台灣高等法院台南分院刑事判決 105年度上訴緝字第163號
上 訴 人 林宇得
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院102 年度訴字第1309號中華民國103 年3 月31日第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102 年度營偵字第1273、13
61號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林宇得如附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因及定執行刑部分，均撤銷。
林宇得犯附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 「罪名及宣告刑欄」所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、林宇得明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得持有、施用、轉讓、販賣，竟 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，持其所有之黑色 三星牌行動電話1 支（含0000000000、0000000000號SIM 卡 各1 張），作為販賣海洛因之聯絡工具，分別於附表編號1 至10所示之時間，由購毒者葉崇權、陳明輝、查雯萍撥打林 宇得持用之上開行動電話聯繫後，再由林宇得至附表編號1 至10所示地點，以附表編號1 至10所示之價格、數量，販賣 海洛因予葉崇權、陳明輝、查雯萍等人。嗣經警方報請檢察 官向原審法院聲請對上開行動電話門號實施通訊監察，並於 民國102 年9 月12日6 時43分許，前往林宇得位在台南市○ ○區○○路000 巷0 號住處執行搜索，扣得上開黑色三星牌 行動電話1 支（含0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張 ），而查悉上情。
二、案經台南市政府警察局○○分局報請台灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院訴緝卷第116 、121 頁），本院審 酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告林宇得坦承有於附表編號1 、2 所示時地販賣海洛 因予葉崇權、陳明輝之犯行（見本院訴緝卷第112 頁）；然 否認有販賣海洛因給查雯萍，辯稱：我與查雯萍是男女朋友 ，我有時候有向她收錢，有時候沒有；附表編號3 、7 部分 ，電話通聯有提到便當，真的是買便當，並非海洛因毒品； 其餘部分則已忘記有沒有賣（見本院訴緝卷第113 、123 、 126 頁）。其辯護人則辯稱：被告與查雯萍於102 年8 月3 日及8 月9 日之通訊監察譯文，曾具體提及買「便當」，參 酌其語意，實難認與毒品交易相關，蓋若「便當」即指毒品 ，何以102 年8 月3 日之通訊監察譯文中，被告會回答「現 在2 點了，要去那裡買」；而102 年8 月9 日之通訊監察譯 文中「3 個便當」，查雯萍於偵查中證稱係「毒品」之暗語 ，於審判中則證稱係指「針筒」，前後說詞矛盾。且查雯萍 就起訴書所載102 年8 月4 日之交易地點，究係在其住家或 附近堤防，所述尚有疑義。另依通訊監察譯文所示，查雯萍 每日均有與被告通聯之紀錄，倘與被告僅有毒品交易關係， 豈有近乎日日均有交易，如此頻繁密切之次數，與常情相悖 ，且除查雯萍表示購買毒品之日期外，實際上仍有與被告相 約見面，渠等之通聯紀錄究係販毒或有其他朋友來往關係， 尚有疑義各等語。
二、經查，被告有於附表編號1 、2 所示時地販賣第一級毒品海 洛因予葉崇權、陳明輝等情，已經其在本院審理中自承屬實 ，並據證人葉崇權、陳明輝證述明確（見偵一卷第142 、14 5 、223 、228 頁反面-229頁、一審卷第74-83 頁）。雖被 告雖否認有販賣海洛因予查雯萍，並以上開情詞置辯；然查 ：
㈠證人查雯萍於偵查中證稱：「我是透過朋友介紹認識林宇得 ，因為我有在施用海洛因，而林宇得有在販賣海洛因，我是 用0000000000號行動電話撥打林宇得的0000000000號行動電 話，我打電話給林宇得都是要向他購買海洛因，但不一定有 購買到，有時是問他那邊有沒有海洛因；102 年8 月3 日13
