臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第132號
上 訴 人 黃牡丹
陳志華
共 同
訴訟代理人 陳靜娟 律師
被 上 訴人 黃亮慧
訴訟代理人 李孟哲 律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國104年5月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第
1396號）提起上訴，本院於105年5月3日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：附表一所示土地原係黃海洋所有，黃海洋於 民國（下同）82年10月6日死亡，繼承人為其配偶黃吳杏、 子女上訴人黃牡丹、訴外人黃夏子、黃正男、黃美玉、黃裁 、被上訴人等6人。嗣黃吳杏於88年4月10日死亡，經法院判 決由被上訴人等6名子女繼承黃海洋之遺產即如附表一所示 土地，應有部分如附表二所示。被上訴人係黃海洋最小女兒 ，因黃牡丹及其他姐姐出嫁後，未再關心娘家之事，照顧父 母之責任全落在被上訴人身上。30幾年來，由被上訴人每月 給父母生活費用和一切開銷，使父母得以安養天年。上訴人 黃牡丹及黃夏子、黃裁（下稱黃牡丹等3人）深知上情，於 98年3月5日與被上訴人達成協議，由黃牡丹等3人就繼承取 得之遺產，各將其中3分之1分歸被上訴人取得，以彌補被上 訴人長久照顧父母之辛勞。嗣黃裁、黃牡丹、黃夏子分別於 98年3月10日、98年3月12日、98年3月12日，在同意書和繼 承分割協議書上簽名或用印。詎上訴人黃牡丹未依前開協議 履行，逕自99年9月6日起，將所得遺產中如附表三編號1至4 、6至13、15至17、19至24、26所示土地之應有部分，以贈 與為原因，移轉所有權予其子陳志華，因上訴人黃牡丹已無 其他財產，爰依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷 上訴人間就如附表三編號1至4、6至13、15至17、19至24、2 6所示土地應有部分之贈與行為及物權行為，並請求上訴人 陳志華塗銷所有權移轉登記。並聲明：㈠上訴人就附表三編 號1至4、6至13、15至17、19至24、26所示土地應有部分， 於如附表三編號1至4、6至13、15至17、19至24、26「原因 發生日期」欄所示日期所為之贈與行為，及於如附表三編號
1至4、6至13、15至17、19至24、26「登記日期」欄所示日 期所為之所有權移轉物權行為，應予撤銷。㈡上訴人陳志華 應塗銷附表三編號1至4、6至13、15至17、19至24、26所示 土地應有部分，於如附表三編號1至4、6至13、15至17、19 至24、26「登記日期」欄所示日期，以贈與為原因之所有權 移轉登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭同意書及繼承分割協議書上關於「黃牡丹 」之簽名及印文（下稱系爭印文、簽名），均係偽造。黃牡 丹於原審102年11月12日、103年1月21日開庭審理時，猜測 係遭被上訴人盜用印章，非對系爭印文之真正不爭執。又被 上訴人雖主張系爭印文為黃牡丹親持印鑑章所蓋，然從黃牡 丹留存於臺南市安南區戶政事務所之印鑑證明，及印鑑證明 申請書觀之，該印鑑章與系爭印文並不相同，且該印鑑章原 始申請登記日期為99年7月23日，為系爭同意書及繼承分割 協議書98年3月10日簽訂日期之後，顯見被上訴人所述，與 事實不符。縱認同意書及繼承分割協議書為真正，惟書面記 載之簽訂日期98年3月10日，當時上訴人向法院提出之分割 遺產訴訟（臺灣台南地方法院﹙下稱臺南地院﹚97年重家訴 字第6號）尚在繫屬中，協議分割遺產應經繼承人全體之同 意，系爭繼承分割協議書上，僅有黃夏子、黃裁及上訴人黃 牡丹之簽名，未經全體繼承人協議，依法應屬無效。而系爭 同意書據被上訴人所稱，與繼承分割協議書同時簽立，效力 應與繼承分割協議書同視，均為無效。縱認系爭同意書及繼 承分割協議書為有效，其內容屬贈與契約，上訴人黃牡丹於 贈與物之權利未移轉前，得撤銷贈與。系爭同意書係因被上 訴人允諾與黃正男訴訟而取得繼承權，且達成分割遺產之目 的，然父母黃海洋、黃吳杏生前並非被上訴人所扶養照顧， 上訴人黃牡丹所為贈與，顯非為履行道德上義務。上訴人黃 牡丹以訴狀之送達，為撤銷贈與之意思表示等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項
