審審理時承認有 販賣2 次（甲基）安非他命給我之陳述沒有意見，我確實於 102 年4月底及102年5月初，在被告住處向被告購買2次（甲 基）安非他命等語（見本院上更㈠20號卷第176頁反面-第17 7頁正面）。
②證人曾益國於102年8月28日之警詢筆錄中係主動向警方供述 被告有在販賣（甲基）安非他命，因其曾向被告購買過，前 後共向被告購買2次，第1次在102年4月底，第2 次在102年5 月初，在被告位於花蓮縣○○鎮○○○旁之住處，各買1000 元（甲基）安非他命，未見任何關於通訊監察譯文之問答紀 錄，有該警詢筆錄附卷可稽（見聲拘卷第70- 71頁），足認 證人曾益國於本院之證述應與事實相符而值採信。 ③被告就此部分之犯行，業於偵訊、原審及本院前審供承不諱 【見偵字第2419號卷第194-195頁；原審訴字第199號卷（右 上方頁碼，下同）第14頁反面、第31頁反面、第97頁反面、 第99頁正面；本院上訴字第41號卷第81頁反面、第83頁正面 、第109 頁正面】，核與證人曾益國上開證述相符，足徵被 告之自白與事實相符，是被告此部分之犯行，堪以認定。 ⑵附表一編號3所示販賣甲基安非他命予證人沈昕部分 此部分之犯罪事實，業經證人沈昕於警詢證述明確（見聲拘 卷第7 頁），且被告於偵訊、原審及本院前審訊問時亦坦承 該次販賣甲基安非他命予證人沈昕，而未收到款項之事實（ 見他字第334號卷第239頁；偵字第2419號卷第194- 195頁； 原審訴字第199號卷第14頁反面、第31頁反面、第97 頁反面 、第99頁；本院上訴字第41號卷第81頁反面、第83頁正面、 第109 頁正面），核與證人沈昕之證述互核一致，足徵被告 之自白與事實相符，被告此部分之犯行，亦堪認定。 ⑶附表一編號4-5所示販賣甲基安非他命予證人吳青芬部分 ①證人吳青芬於偵訊結證稱：有一次在被告的車上向他購買（ 甲基）安非他命，但時間忘記了，102 年有跟被告買過，共 向被告買過2、3次等語（見他字第334號卷第150-151頁）。 ②證人陳淑文於偵訊結證稱：102 年9月30日4時13分左右（即 附表一編號5所示時間），證人吳青芬向被告購買500元（甲
基）安非他命時我有在場，因證人吳青芬請我打電話給被告 等語（見他字第334號卷第126頁），而證人陳淑文確於上開 時間以其持用之0000000***號（詳卷）電話與被告持用之00 00000000號電話聯絡，電話中亦提及其人在阿芬那邊，被告 則表示等一下會過去等情，亦有通訊監察譯文存卷可參（見 聲拘卷第116 頁反面）。又證人吳青芬之外號叫阿芬一節， 亦據被告於偵訊時供承無訛（見他字第334號卷第239頁）。 ③被告就此部分之犯罪事實，業於偵訊、原審及本院前審供承 不諱（見他字第334號卷第239頁；偵字第2419號卷第194-19 5頁正面；原審訴字第199號卷第14頁反面、第31頁反面、第 97頁反面、第99頁反面；本院上訴字第41號卷第81頁反面、 第83頁正面、第109 頁正面），核與證人吳青芬、陳淑文上 開證述及通訊監察譯文相符，足徵被告之自白與事實相符， 是被告此部分之犯行，洵堪認定。
⑷附表一編號6-7所示販賣甲基安非他命予證人陳淑文部分 ①證人陳淑文於偵訊結證稱：102年9月29日約23時44分左右， 在花蓮縣○○鎮○○路的巷子，向被告購買1000元（甲基） 安非他命（即附表一編號6所示）；102 年9月30日17時41分 左右，在花蓮縣○○鎮○○路的巷子魚池，向被告購買1000 元（甲基）安非他命（即附表一編號7 所示）等語（見他字 第334號卷第125-126頁），而證人陳淑文確於上開時間以其 持用之0000000***號（詳卷）電話與被告持用之0000000000 號電話聯絡，並相約見面等情，亦有通訊監察譯文存卷可參 （見聲拘卷第116頁反面- 第117頁正面）。且證人陳淑文於 本院審理結證稱：確實有向被告購買毒品，交易情形以我在 警詢所述為準，當時警察有提示通訊監察譯文給我看，當時 距離案發時間較近所述真實，現已不太記得了等語（見本院 上更㈠字第20號卷第178頁反面、第179頁反面），而其於警 詢之證述則與上開偵訊之證述內容相符，有該警詢筆錄在卷 可參（見他字第334號卷第111-112、114頁）。 ②被告就此部分之犯罪事實，業於偵訊、原審及本院前次審供 承不諱（見他字第334號卷第239、251 頁；偵字第2419號卷 第114、194- 195頁；原審訴字第199號卷第14頁反面、第31 頁反面、第97頁反面、第98頁正面、第99頁反面；本院上訴 字第41號卷第81頁反面、第83頁正面、第109 頁正面），核 與證人陳淑文上開證述及通訊監察譯文內容一致，足徵被告 之自白與事實相符，是被告此部分之犯行，足堪認定。 ⑸附表一編號26- 28所示販賣甲基安非他命予證人李淑梅部分 ①證人李淑梅於偵訊結證稱：102 年10月27日22時37分許與被 告通話後，在我家即臺東縣○○鄉○○路對面之資源回收場