時48分至18時42分通訊監察譯文，是我與林宇得的對話，我 要向林宇得購買海洛因，這次有交易成功，最後一次通話後 半小時內，地點在○○里的廟旁，我向林宇得購買1,000 元 （新台幣，下同）海洛因1 包，我有付錢給他；102 年8 月 4 日10時51分、11時10分、17時22分、18時49分之通訊監察 譯文，是當天我要向林宇得購買海洛因，但林宇得沒有到， 林宇得是下午才到，交易時間是最後一通電話通話後不到半 個小時，地點在我住處附近八掌溪的堤防或廟那裡，我忘記 確切地點，我向林宇得購買1,000 元的海洛因1 包，我有付 錢給他；102 年8 月5 日17時22分、17時30分、17時35分之 通訊監察譯文，這次有交易成功，地點在○○里的廟口，我 向林宇得購買1,000 元海洛因1 包，我有付錢；102 年8 月 7 日18時8 分、19時49分、19時57分之通訊監察譯文，這次 有交易成功，地點在我住處附近的堤防，我向林宇得購買1, 000 元海洛因1 包，我有付錢；102 年8 月9 日16時23分、 16時27分之通訊監察譯文，電話中我說的『便當』就是指海 洛因，地點在我住處堤防，我原本要向林宇得購買3,000 元 海洛因，但因為我沒有錢，所以只購買1,000 元，我有付錢 ；102 年8 月12日16時31分至17時52分之通訊監察譯文，這 次有交易成功，地點在○○里的堤防邊，我向林宇得購買1, 000 元海洛因1 包，我有付錢；102 年8 月19日19時31分、 19時36分之通訊監察譯文，這次有交易成功，地點在八掌溪 的堤防，我向林宇得購買1,000 元的海洛因1 包，我有付錢 ；102 年8 月24日20時36分、21時4 分之通訊監察譯文，這 次有交易成功，地點在八掌溪的堤防，我向林宇得購買1,00 0 元的海洛因1 包，我有付錢」（見偵一卷第150-151 、24 0-244 頁）。
在原審亦證稱：「我打電話給林宇得的目的都是為了買毒品 ，通訊監察譯文中之8 月3 日18時42分才有買到，地點在○ ○里某廟宇旁，買1,000 元的海洛因；8 月4 日18時49分那 通有買到海洛因，也是1,000 元，地點在我家路邊；8 月5 日17時35分那通也是在○○里某廟宇旁，也是1,000 元；8 月7 日19時57分那通有買到，地點在○○寮我家旁邊，金額 大約都差不多1,000 元；8 月9 日最後一通有買到，也是1, 000 元，地點在我家旁邊；8 月12日17時52分那通有買到毒 品，地點在我家旁邊，八掌溪那邊堤防，也是1,000 元；8 月19日19時36分那通有買到毒品，地點在八掌溪堤防邊，也 是1,000 元；8 月24日21時4 分那通有，地點在八掌溪堤防 邊，也是1,000 元」（見一審卷第83-94 頁）各等語明確。 就其在附表編號3 至10所示時間與被告聯繫後，被告旋依約
前往販賣海洛因並收取如附表編號3 至10所示價金等情，始 終證述不移。
㈡佐以：⑴卷附被告持用0000000000、0000000000號行動電話 與葉崇權、陳明輝、查雯萍分別持用之0000000000、000000 0000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵一卷第43 -44 、70、117-127 、153-212 頁），堪認被告與葉崇權、 陳明輝、查雯萍確有於附表編號1 至10所示時間聯繫見面。 ⑵葉崇權、查雯萍為警查獲後，經採尿送驗結果均呈嗎啡陽 性反應，有採尿作業管制紀錄清冊及正修科技大學超微量研 究科技中心102 年9 月27日R00-0000-000號（葉崇權）、R0 0-0000-000號（查雯萍）尿液檢驗報告可稽（見一審卷第49 -50 頁反面）；陳明輝因鴉片類成癮，在衛生福利部○○醫 院持續參加美沙東替代療法治療，則有衛生福利部○○醫院 102 年11月6 日、102 年11月12日診斷證明書附卷可考（見 偵一卷第234 頁反面、238 頁），足徵渠等三人均有購買海 洛因施用以解癮之需求。⑶此外，復有扣案黑色三星牌行動 電話1 支（含0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）， 及台南市政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、收據、0000000000、0000000000號行動電話申請資料、 車牌00-0000 號自小客車、000-000 號輕型機車之車輛詳細 資料、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通 聯調閱查詢單、台灣台南地方法院檢察署鑑定許可書（受鑑 定人葉崇權、查雯萍）、台南市政府警察局○○分局採尿同 意書（同意人葉崇權、查雯萍）、採取尿液編號對照表（葉 崇權102A313 、查雯萍102A315 ）、採取尿液名冊（葉崇權 102A313 、查雯萍102A315 ）等在卷可佐（見偵一卷第15-2 1 、26-27 、42、69、78-81 、116 、128-131 頁），益見 葉崇權、陳明輝、查雯萍於偵查及原審法院審理時之證述， 均屬信而有徵，堪以採信。