㈠附表一所示之土地，原為黃海洋所有，黃海洋於82年10月6 日死亡後，繼承人為其配偶黃吳杏、子女黃夏子、黃正男、 黃牡丹、黃美玉、黃裁及黃亮慧。黃吳杏於88年4月10日死 亡後，其子女黃夏子等6人間，曾就分割附表一所示黃海洋 之遺產進行訴訟，經臺南地院97年度重家訴字第6號、本院 98年度家上字第62號，判決依附表二所示之應繼分比例分割 為分別共有確定。（原審卷第29至39頁）
㈡系爭同意書記載：「茲與兄黃正男於法院訴訟到達一定程度 的法律階段，可以取得繼承權是所有姊妹共同的心願。由於 本人三十幾年來對父母（娘家﹚不論金錢、精神上的照顧與 付出，長年下來感到身心疲憊。然而兄黃正男在法庭上種種 的指控使本人內心無比沉痛，是各位姊姊所無法了解。各人 際遇不同，因此本人主張各位姊姊自繼承遺產之持分中讓與 三分之一彌補予本人以致公允。敬請諒解。黃亮慧敬啟。」 其立同意書人欄有黃牡丹、黃夏子、黃裁之簽名及印文（黃 牡丹之簽名及印文是否為真正，兩造有爭執），見證人欄有 陳志華、顏石橋、謝有備之簽名及指印，其中陳志華之簽名 及指印為真正（惟其主張簽名捺印時，其上僅有「立同意書 人」而無內容）。（補字卷第10頁、原審卷第16頁） ㈢系爭繼承分割協議書記載：「繼承人黃夏子繼承總面積二十 一分之二、繼承人黃正男繼承總面積三十五分之六、繼承人 黃牡丹繼承總面積三十五分之四、繼承人黃美玉繼承總面積 三十五分之六、繼承人黃裁繼承總面積三十五分之四、繼承 人黃亮慧繼承總面積三分之一」，其繼承人姓名處有黃牡丹 、黃夏子、黃裁之簽名及印文（黃牡丹之簽名及印文是否真 正，兩造有爭執），見證人欄有陳志華、顏石橋、謝有備之 簽名及指印，其中陳志華之簽名及指印為真正（惟其主張簽 名捺印時，其上僅有「繼承人姓名」以下的內容，而無前述 內容）。（補字卷第11頁、原審卷第16頁） ㈣黃牡丹分別於99年9月6日及100年7月11日將附表三編號1至4 、6至13、15至17、19至24、26所示土地應有部分，以贈與 為原因，移轉所有權登記予陳志華。（補字卷第12至72頁） ㈤依原審法院調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示， 黃牡丹於98年至101年間，名下無任何財產。（原審卷第7至 10頁）
㈥黃牡丹、黃夏子、黃裁曾於101年12月18日寄發存證信函予 黃亮慧，內容記載：「…台端明知本人等不識字或輕率無經 驗，於民國98年3月10日挽約本人等3人簽名，要求走路工， 為本人等於簽名後，始發覺台端意圖為自己不法之所有，以 不實之事實、美麗之謊言，誘使本人等陷於錯誤，而簽名， 證諸以下事實，當可瞭然：台端以走路工為名要求簽名卻隱 瞞事實，要求本人等3人自父親黃海洋遺產繼承登記後須將 26筆土地持分三分之一給台端之文件，足見台端有為自己不 法所有之意圖，以不實之事實，誘使本人等簽名。」（原審 卷第42至43頁）。黃亮慧於101年12月19日收受上開存證信 函。
㈦黃牡丹、陳志華、黃夏子及黃裁曾主張系爭同意書、繼承分
割協議書上之黃牡丹、黃裁、黃夏子之簽名係黃亮慧所偽造 ，並盜用渠等印章用印於其上，繼之在陳志華之簽名、蓋印 處上方書寫「見證人」字樣，而對黃亮慧提起偽造文書告訴 ，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱台南地檢署﹚103年度 偵字第17382號為不起訴處分後，嗣經臺灣高等法院臺南分 院檢察署（下稱台南高分檢）104年度上聲議字第327號發回 續查，復經台南地檢署104年度偵續字第84號為不起訴處分 ，台南高分檢104年度上聲議字第1415號發回續查，再經台 南地檢署104年度偵續一字第36號為不起訴處分，未再議而 確定。（原審卷第141至145、175至176頁、本院卷第327至3 31頁）
㈧台南地檢署曾將系爭同意書及繼承分割同意書正本，送內政 部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認繼承分割協議書上「 黃裁」之字跡，與其郵局印鑑卡及台南市農會印鑑卡上「黃 裁」之簽名字跡相符；至同意書上「黃裁」字跡，及繼承分 割協議書、同意書上「黃牡丹」、「黃夏子」之字跡，各因 依現有資料、特徵不顯等原因，均無法認定。（本院卷第15 5至157頁）