路邊，向被告購買（甲基）安非他命1000元，我當場交給他 1000元，被告是開貨車來，他沒下車，我到他的駕駛座旁， 跟他一手交錢一手交貨（即附表一編號28所示）；102 年11 月2日11時40分至12時43 分許，我與被告電話聯絡後在我舊 家門口，跟被告購買（甲基）安非他命，我拿1000元給被告 ，被告拿內裝（甲基）安非他命之夾鍊袋1 包給我，被告說 「我會帶鍋子去」是指他會帶玻璃吸食器來（即附表一編號 26所示）；103年1月底在○○資源回收場馬路上，向被告購 買1000元之（甲基）安非他命（即附表一編號27所示），此 部分沒有譯文佐證等語（見偵字第2419號卷第71- 72頁）。 而證人李淑梅確於102 年10月27日22時37分許及102年11月2 日11時40分至12時43分許，以其持用之0000000***號（詳卷 ）電話與被告持用之0000000000、0000000000號電話聯絡， 且102年11月2日當天被告在電話中說「我會帶鍋子去」、「 到了到了」、「我知道阿，舊家」，證人李淑梅則提及「上 面那個家哦，舊家」、「你要到了嗎」等情，亦有通訊監察 譯文存卷可參（見偵字第2419號卷第49-50頁）。 ②被告就此部分之犯行，業於偵訊、原審及本院前審供承不諱 （見偵字第2419號卷第114- 115、194頁、第196頁反面；原 審訴字第199號卷第14頁反面、第31頁反面、第99 頁；本院 上訴字第41號卷第81頁反面、第83頁正面、第109 頁正面） ，核與證人李淑梅上開證述及通訊監察譯文相符，足徵被告 之自白與事實相符，是被告此部分之犯行，堪以認定。 ③至於證人李淑梅於偵訊時雖改證稱：102 年10月27日22時37 分許與被告通話後，本來要跟被告買毒品，因被告身上沒貨 ，故當天與被告見面時只有在我家對面聊天而已，之前說該 次有交易，是因在我家與被告交易太多次而誤認等語（見偵 字第2419號卷第71頁）。惟查，被告於該次通話中固曾提及 「我什麼都沒有了阿，要等你孫子在臺東阿」、「他沒有來 我什麼都沒有阿」，證人李淑梅聞言後即稱「我還以為你要 過來勒」，被告並回稱「好」、「好吧」，此觀該次之通訊 監察譯文內容即明（見偵字第2419號卷第49頁），證人李淑 梅並證稱該次電話聯絡後，被告有前往其住家對面與之見面 ，若被告當天確無毒品可與證人李淑梅交易，衡情應無純為 聊天而特別親往證人李淑梅住家對面與之見面之理，況且， 證人李淑梅曾就該次被告係駕駛貨車前往而未下車，其係站 在被告所駕貨車之駕駛座旁，與坐在駕駛座之被告進行交易 ，由其交付1000 元，被告則交付1包（甲基）安非他命等交 易經過證述綦詳，被告亦坦承有該次交易之事實，是證人李 淑梅所為該次未交易成功之證述，顯與事實不符，而不足採
信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價 格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度 」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院99年度台上 字第2734號判決意旨參照）。被告確有如附表一編號1-17、 19- 29所示販賣甲基安非他命之行為，業經本院認定如上， 佐以被告就販賣甲基安非他命之獲利就是賺取自己吸食的量 之情，亦據被告於原審審理時供述明確（見原審訴字第199 號卷第100 頁正面），復參酌甲基安非他命量微價高，販賣 行為在通常情形下均以牟利為主要誘因及目的，足徵被告就 上開犯行確有營利之意圖至明。
㈣附表一編號18所示轉讓禁藥部分
⑴所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等） ，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱 以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得 以轉讓罪論處。
⑵證人石永康於偵訊結證稱：102 年8月21日7時43分許，在我 住處向被告買了3000元（甲基）安非他命，我跟被告從小一 起長大，我知道他給我的價錢並沒有賺我的錢等語（見他字 第334號卷第244頁）；其於警詢時亦證稱：102 年8月21日8 時許，在花蓮縣○○鎮我的住處（地址詳卷），我向被告買 了3000元4小包約2公克（甲基）安非他命，因我跟被告很熟 ，我跟他買的價錢就是他跟別人買的價錢，他沒有賺我的錢 等語【見花市警刑字第1030011402號警卷（下稱警卷）第11 1 頁】。且被告與證人石永康是好朋友，彼此互有來往，會 互相買賣毒品等情，亦據被告於警詢供述甚詳（見偵字第24 19號卷第115 頁）。又證人石永康因涉犯販賣（甲基）安非 他命罪嫌，經花蓮地檢署103 年度偵字第2378、2418號提起 公訴，及103 年度偵字第4065號追加起訴在案，有上開起訴 書及追加起訴書附卷可稽（見本院上訴字第41號卷第69- 73 頁），可見證人石永康對於甲基安非他命之買賣行情知之甚 詳，其與被告復為從小認識且彼此熟識之好友，是證人石永
康對於被告是否有從中牟利之情，自可清楚並正確判斷，是 其所為被告未牟利之證述，應與事實相符而可採信。依此， 附表一編號18所示之犯行，在無證據證明被告有牟利之主觀 犯意及客觀事實下，依上開說明，即與意圖營利之販賣行為 不符，而屬轉讓禁藥之行為甚明。