三、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年台上字第1599號判例）。又共同正犯或證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；倘其基本事實之陳述，若與 真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字
第1164號、102 年度台上字第866 號判決）。經查： ㈠查雯萍於附表編號3 至10所示時間與被告聯繫後，被告確有 前往附表編號3 至10所示地點，各販賣1,000 元海洛因1 包 給查雯萍，並收足價金等情，已迭據查雯萍於102 年9 月12 日、11月12日偵查中及103 年2 月18日原審法院審理中證述 綦詳，並有通訊監察譯文在卷可佐，業如前述。 ㈡查雯萍就通訊監察譯文中之「便當」一詞，於偵查中已證稱 ：「102 年8 月9 日16時23分、16時27分之通訊監察譯文， 我在電話中所說的『便當』就是指海洛因，地點在我住處堤 防，我原本要向林宇得購買3 千元海洛因，但因為我沒有錢 ，所以只購買1 千元，我有付錢」等語明確（見偵一卷第15 0 頁反面-151頁）；其後在原審雖又證稱：「（2013年8 月 19日16時23分你有說『你幫我買3 個便當，你過來打給我』 ，這是什麼意思？）那是要麻煩林宇得幫我買3 個針筒；（ 你剛才說帶3 個便當是指3 支針筒的意思，為何你在偵查中 說便當是指海洛因，你還說原本要跟林宇得購買3 千元海洛 因，因為沒有錢，所以只跟他買1 千元？）那一次也是順便 叫林宇得幫我買針筒；（你當時有跟檢察官這樣說，便當是 指海洛因？）有；（你在電話中提到的便當是指什麼？）海 洛因；（你在電話中表示『喂，你有幫我買便當嗎？』，林 宇得回答你說『現在2 點了，要去那裏買』，你就說『那我 沒有便當可以吃』，林宇得就說『我過去再打給你』，便當 是何意？）便當是針筒；（你剛剛的譯文3 個便當，是指3 包海洛因還是3 支針筒？）都有；（到底是如何，你可否回 想清楚？）就是幫我買針筒；（8 月3 日譯文編號22部分， 你跟林宇得說『你有幫我買便當嗎』，便當是指海洛因還是 針筒？）針筒」云云（見一審卷第86-89 、91頁反面），有 先後矛盾之情形，然除通訊監察譯文中所載「便當」一詞， 查雯萍之證述反覆不一外，其餘就被告確有於附表編號3至 10所示時地販賣海洛因等節，則屬一致。
㈢查雯萍在原審改稱「便當係指針筒」，雖另表示其當時腳傷 不方便，才會以「便當」為暗語，委請被告幫忙帶針筒以供 施用海洛因。然依卷附○○醫院診斷證明書（見偵一卷第23 9 頁），查雯萍自102 年7 月6 日起至同年11月2 日止，雖 因左膝挫傷併臏骨骨折而至該院門診治療8 次，惟醫囑欄則 記載「經門診治療，宜休養半年，需自費購買關節活動支架 ，5,500 元，不宜從事任何負重工作」等語，顯示其並非無 法或難以行走；且查雯萍在原審自承住家附近西藥房就有賣 針筒（見一審卷第94頁正反面），其既可在上開期間前往附 表編號4 至6 、8 至10所示各處廟宇或堤防與被告見面購買
海洛因，何以無法自行到住家附近西藥房購買針筒，實有違 常情。況查雯萍於偵查中已就「3 個便當」明白表示原本是 要購買3 千元海洛因，若「便當」係指針筒，則又豈會將「 3 個」解釋成3 千元（購買3 千元針筒？），亦屬無自圓其 說。其在原審翻異前詞，無論係因時間相隔已久致生記憶錯 誤、混淆或另有目的（如刻意造成證詞瑕疵），均無法因就 「便當」一詞為不合常理之解釋，即遽然否定有向被告購買 海洛因之事實。
又被告與查雯萍於102 年8 月3 日之通訊監察譯文，查雯萍 詢問被告「你有幫我買便當嗎？」，被告雖回稱「現在2 點 了，要去那裏買」等語；然所謂「便當」應係毒品海洛因之 暗語，已如前述，被告回答之重點應係告知查雯萍目前沒有 海洛因可資販售，蓋以販毒者亦須向他人購買毒品再轉售圖 利；被告及辯護人辯稱該通話內容確係買便當，並非毒品交 易云云，核係卸責之詞，尚屬無據，且與查雯萍之證詞有所 出入，難以採信。
