臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第88號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 李宗碩
選任辯護人 張蓁騏律師
陳佳煒律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院104 年度訴字第648 號中華民國104 年12月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第5438號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李宗碩明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係業經公告列 管為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒 品，非經主管機關許可，不得幫助販賣，竟仍基於幫助販賣 第三級毒品之犯意，於民國104 年7 月19日晚間8 時40分許 起，以其所使用行動電話內建之LINE通訊軟體與呂佳勳互相 聯繫多次，受有意購買第三級毒品愷他命之呂佳勳所託，旋 透過其所熟識真實姓名、年籍均不詳之傳播小姐，居間聯繫 具意圖營利而販賣第三級毒品犯意之持用門號「0000000000 」號行動電話之真實姓名、年籍均不詳之成年男子（以下均 簡稱為藥頭），進行愷他命交易之事宜，並要求藥頭，將毒 品送到位在嘉義縣○○鄉○○路0 段000 號的0-000000便利 商店前，與呂佳勳交易第三級毒品愷他命，被告旋即駕駛普 通自用小客車，搭載呂佳勳依約前往上址等候，該持用門號 「0000000000」號行動電話之成年男子，於同日晚間11時許 ，亦駕駛香檳色普通自用小客車，依約到場，因呂佳勳膽怯 ，故呂佳勳於車內，交付新臺幣（下同）1,100 元之現金給 被告，由被告下車，並進入藥頭之普通自用小客車之後座， 由被告將上開1,100 元交給藥頭，藥頭則交付第三級毒品愷 他命1 小包（夾鍊袋包裝，約3 公克）給被告，被告立刻將 前開愷他命交與呂佳勳收受，以此方式幫助藥頭販賣第三級 毒品1 次。嗣警方於同年8 月8 日晚間11時50分許，在嘉義 市○區○○路0 段000 號1 樓○○○KTV 內查獲呂佳勳施用 愷他命，因而循線查獲上情。因認被告涉犯刑法第30條第1 項及毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之 資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此 有最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。按受施用毒 品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供 施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受 人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並 收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、 助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品 之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之意思而為實 施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若意在便利、 助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，或意圖營 利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者， 則為共同販賣（最高法院102 年度台上字第4832號判決意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：被告供述、證人 呂佳勳證述、被告與證人呂佳勳間LINE通訊軟體翻拍及現場 照片為其主要論據。