㈤綜上所述，被告上開辯解顯係事後圖卸之詞，不足採信，本 件事證明確，被告上開販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行 ，堪以認定。
二、論罪的理由
㈠按被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2日修正 公布，將「得併科500 萬元以下罰金」提高為「得併科5000 萬元以下罰金」，經比較修正前後規定，自以修正前之行為 時法有利於被告，應適用修正前之規定。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為 藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持 有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰 明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法 優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而93年4 月21日修 正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有 期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條 例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達 一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外 ，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制 條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308 號判決意旨參照）。
㈢核被告就犯罪事實二㈠所為（即如附表一編號1-17、19- 29 所示）係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為 ，均不另論罪。
㈣被告就犯罪事實二㈡所為（即如附表一編號18及附表二編號 1- 2所示），因無證據證明其各次轉讓甲基安非他命之數量 純值淨重已達10公克以上，且轉讓之對象即證人石永康（00 年00月生）及朱家明（00年0 月生）均為成年人，核與毒品
危害防制條例第8條第6項、第9 條加重其刑之規定不符，揆 諸前開說明，核其所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後的轉 讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行 為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。 ㈤公訴意旨認被告就附表一編號18所示轉讓甲基安非他命予證 人石永康部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌，尚有未洽。惟起訴之基本社會事實既屬同一 ，起訴法條應予變更。
㈥被告就附表一編號1- 17、19-29所示販賣第二級毒品罪及附 表一編號18、附表二編號1- 2所示之轉讓禁藥罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告前因甲案經判處有期徒刑7年2月確定，於97年8 月28日 執行完畢，另因乙案經判處有期徒刑5月確定，於103年4月9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其 於甲案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表一編號1 -3、18所示有期徒刑以上刑之罪；於乙案之有期徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯附表一編號13所示有期徒刑以上刑之 罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
㈧犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及審 判中均自白附表一編號1-17、19- 29所示販賣第二級毒品之 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 並與上開累犯加重部分，先加後減之。