㈣有關附表編號4 販賣海洛因之交易地點部分，查雯萍在原審 雖證稱：「是在我家旁邊交易毒品，我家旁邊就是路邊，堤 防是另外的堤防，所指路旁與八掌溪是不同地方」（見一審 卷第85、93頁），與其在偵查中之證述有異。然查雯萍於10 3 年2 月18日在原審作證時，距102 年8 月4 日向被告購買 海洛因之時間已逾半年，且其二人多次交易毒品之地點相近 ，自有可能因時間經過、記憶漸趨模糊，而產生供述之誤差 。參以查雯萍在原審另證稱：「之前回答檢察官的地點較準 ，因為那時候時間較近，所以還記得，我講的路邊與堤防距 離也沒有很遠」等語（見一審卷第93頁），可認其在案發半 年後就購毒地點之證述稍有出入，亦與常情無違，尚難因此 即認查雯萍證述被告有販賣海洛因之事實，係屬不實。另依 被告與查雯萍之通訊監察譯文，顯示其二人之通話相當頻繁 ，查雯萍並曾因被告車禍受傷，而拿傷藥送給被告服用（見 一審卷第87頁反面），足見其與被告之關係甚為友好，此亦 為被告所不否認（見一審卷第131 頁反面），倘被告並無販 賣海洛因之犯行，則查雯萍自不可能無端構陷被告如此重罪 ，由此益徵查雯萍證稱有於附表編號3 至10所示時地向被告 購買海洛因等情，應屬可信。
㈤本件負責訊問之人員，固曾向查雯萍等人提示卷內通訊監察 譯文，然葉崇權、陳明輝、查雯萍於相關訊問人員提示通訊 監察譯文前，均已證述有向被告購買海洛因之事實（見偵一 卷第142 、145 、150 頁），僅於詢問渠等各次向被告購買 之時間、地點等細節時，始行提示相關通訊監察譯文。且查
雯萍等人均有施用毒品習慣，當亦有多次購買或向不同販售 者購買海洛因毒品之經驗，而其等接受調查訊問之時間，距 離交易毒品時間均已經過相當時日，自不可能就各次購買海 洛因毒品之時間等細節，均能牢記無誤，相關執法人員於查 雯萍等人指證被告有販賣海洛因後，將合法監聽取得之通訊 監察譯文向渠等提示，藉以喚醒證人對於案件細節記憶之訊 問方法，並無違法或不當，僅法院於審酌證人供述之證明力 時，應注意不違背經驗法則及論理法則，以究明其證述內容 是否能與卷內直接、間接證據或相關通訊監察譯文相互印證 ，而擔保其真實性之問題，非謂此等經提示相關通訊監察譯 文之證述，即非可憑採。
至於通訊監察譯文之「分析研判」欄內，雖有「交易毒品及 約定交易地點」、「交易毒品」、「到達交易地點」等文字 註記，然依查雯萍等人之證述內容，均明確陳述與被告交易 海洛因之經過情形，並非單純附和註記內容，且就員警註記 上開「交易毒品」、「到達交易地點」字樣之通訊監察譯文 ，亦多有適時加以澄清「這次沒有交易成功」之情形，顯未 受到員警註記內容之影響，足徵證人均係依憑記憶而為陳述 ，上開通訊監察譯文「分析研判」欄內有無文字註記，尚不 足以影響證人所為「有向被告購買海洛因」證詞之可信性。 辯護人以此指摘葉崇權、陳明輝、查雯萍之證述受通訊監察 譯文「分析研判」欄內之註記所暗示，並非出於記憶所為云 云，核無足採。
㈥辯護人復以：卷附通訊監察譯文內容，至多僅能證明被告與 查雯萍（附表編1 、2 販賣海洛因予葉崇權、陳明輝部分， 被告已在本院審理中自白）有約定見面之事實，並未涉及任 何交易買賣之話語，遑論提及與毒品交易數量、價金等內容 ，不得作為被告販賣毒品之補強證據云云。惟衡諸販毒者與 購毒者間聯絡毒品買賣，唯恐遭監聽而暴露犯行，原不以彼 此間談話內容涉及毒品種類、暗號、價格、數量及交易方式 為必要，且販賣毒品罪之成立亦不然以扣得毒品或販毒常備 之分裝袋、分裝杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等物 為證據方法（最高法院103 年度台上字第336 號判決）。再 者，刑事證據上所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要 件之全部事實為必要，亦不以直接證據為限，間接或情況證 據亦屬之，只要其內容與被害人或證人所指證之犯罪事實具 有相當關聯性，能予保障被害人或證人所指述犯罪事實之真 實性，而強化其陳述之憑信性者，即足當之。又得據以補強 佐證者，雖非可直接推斷被告實行犯罪之事實，但以此項證 據與被害人或證人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實
者，仍不得謂其非補強證據（最高法院102 年度台上字第32 0 號判決）。
本件依證人陳明輝在原審證稱：「（為何電話中都沒有提到 毒品種類跟數量？）沒有。（是不用說就知道嗎？）不是這 樣。（還是你避諱在電話中跟對方講清楚是要買什麼種類的 毒品跟多少數量？）是，一般在電話中也不會去講那些」（ 見一審卷第83頁）；證人查雯萍證稱：「（你跟林宇得購買 毒品期間，林宇得有無交代說不要在電話中把毒品跟數量講 清楚？）有」（見一審卷第94頁）等語，俱顯示販毒者與購 毒者均知悉販賣毒品與施用毒品涉及刑事罪責，一般販毒者 為避免受監聽致罪行曝光而遭追訴、處罰，鮮有與購毒者在 電話中直接談論毒品交易之種類、金額與數量，而幾乎均以 暗語或彼此間已有之默契等含混語意作溝通，甚或僅約定見 面之時間、地點，至現場後再為毒品買賣之商談與交易。故 買賣雙方於電話中禁止談論毒品交易內容，甚至避免使用相 關毒品暗語，而僅約定見面之時間、地點，於現場直接為毒 品買賣，業已成為現今常見之毒品交易模式。本件被告確有 販賣海洛因與葉崇權、陳明輝與查雯萍等情，已據葉崇權、 陳明輝、查雯萍證述明確，並有通訊監察譯文等相關證據可 資佐證其等之證詞非虛，已詳如前述，自堪認係真實。縱然 渠等在電話中僅相約見面，而無毒品種類、數量、金額等交 易內容之對話或暗語，亦未查獲販賣海洛因毒品常用之物品 、器具，亦不得逕以否定被告確有販賣海洛因之事實。辯護 人此部分所辯，亦屬無據。