惟被告堅詞否認有何幫助販賣第三級毒 品之犯行，辯稱：我只是幫助呂佳勳買愷他命，不是幫藥頭 賣愷他命，我本身也沒有施用愷他命，是呂佳勳那天跟我聊 天，不知道為什麼突然講到她要買愷他命，我剛好在KTV ， 朋友有找傳播小姐，透過傳播小姐給我藥頭的聯絡方式，我 再帶呂佳勳去找藥頭，我不認識藥頭，都是傳播小姐幫我傳 話；因為呂佳勳不敢下車，我才幫她將錢交給藥頭，跟藥頭 拿愷他命；愷他命我全數交給呂佳勳，我沒有抽傭等語。辯 護人則為其辯護稱：本件依呂佳勳及通聯LINE紀錄，確實係 呂佳勳詢問被告有無管道取得毒品；本案被告未施用愷他命 ，與藥頭並不認識，輾轉經過他人介紹，難認主觀上有幫助 販毒之藥頭為犯罪行為之故意，僅係幫助施用，且施用第三 級毒品在法律規定上不成罪，而應為無罪之諭知。四、證據能力方面：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認
定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故 本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之 必要。
五、本院之判斷：
㈠經查：被告李宗碩於104 年7 月19日晚間8 時40分許起，以 其所使用行動電話內建之LINE通訊軟體與呂佳勳互相聯繫多 次，因當時呂佳勳有意購買愷他命，乃告知被告李宗碩，被 告李宗碩即透過真實姓名、年籍均不詳之傳播小姐，聯繫持 用門號「0000000000」號行動電話之藥頭進行愷他命交易之 事宜，並和藥頭約定將毒品送到位在嘉義縣○○鄉○○路0 段000 號的0-000000便利商店前；被告李宗碩旋即駕駛自用 小客車，搭載呂佳勳依約前往上址等候，該持用門號「0000 000000」號行動電話之成年男子，於同日晚間11時許，亦駕 駛香檳色自用小客車依約到場，呂佳勳乃於車內交付1, 100 元現金予被告李宗碩，由被告李宗碩下車，將1,100 元交給 藥頭，藥頭則交付第三級毒品愷他命1 小包予被告轉交予呂 佳勳收受之事實，業據證人呂佳勳證述明確（見偵卷第6 頁 反面至第7 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片、 Line通訊照片及0-000000照片附卷可稽（見警卷第27-36 頁 ），且為被告所坦認（見本院卷第54-55 頁），此部分之事 實，首堪認定。
㈡關於證人呂佳勳取得愷他命之過程，證人呂佳勳於偵訊時證 稱：這是我和李宗碩的LINE，…我詢問李宗碩是否能買到愷 他命，我就和李宗碩約好在嘉義市民族路飲料店，李宗碩於 晚間9 時許，到嘉義市民族路飲料店來載我，李宗碩就駕駛 自用小客車，載我去嘉義縣○○鄉○○○○0-00便利商店， 李宗碩在嘉義縣○○鄉○○○○0-00前的停車場停車，我沒 有下車，我坐在李宗碩自小客車的副駕駛座，李宗碩下車， 因為我不認識對方，我拜託李宗碩幫我買愷他命，我當場在 自小客車內交付1,100 元現金給李宗碩，李宗碩就下車去幫 我買愷他命，…他回到自小客車，就交付一小包夾鏈袋包裝 愷他命給我（見偵卷第6 頁反面至第7 頁），於原審審理時 又證稱：我叫被告載我去買愷他命，被告開車載我，我們一 起去買，那時候被告在車上，我那時不敢下去，我才麻煩被
告幫我去拿愷他命；是聊天突然問被告，問他有沒有認識賣 煙的，煙是指愷他命；本案之前，我沒有跟被告買過愷他命 ，以我所知被告也沒有施用愷他命；這次購得的愷他命沒有 分給被告施用，被告也沒有跟我索取愷他命，被告沒有賺價 差或是獲得好處（見原審卷第62頁、第65頁、第68頁、第73 -74 頁），證人呂佳勳於偵查及原審審理時均一致證述係伊 先行詢問被告是否有購買愷他命之管道，而於被告幫助之下 ，輾轉為其向藥頭以1,100 元購得愷他命乙情明確，並無矛 盾之處。
㈢觀諸證人呂佳勳於104 年7 月19日晚間8 時40分許至同日晚 間11時36分許，有與被告以通訊軟體LINE聯繫，其等對話內 容如下（見警卷第32-35頁）：
「（呂佳勳）你有認識買菸ㄉ嘛（下午8 ：40） 賣（下午8：40）
（被 告）認識？？（下午8：40）
0-00很多啊（下午8：40）
哈哈（下午8：40）
（呂佳勳）不是那種啦（下午8：41）
（被 告）菸酒專賣店喔（下午8：42）
（呂佳勳）ㄜ（下午8：42）
（被 告）要不然（下午8：42）
（呂佳勳）K（下午8：42）
（被 告）有啊（下午8：42）
（呂佳勳）你拿會不會比較便宜哈哈哈（下午8 ：43） （被 告）誰要的（下午8 ：43）
（呂佳勳）我= = （下午8 ：43）
（被 告）你有…（下午8 ：43）
（呂佳勳）心情不好才會（下午8 ：44）
（被 告）你在家？？（下午8 ：44）
（呂佳勳）嘿啊（下午8 ：44）
你方便嘛（下午8 ：44）
（被 告）那來0-00（下午8 ：44）