㈨關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等 相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用；對於不同刑 罰法律間具有法條競合關係者，亦應本此法律整體適用原則 ，不得就刑罰之加重、減輕規定予以割裂適用（最高法院10 5 年度台上字第1047號判決意旨參照）。被告於偵查及審判 中固自白附表一編號18及附表二編號1- 2所示轉讓禁藥之犯 行，惟藥事法並未就轉讓禁藥之行為人於偵查及審判中自白 者，設有減輕其刑之特別規定，自無從割裂，另行適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。 ㈩按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，所言「查獲」，乃指除查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，則不得依上開規定，獲減輕或免除其 刑。故須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反
毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，方符合該條項減刑之 規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係 該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來 源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後， 持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其 刑，而不及於自己其他非該次購入之毒品販賣予他人之犯行 在內，其理至明。查被告雖於103年6月16日借訊時供稱其上 手為賴忻妮，然賴忻妮所涉販毒罪嫌，於103 年2月5日即因 證人林德雄之供述而啟動偵辦之情，有花蓮縣警察局103 年 12月12日花警刑大偵三字第1030063151號函及其所附之職務 報告及調查筆錄可憑（見原審訴字第199號卷第45-49頁）， 難認賴忻妮係因被告之供述而查獲。被告另供述毒品來源有 綽號「阿宏」之男子、陳志華及石永康等人，然綽號「阿宏 」之男子，因真實姓名不詳，且提供多張照片予被告指認， 被告均稱非「阿宏」之男子，故無法續行追查等情，亦有花 蓮縣警察局104 年3月2日花警刑大偵三字第1040009559號函 附卷可稽（見本院上訴字第41號卷第68頁）。又警方係因先 前執行通訊監察而得知石永康販賣毒品情事，非因被告之供 述而查獲石永康；有因被告之供述查獲陳志華涉嫌販賣毒品 ，並經花蓮地檢署檢察官提起公訴等情，有花蓮縣警察局吉 安分局105年1月20日吉警偵字第1050000761號函檢送之職務 報告、花蓮地檢署檢察官104 年度偵字第3320、3321、4336 號起訴書、刑事案件報告書等存卷可參（見本院上更㈠字第 20號卷第66- 76頁）。另查陳志華係於103年4月23日10時許 ，在花蓮縣○○鎮○○路以5 萬元販賣甲基安非他命35公克 予被告，此觀上開起訴書自明，核與被告於警詢所為其於10 3年4月23日為警查扣之甲基安非他命35 公克係向陳志華以5 萬元購買之供述相符（見偵字第2419號卷第95- 96頁），依 此，被告向陳志華購買甲基安非他命之時間係在被告為本件 販賣甲基安非他命犯行之後，足見陳志華被訴涉犯毒品危害 防制條例案件，非因被告之供述而遭查獲，二者並無因果關 係可言。綜上可知，被告並無毒品危害防制條例第17 條第1 項規定之適用。
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又同為販賣毒品之人，
其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意 旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命之對象高達12人，次 數達28次，且販賣毒品之行為不僅影響他人之身心健康，甚 至危害生命，亦增加犯罪率而危害社會治安，況被告於偵查 及審判中自白販毒之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑後，並無情輕法重情形，難認客觀上有何足以 引起一般同情之事由。至於轉讓禁藥部分，其法定刑為7 年 以下有期徒刑，而有期徒刑為2 月以上，自無宣告法定最低 度刑仍嫌過重，犯罪之情狀足堪憫恕之情，故本件被告無從 依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由（即附表一編號13、18、附表二編號1、2所 示部分）
㈠被告前因乙案，經判處有期徒刑5月確定，於103年4月9日執 行完畢，已如上述，被告於103年4月19日為附表一編號13所 示之犯行，係在有期徒刑執行完畢後5 年內故意犯之，原判 決未依累犯規定加重其刑，即有未合。
㈡被告就附表一編號18所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，已如上述，原判決認係犯毒品危害防制條例第4 條 第2項之販賣第二級毒品罪，亦有未洽。