㈨黃亮慧另以黃裁為被告，請求黃裁將附表一所示之土地之權 利範圍，依系爭繼承分割協議書及同意書之約定，移轉予黃 亮慧，現由臺南地院102年度家訴字第26號審理（目前停止 訴訟中）。
㈩黃亮慧主張黃裁於本件原審所為之證述，係偽證，另對黃裁 提起偽證告訴，現由臺南地檢署104年度他字第26486號調查 中。
四、兩造之爭執事項
㈠系爭同意書及繼承分割協議書，其上黃牡丹之簽名及印文， 是否為真正？
㈡若係真正，遺產分割協議是否有效？同意書是否有效？ ㈢同意書之性質為何？係無名契約或贈與契約？若為贈與契約 ，上訴人主張撤銷該贈與契約，有無理由？
㈣被上訴人依民法第244條第1項、第4項，請求撤銷上訴人間 就系爭22筆土地所為之贈與行為及物權行為，並請求塗銷所 有權移轉登記，有無理由？
五、得心證之理由
㈠系爭同意書及繼承分割協議書為真正：
1.按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正；法律上推定之事實無反證者 ，無庸舉證，民事訴訟法第358條第1項、第281條，分別定 有明文。而依民事訴訟法第358條第1項立法理由：有當事者
簽名之書狀，其簽名如正確，則未有反證以前，可信當事者 已為書狀所揭之陳述。次按當事人主張之事實，經他造於準 備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者， 無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與 事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條 第1項、第3項，分別定有明文。又當事人於訴訟上所為之自 認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力， 法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自 認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認 定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示 外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始 得為之（最高法院93年度臺上字第2341號判決意旨參照）。 再按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無 權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此 有利於己之事實負舉證責任（最高法院102年度臺上字第173 號判決意旨參照）。
2.被上訴人主張系爭同意書、繼承分割協議書（下稱協議書） 上，「黃牡丹」之簽名及印文為真正，為上訴人所否認。經 查：
⑴上訴人陳志華（黃牡丹之子）於原審及本院自認系爭同意 書、協議書上陳志華之簽名、指印為其所為（不爭執事項 ㈡、㈢），陳志華於原審陳述：「…（黃牡丹）印章是原 告（即被上訴人）請我們留一個在那裡，是要在分割遺產 的訴訟案件用的，所有的姊妹都知道這件事情，簽名不是 黃牡丹簽的，印文是原告拿上開印章自己蓋的。」等語（ 原審卷第15頁）
⑵上訴人黃牡丹陳述：「（問：協議書、同意書上的印章是 否你的？）我也不知道，已經放在原告那裡四、五年了， 沒有辦法確定」等語（原審卷第15頁反面筆錄第13行）、 「（提示黃牡丹之印鑑證明，有何意見？）印章放在原告 那裡，我那裡有印章可以蓋。…（同意書上的印章，是否 黃牡丹的？）是我的，但寄放在原告那邊的」等語（原審 卷第57頁反面倒數第7行筆錄）。
⑶又黃牡丹、黃夏子、黃裁曾於101年12月18日寄發存證信 函予黃亮慧，內容記載：「…台端明知本人等不識字或輕 率無經驗，於民國98年3月10日挽約本人等3人簽名，要求 走路工，為本人等於簽名後，…誘使本人等陷於錯誤，而 簽名，…」等語（原審卷第42至43頁），是依上開存證信 函之記載，因被上訴人要求走路工等費用，黃牡丹等三人 陷於錯誤而簽名，足認系爭同意書、協議書上之簽名，經
寄件人即黃牡丹等人所承認，係本人所簽。