㈦被告雖又辯稱：「我有從事小額貸款業務，且因借款給查雯 萍而有聯絡相約見面，後來與查雯萍的關係比較好」，並提 出原審法院101 年度司票字第149 、631 、772 、773 號， 及102 年度司票字第96、518 號裁定為證。然觀之上開本票 裁定內容，並無一與查雯萍有關，顯難據為查雯萍有向被告 借款之證明。另依被告在原審準備程序中供稱：「搜索當天 警察有看到我的放款名片、本票，但警察沒有扣案，這些本 票中沒有葉崇權、陳明輝、查雯萍的，因為他們之前還完了 ，我就給他們了，我手中也沒有他們的借據」等語（見一審 卷第31頁反面），可知被告並未持有查雯萍等3 人簽立之本 票或債權憑證。
雖被告另辯稱：「因為查雯萍之前欠款已還完，之後再借就 未要求簽立本票」云云（見一審卷第130 頁）；然債權人要 求債務人簽立本票或借據，乃為確保日後債權之實現，且若 查雯萍有一再向被告借款之情形，豈不表示其乃金錢匱乏之 人，極有可能無法清償債務，而被告年逾40歲，且身為小額
貸款業者，就此一般常識，理應知之甚詳，實不可能未要求 債務人簽立本票以自保。此外，被告與查雯萍之通訊監察譯 文中，均未見有被告向查雯萍催討欠款或查雯萍提及還款等 對話，反係出現代表毒品「海洛因」暗語之「便當」一詞。 原審法院質以被告有關查雯萍應還款之金額時，被告亦陳稱 ：「我之前都是一天給她收1,000 元，有時如果她沒有錢， 就只有聊天，如果她有錢的話就拿，有時候是講講話就走開 」云云（見一審卷第130 頁反面），足見其就所謂借貸及還 款等細節，均無法為明確之陳述，僅係虛應故事，益證被告 所辯借款云云，乃臨訟卸責之詞，不足採認。
㈧被告另辯稱：我有煙毒前科，倘有販賣毒品，自會受到引誘 吸毒，但驗尿結果顯示我未吸毒，可見我並未販賣毒品云云 。查本件依台南市政府警察局○○分局102 年10月8 日南市 警營偵字第0000000000號函，檢送正修科技大學超微量研究 科技中心102 年9 月27日000-0000-000號尿液檢驗報告（見 偵二卷第13-14 頁），雖顯示被告為警採集之尿液經送驗結 果呈嗎啡、安非他命類陰性反應；然此僅能證明被告上開尿 液未檢出毒品反應，況販賣毒品者是否自己受引誘而施用毒 品，實因人而異，並無必然之關係，實務上查獲之販毒者本 身未施用毒品，而純粹以販毒牟利營生者，尚非少見。上開 驗尿結果，自不足以採為本案有利被告之認定。四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當 不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次 買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概 而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使 未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價 量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本 件依卷內證據資料雖無從得知被告所購入海洛因之成本若干 ，然被告若非為營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦科以重刑 之危險，平白無故為毒品海洛因交易之理，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合社會通常經驗之合理判斷。準此，被告應有從販 賣海洛因之行為中賺取差價營利之意圖，亦屬灼然。
五、綜上所述，本件事證明確，被告有附表編號1 至10所示販賣 海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，依法不得持有、施用、轉讓、販賣。核是被告 如附表編號1 至10所示販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而 持有海洛因之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收， 不另論罪；其所為10次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈡撤銷改判部分：