㈢被告就附表二編號1、2所示之轉讓禁藥犯行，均係以其所有 之0000000000號行動電話作為聯絡之犯罪工具，該行動電話 （含SIM卡），於103年4月23日為警查扣（含上開SIM卡及行 動電話共計扣得SIM卡6張及行動電話3 具），並為被告持有 毒品案件之扣押物品，嗣被告持有毒品案件經判刑確定送執 行時，上開扣案之SIM卡6張及行動電話3 具未經宣告沒收， 花蓮地檢署執行人員即以掛號郵寄發還被告，並由被告之母 於105年1月13日收受等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、檢察官扣押（沒收）物品處分命令、扣押物品清單、中 華郵政掛號郵件收件回執及本院104 年度上訴字第38號被告 持有毒品案件刑事判決等附卷可稽（見警卷第114- 117頁； 本院上更㈠20號卷第102-105、189-191頁），既無證據證明 0000000000 號行動電話（含SIM卡）已滅失，應依刑法第38
條第1項第2款之規定宣告沒收，惟原判決竟於主文宣告沒收 ，併諭知「如全部或一部不能沒收，追徵其價額」，理由中 並說明依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，且於 附表二之「罪名與宣告刑（含主刑及從刑）」欄內漏未宣告 沒收，即有違誤。
㈣被告以其供出來源陳志華及石永康，上訴請求依毒品危害防 制條例第17 條第1項之規定減輕其刑，固無理由，惟原判決 既有上開可議之處，仍屬無法維持，自應由本院就此部分及 所定應執行刑部分撤銷改判。
四、撤銷部分科刑之理由
㈠爰審酌被告不思以正途賺錢，為圖不法利益而販賣甲基安非 他命，販賣及轉讓甲基安非他命之行為，造成他人生理成癮 性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，惟被告坦 承犯行，且販賣所得利益有限，犯罪之情節顯較一般獲取暴 利之毒品上游輕微，轉讓之數量非鉅，兼衡被告高職畢業之 智識程度（見原審訴字第199號卷第6頁），前有多次違反毒 品危害防制條例之素行，並考量被告犯後坦承犯行，態度良 好，家中有母親賴其照顧，而母親及其本身身體狀況不佳， 擔任臨時粗工，日薪1200元（見原審訴字第199號卷第100頁 反面）之生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號 13、18及附表二編號1-2所示之刑。
㈡被告就附表一編號18所示轉讓犯行所使用之0000000000號行 動電話，及附表二編號1-2所示轉讓犯行所使用之000000000 0號行動電話，均為被告所有，且0000000000號SIM卡與0000 000000號SIM 卡係同時插用於同一行動電話上，業據被告於 原審供述在卷（見原審訴字第199號卷第100頁正面），應依 刑法第38條第1項第2款規定於各該主文項下宣告沒收。五、上訴駁回之理由（即附表一編號1-12、14-17、19-29所示部 分）
㈠原審以被告罪證明確，認被告就附表一編號1-12、14- 17、 19 -29所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪，並審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例 之不法素行，未能踏實從事合法工作，反在瞭解甲基安非他 命具有成癮性、濫用性及危害性之情況下，為圖不法利益， 販賣甲基安非他命，助長甲基安非他命之流通，對於國人身 心健康及社會治安危害甚鉅，亦使警調及司法機關耗費大量 人力資源追訴審判，其犯罪動機、目的、手段甚為可議，並 考量被告之犯後態度，暨本身患病，並須照護年邁母親，從 事臨時粗工、日薪1200元之生活經濟狀況及高職畢業之智識 程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1-12、14-17、19-
29所示之刑。另就被告所有供販賣毒品所用之未扣案行動電 話2具（含0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各 1 張），及未扣案之販賣毒品所得，均依毒品危害防制條例 第19 條第1項之規定，於各該次販賣第二級毒品罪主文項下 宣告沒收，併予宣告未扣案之行動電話（含SIM 卡），如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其認事用法 核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴否認附表一編號1-7、26-28所示之犯行，並以其供 出來源陳志華及石永康，請求依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑，均無理由，應予駁回。
六、重新定應執行刑
被告前開撤銷改判與上訴駁回部分，分別重定其應執行刑如 主文第4項所示。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條。
二、修正前藥事法第83條第1項。
三、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。四、刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5