⑷另被上訴人聲請本院調閱黃牡丹於98年3月6日，在高雄市 前鎮區戶政事務所申請之印鑑證明，其印鑑登記證明申請 書上「黃牡丹」之印章（本院卷第343頁），採用篆體， 核與系爭同意書、協議書上之「黃牡丹」篆體印文相符。 該印文，亦與黃牡丹委託黃亮慧領取道路放寬徵收費之委 託書印文相同（原審卷第44頁），足認系爭同意書、協議 書上之「黃牡丹」印文，確係黃牡丹所有之印章所蓋用。 ⑸再參照系爭「協議書」上同有簽名之「黃裁」，其筆跡經 內政部警政署刑事警察局鑑定，與黃裁之郵局印鑑卡簽名 字跡相符，有鑑定書在卷可參（本院卷第102、103頁）， 黃裁於另案臺南地院102年度家訴字第26號事件曾陳述： 「繼承分割協議書、同意書上被告之簽名、印文是真正， 黃夏子、黃牡丹及其餘見證人之簽名及印文、指印均為真 正，…」等語（該卷第23頁反面倒數第4行筆錄），經本 院依職權調閱該卷宗查核明確。
⑹綜合上開事證，陳志華、黃裁均於系爭同意書、協議書上 簽名，陳志華並蓋有指印，黃牡丹於上開同意書、協議書 留存之印文，與印鑑證明申請書、委託書上之印文相同， 黃裁本人於另案陳述上開簽名、印文均係真正，且黃牡丹 三人寄發之存證信函，亦記載因陷於錯誤而簽名等語，足 認系爭同意書、協議書，係經黃牡丹之簽名、蓋章，依前 開說明及民事訴訟法第358條第1項規定，其內容應推定為 真正。
⑺上訴人黃牡丹雖辯稱於原審陳述時，僅猜測係被上訴人盜 用印章，非對印文之真正不爭執；又上開印文與黃牡丹印 鑑證明不符，簽名亦不符，故該簽名、印文乃遭偽造云云 。然按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態， 由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人， 應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院102年度臺 上字第173號判決意旨參照）。上訴人抗辯其印章遭被上 訴人盜蓋，除其自述外，並未提出任何證據證明遭盜蓋， 上訴人陳志華反承認系爭同意書、協議書上，陳志華之簽 名、指印，均係其所為，若「黃牡丹」部分之簽名、印章 遭偽冒、盜蓋，何以陳志華同意於其上簽名捺印？上訴人 固抗辯陳志華簽名時，黃牡丹並未簽名用印云云，然同意 書所載之內容，係其母黃牡丹，與阿姨黃裁、黃夏子、被 上訴人黃亮慧間，遺產彌補之約定，陳志華立於見證人地 位，若非其已向母親、阿姨確認內容，陳志華為子姪輩， 如何會於系爭同意書、協議書上簽名？是認上訴人陳志華
之抗辯，與一般社會常情不符，上訴人黃牡丹抗辯遭偽簽 、盜蓋云云，亦不足取。至於黃牡丹於99年7月23日向台 南市安南區戶政事務所申請之印鑑證明（原審卷第185頁 ），其印文雖與系爭同意書、協議書不同，然該印鑑與黃 牡丹前於98年3月6日在高雄市前鎮區戶政事務所申請之印 鑑不同，已如前述（上開⑷所載），同一人於不同時期， 以不同印章為印鑑章，與常情並無相違，上訴人抗辯系爭 同意書、協議書上簽名、印章非其所為云云，洵不足取。 ㈡黃牡丹與被上訴人間，成立贈與契約：
1.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。次按解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為 民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其 真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目 的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該 意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內 ，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義 （最高法院96年臺上字第286號判決意旨參照）。再按遺產 分割，為全體繼承人，將共同繼承之財產予以分配，使之成 為各繼承人單獨所有，以消滅公同共有關係為目的之行為（ 最高法院97年度臺上字第2390號判決意旨參照）。 2.經查，依據系爭同意書記載：「茲與兄黃正男於法院訴訟到 達一定程度的法律階段，可以取得繼承權是所有姊妹共同的 心願。由於本人三十幾年來對於父母（娘家）不論金錢、精 神上的照顧與付出，長久下來感到身心疲憊。然而兄黃正男 在法庭上的種種指控使本人內心無比沉痛，是各位姊姊所無 法了解。個人際遇不同，因此本人主張各位姊姊自繼承遺產 之持份中讓與三分之一彌補予本人以致公允。敬請諒解。黃 亮慧敬啟。立同意書人；黃牡丹、黃裁、黃夏子。見證人： 陳志華、顏石橋、謝有備」等文字，系爭同意書既使用「彌 補」二字，且未記載上訴人黃牡丹移轉系爭應有部分，有獲 取任何對價等情事，顯見被上訴人與上訴人黃牡丹，乃成立 無償之贈與契約（下稱系爭贈與契約），被上訴人主張係無 名契約，尚難憑採。