1.原審以被告如附表編號1 、2 之犯罪事證明確，論以販賣第 一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，分別量處有期 徒刑16年及15年6 月，固非無見；然查，被告在本院審理中 ，已坦承此部分販賣海洛因給葉崇權、陳明輝之犯行，業如 前述，原判決未及審酌並採為量刑之依據，認事用法，尚非 妥適。被告提起上訴，以量刑過重為由指摘此部分之判決不 當，非無理由。原審就此部分之判決無可維持，應予撤銷改 判，定執行刑部分因失所附麗，一併撤銷。
2.按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新台幣2 千萬元以下罰金；惟同為販賣第一級 毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只 為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有 輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體 現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞 。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之 效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡 性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原 則。查被告此部分販賣第一級毒品之對象僅2 人，各販賣1 次、數量非鉅，獲利僅1,800 元，比較毒品之大、中盤商， 尚非罪大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦非至 鉅，縱依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定處以法定最低 刑度無期徒刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰 均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
3.茲審酌被告無視政府禁毒政策，仍販賣海洛因供他人施用， 戕害國民身心健康、破壞社會治安，然於本院審理中已坦承 犯行，態度尚可，其販毒對象僅2 人，各販賣1 次，數量及 所得不多，兼衡被告有煙毒前科，素行非佳，自陳高中肄業
智識程度，平日在家做手工為業、收入不穩定，離婚、目前 與母親同住（見本院訴緝卷第130 頁）之家庭生活及經濟狀 況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之黑 色三星牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係 被告所有供聯繫葉崇權、陳明輝以販賣海洛因所用之物（見 一審卷第30頁反面-31 頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於所犯二罪項下宣告沒收；又被告如附表編號 1 所示販毒品所得1,000 元、編號2 所示販賣毒品所得800 元（合計1,800 元），雖未扣案，仍應依同上規定，分別在 所犯二罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
㈢上訴駁回部分：
1.原審以被告如附表編號3 至10之犯罪事證明確，分別論以販 賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑（理由同上 ），並審酌被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之違 禁物，竟無視政府推動之禁毒政策，仍販賣海洛因予人施用 ，戕害國民身心健康，且破壞社會治安，犯後猶飾詞圖卸， 未能勇於承擔過錯，難認有悔意之犯後態度，另衡酌被告販 賣毒品之時間不長，各次販賣數量及所得均不多，危害尚非 重大，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，兼衡被告曾 有煙毒前科、素行非佳，高中肄業、智識程度不高，以放款 為業、平均月收入2 至3 萬元、離婚、育有2 子現由前妻撫 養及有獨居母親亟待撫養之生活狀況（最近狀況見本院訴緝 卷第130 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號3 至10「罪 名及宣告刑」欄所示之刑。