我幫你問（下午8 ：44）
（呂佳勳）哪的000 （下午8 ：44）
……
（被 告）這樣有比較便宜嗎（下午11：29） （呂佳勳）比上次便宜哈哈（下午11：30） （被 告）但是我還是覺得好貴哈哈（下午11：34） （呂佳勳）是有點啦哈哈（下午11：35）
（被 告）那不會不要用就好了喔（下午11：36）
真是的（下午11：36）」
由上開對話內容可知，係證人呂佳勳主動向被告詢問是否有 購買愷他命之管道，被告始表示欲為證人聯繫，證人呂佳勳 前揭證述核與前揭對話內容相符，堪以採信。是證人呂佳勳 顯係因自己欲施用第三級毒品愷他命，而尋求被告幫忙，嗣 因證人呂佳勳不敢直接與藥頭交易，乃委託被告下車為其購 買愷他命等情，應屬明確。準此，被告應係受呂佳勳委託， 代為向販售愷他命者購買毒品後，交付委託人以供施用，並 收取價款，其僅在便利、助益呂佳勳施用愷他命，而屬幫助 施用愷他命之行為無誤。
㈣被告自始至終均供稱：因呂佳勳於104 年7 月19日20時40分 在LINE問我有沒有認識賣菸（K 菸）的，我跟他說有的，之 後我們就相約在嘉義市○○路000 號他上班的地方見面，我 再載他一同前往嘉義縣○○鄉○○路○段000 號0-00超商前 ，…我們大約在當天23時許到達嘉義縣○○鄉○○路○段00 0 號0-00超商前等，約過幾分鐘對方就駕一部香檳銀色之自 小客車前來，呂佳勳拿1,100元給我，由我下車向對方購買1 小包愷他命（約3 公克），我再將愷他命毒品拿給呂佳勳（ 見警卷第2-3 頁、偵卷第12-13 頁），非但與證人呂佳勳於 偵查及原審審理時之證述相符，亦與上開LINE對話之內容吻 合，應可採信，則依被告供述之內容，亦無法證明其主觀上 係基於便利、助益販賣之意思而為呂佳勳聯絡購買愷他命之 行為。
㈤至證人呂佳勳於警詢時雖證稱：我是向綽號阿碩的男子購買 愷他命，都是該男子到我工作處所跟我推銷，我無法與他聯 繫等語（見警卷第17頁），惟倘若被告曾向證人呂佳勳兜售 愷他命，何以呂佳勳於對話初始向被告詢問是否有認識賣菸 的人時，被告仍無法意會，反而要呂佳勳至0-00便利商店或 菸酒專賣店購買，直至呂佳勳表示是「K 」時，被告始了解 呂佳勳係欲購買愷他命？呂佳勳又豈會先向被告詢問有無管 道取得愷他命，而不直接表示欲向被告購買愷他命？被告豈 會於事後勸誡呂佳勳勿再施用愷他命？是證人呂佳勳於警詢 之證述實與客觀證據不符，不足採信。
㈥稽上，觀諸由呂佳勳取得愷他命之過程，被告自始係受呂佳 勳主動要求、委託，方為其聯繫購買愷他命管道，並協助證 人呂佳勳購買愷他命，實無任何主動兜售愷他命之舉。而依 檢察官所提出之證據，亦無從認定被告有因此而獲得利潤或 與販賣愷他命之藥頭間有何意思聯絡，是參諸前揭判決意旨 ，被告主觀上實係基於幫助證人呂佳勳施用第三級毒品之意 而為其取得愷他命，尚難逕認被告有何幫助販賣第三級毒品
之情。再者，呂佳勳所購買之愷他命，並無積極證據證明純 質淨重已逾20公克，其施用第三級毒品愷他命之行為既不構 成犯罪，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無成立幫助施用第 三級毒品罪之餘地。
六、綜上所述，依公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成 被告有罪之確信，本院就被告是否涉有幫助販賣第三級毒品 之犯行，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被 告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有幫助販賣第三級毒 品犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與 經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨雖以：依證人呂 佳勳於警詢之證述，被告有積極之促銷舉動，恐非單純幫助 施用云云，惟證人呂佳勳於警詢證述之內容不足採信，已如 前述，是檢察官上訴認應為被告有罪之判決，為無理由，應 予駁回。
八、應適用之法律：
刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第六庭審判長 法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
判決所適用之法令牴觸憲法。
判決違背司法院解釋。
判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。