3.上訴人另辯稱系爭應有部分之移轉，乃因系爭繼承分割協議 ，故應與系爭繼承分割協議同屬無效云云。惟從系爭同意書 之記載觀之，系爭同意書乃是被上訴人、上訴人黃牡丹、黃 裁、黃夏子與黃正男間，於遺產分割訴訟進行中，被上訴人 以「姊姊」為對象所擬定，繼承人中亦僅有被上訴人、上訴 人黃牡丹、黃裁、黃夏子簽名，被上訴人、上訴人黃牡丹、
黃裁、黃夏子更約定，上訴人黃牡丹、黃裁、黃夏子均自繼 承遺產之應有部分中讓與3分之1予被上訴人，顯見系爭同意 書自始即非針對全體繼承人所設計，堪認系爭同意書，並非 全體繼承人為將共同繼承之財產予以分配，使之成為各繼承 人單獨所有，以消滅公同共有關係為目的所簽訂，並非遺產 分割協議。
4.又據系爭協議書所載，被上訴人、上訴人黃牡丹、黃裁、黃 夏子繼承遺產之應有部分各為3分之1、35分之4、35分之4、 21分之1，與其等之應繼分不同，而依增減之比例，堪認上 訴人黃牡丹、黃裁、黃夏子乃將其等繼承遺產之應有部分之 3分之1，移轉予被上訴人，可見系爭協議書乃為履行系爭同 意書之內容所簽立，則協議書有效與否，自不影響前已成立 之系爭贈與契約之效力。上訴人以系爭繼承分割協議未經全 體繼承人同意，故屬無效，系爭贈與契約亦應同屬無效等抗 辯，亦不足取。
㈢上訴人黃牡丹不得撤銷贈與契約：
1.按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已 移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之；前項規定，於經公證 之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法 第408條定有明文。其中關於贈與人「為履行道德上義務而 為贈與，不得撤銷」之規定，立法意旨在於確定法律關係， 以期遵守道德之規則。是贈與人係「為履行道德上之義務」 ，自不容許任意撤銷而害其道德之規則。因我國民法及相關 法規就「道德上義務」並未加以規定，性質上屬不確定法律 概念，且社會現況與立法當時並不相同，加以具體個案情況 每每大相逕庭，故「履行道德上義務」，自應於案件中，考 量贈與之目的，並衡量贈與人與受贈人雙方實際生活、經濟 能力等狀況，來加以詮釋。且道德上義務非民法第1114條所 規定之「法定扶養義務」，亦非贈與人主觀之感謝或尊敬， 而是連接於社會之道德規則，履行道德上義務之贈與，將實 踐善良風俗、正義及誠實信用。換言之，履行道德上義務而 贈與，與得任意撤銷之一般贈與之差別，在於履行道德上義 務而贈與之不履行，將違反善良風俗、正義及誠實信用等社 會規範。例如雖無扶養義務之人，對於其親屬為扶養給付； 生父對於婚外子女，雖未經認領或未經判決確定其為生父， 而為扶養費之約定；所謂「報酬贈與」（如家庭教師不索取 報酬，因而向其致送謝禮）或「相互贈與」（如禮俗上往來 ），於禮俗認為必要之範圍內者；於災難之際慈善或為公益 之目的而為施捨；依其情形，為其親屬或長期之受僱人所為 之扶助；對於重要而無償之勞務或救護工作之酬給等。
2.經查，黃牡丹同意贈與之應有部分，尚未移轉予被上訴人， 有土地登記第二類謄本附卷可佐。系爭同意書記載內容：「 …由於本人（即被上訴人）30幾年來對於父母（娘家）金錢 、精神上的照顧與付出，長久下來感到身心疲憊…，因此主 張各位姊姊自繼承遺產之持分中，讓與三分之一，彌補予本 人…」等語。因黃牡丹與被上訴人為姊妹，對父母之照顧， 本應由被上訴人與黃牡丹及其他兄弟姊妹，直接或間接、多 方面提供物質扶養及身心照料。依同意書之記載，被上訴人 對父母付出金錢、精神照顧，其他姊妹感念於此，同意自繼 承之遺產，提出3分之1贈與被上訴人，以求公允，應屬實踐 善良風俗及誠實信用，核屬履行道德上之義務而為贈與，依 上開規定，上訴人黃牡丹事後自不得撤銷贈與。 