扣案之黑色三星牌行動電話1 支 （含0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有供聯繫查雯萍 以販賣海洛因所用之物（見一審卷第30頁反面-31 頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所犯各罪項下宣 告沒收；又被告如附表編號3 至10所示販毒品所得各1,000 元（合計8,000 元），雖未扣案，仍應依同上規定，分別在 所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其 財產抵償之。
2.經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適 ，被告提起上訴，猶以前開情詞否認犯罪，指摘原審此部分 之判決不當，核無足取，其就此部分之上訴非有理由，應予 駁回。
七、定執行刑：
前述撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，爰定應 執行有期徒刑16年6 月，沒收部分併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第9 款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────┬─────┬────────────┐
│編號│販賣之對象│販賣之時間│ 聯絡方式 │ 販賣金額 │ 罪 名 及 宣 告 刑 │
│ │ ├─────┤ │（新台幣）│ │
│ │ │販賣之地點│ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────────────┤
│1 │葉崇權 │102年8月12│葉崇權以門號000000│1,000 元之│林宇得犯販賣第一級毒品罪│
│ │ │日9 時28分│0000號行動電話與林│海洛因1 包│，處有期徒刑拾伍年陸月。│
│ │ │通話後不久│宇得所持用之門號00│ │扣案之黑色三星牌行動電話│
│ │ ├─────┤00000000號行動電話│ │壹支（含門號0000000000號│
│ │ │台南市○○│聯繫 │ │SIM 卡壹張）沒收；未扣案│
│ │ │區○○路00│ │ │之販賣第一級毒品所得新台│
│ │ │0 號之○○│ │ │幣壹仟元沒收，如全部或一│
│ │ │廟附近 │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────────────┤
│2 │陳明輝 │102年8月19│陳明輝以門號000000│1,000 元之│林宇得犯販賣第一級毒品罪│
│ │ │日16時通話│0000號行動電話與林│海洛因1 包│，處有期徒刑拾伍年肆月。│
│ │ │後不久 │宇得所持用之門號00│（陳明輝僅│扣案之黑色三星牌行動電話│
│ │ ├─────┤00000000號行動電話│支付800元 │壹支（含門號0000000000號│
│ │ │台南市○○│聯繫 │） │SIM 卡壹張）沒收；未扣案│
│ │ │區○○路○│ │ │之販賣第一級毒品所得新台│
│ │ │○市場附近│ │ │幣捌佰元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────────────┤
│3 │查雯萍 │102年8 月3│查雯萍以門號000000│1,000 元海│林宇得犯販賣第一級毒品罪│
│ │ │日18時42分│0000號行動電話與林│洛因1包 │，處有期徒刑拾陸年。扣案│
│ │ │通話後不久│宇得所持用之門號00│ │之黑色三星牌行動電話壹支│
│ │ ├─────┤00000000號行動電話│ │（含門號0000000000 號SIM│
│ │ │台南市○○│聯繫 │ │卡壹張）沒收；未扣案之販│
│ │ │區○○里某│ │ │賣第一級毒品所得新台幣壹│
│ │ │廟宇附近 │ │ │仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼─────┼─────┼─────────┼─────┼────────────┤
│4 │查雯萍 │102年8 月4│查雯萍以門號000000│1,000 元海│林宇得犯販賣第一級毒品罪│
│ │ │日18時49分│0000號行動電話與林│洛因1包 │，處有期徒刑拾陸年。扣案│
│ │ │通話後不久│宇得所持用之門號00│ │之黑色三星牌行動電話壹支│
│ │ ├─────┤00000000號行動電話│ │（含門號0000000000 號SIM│