3.上訴人雖抗辯系爭贈與契約，係因與黃正男訴訟而訂立，且 父母與黃正男同住，黃正男於94年間即對被上訴人提起給付 不當得利（含撫養費）之訴，故父母生前並非被上訴人所扶 養、照顧，系爭贈與契約非履行道德上義務之贈與云云。然 查系爭同意書關於照顧父母之記載，已甚明確，縱認兩造與 黃正男間之分割遺產訴訟（不爭執事項㈠），亦為贈與之動 機之一，尚不能排除被上訴人照顧父母、黃牡丹等人允為贈 與之因素。又社會上父母與兒子同住者，所在多有，而不與 父母同住之子女，時常探望、照顧父母，亦比比皆是，縱被 上訴人未與父母同住，亦不得逕認其未照顧父母。再者，黃 正男雖於94年間對被上訴人提起給付不當得利（含代墊撫養 費）之訴，然其請求給付撫養費部分，業經駁回確定，有最 高法院96年度臺上字第392號判決在卷可參（原審卷第211至 212頁），且有無金錢之支付，與是否提供身心照顧，並非 相同，無從僅據上開訴訟結果，推認被上訴人未撫養、照顧 父母。上訴人黃牡丹既係為履行道德上之義務，而贈與其取 得遺產之一部，據民法第408條第2項規定，不能撤銷，上訴 人辯稱贈與契約已經撤銷云云，亦難採憑。
㈣按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時， 得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、 第4項，分別定有明文。次按債權人依民法第244規定，撤銷 債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，（ 一）為債務人所為之法律行為；（二）其法律行為有害於債 權人；（三）其法律行為係以財產權為目的；（四）如為有 償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人 ，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為 除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問
（最高法院42年臺上字第323號判例意旨參照）。再按民法 第244條第3項規定，旨在揭明債務人之全部財產為全體債權 人之總擔保，債權人本得於債權之共同擔保減少，致害及全 體債權人之利益時，行使撤銷權。準此，苟係以給付特定物 為標的之債權（特定債權），被債務人之無償行為所侵害， 而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償債 權人因該轉換所得請求之損害額，即仍屬債權之共同擔保減 少而害及全體債權人之利益，債權人自得依民法第244條第1 項規定，行使其撤銷訴權（最高法院98年度臺上字第1647號 判決意旨參照）。經查，上訴人黃牡丹將如附表三編號（一 ）至（四）、（六）至（十三）、（十五）至（十七）、 （十九）至（二十四）、（二十六）所示土地之應有部分， 無償贈與其子上訴人陳志華，其名下已無任何財產等事實， 為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），又上訴人黃牡丹對被上 訴人依同意書，本負有移轉贈與物之義務，而黃牡丹將上開 土地應有部分，無償贈與陳志華，已使其對被上訴人之贈與 債務，不能履行，而害及被上訴人之債權，從而，被上訴人 依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間就上 開土地應有部分之贈與行為，及所有權移轉之物權行為，並 請求上訴人陳志華塗銷所有權移轉登記，洵屬有據，應予准 許。
六、綜上所述，被上訴人與上訴人黃牡丹間，就系爭應有部分， 已成立贈與契約，該贈與為履行道德上義務，不得撤銷，從 而，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷 上訴人間就附表三編號（一）至（四）、（六）至（十三） 、（十五）至（十七）、（十九）至（二十四）、（二十六 ）所示土地應有部分，於其「原因發生日期」欄所示日期所 為之贈與行為，及其「登記日期」欄所示日期所為之所有權 移轉物權行為，併請求上訴人陳志華塗銷上開以贈與為原因 ，所為之所有權移轉登記，均有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖請求將系爭同意書、協議書上 之黃牡丹筆跡，與黃牡丹開戶之簽名資料，送筆跡鑑定，然 黃牡丹之簽名字跡，特徵不明顯，無法鑑定，有鑑定書在卷 可參（本院卷第155頁），且上訴人對被上訴人提出偽造文 書刑事告訴，爭執系爭同意書、協議書之真正，經地檢署送 鑑定，兩造均陳明刑事案件中，黃牡丹之筆跡鑑定不出來（ 本院卷第323頁），本院自無再重行送交鑑定之必要。上訴 人另聲請訊問證人黃正男、黃美玉，證明被上訴人有無扶養
之事實，然黃正男與被上訴人及黃牡丹姊妹間，多有訴訟， 其所為證詞，難免偏頗，又黃美玉並未簽署系爭同意書及協 議書，就黃牡丹與被上訴人間之約定，未必知悉，上訴人聲 請訊問黃正男、黃美玉，亦無必要。兩造其餘之攻擊或防禦 方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判 決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一
┌─────┬───────┬────┐
│ 編號 │ 土地 │應有部分│
├─────┼───────┼────┤
│ （一） │○○市○○區○│5分之1 │
│ │○段000地號 │ │
│ │ │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （二） │○○市○○區○│5分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （三） │○○市○○區○│6分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （四） │○○市○○區○│6分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （五） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （六） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （七） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （八） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （九） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十一） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十二） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十三） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │北段0000-1地號│ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十四） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十五） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十六） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十七） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十八） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │ │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （十九） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000-1地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│ （二十） │○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤
│（二十一）│○○市○○區○│1分之1 │
│ │○段000地號 │ │
├─────┼───────┼────┤