臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第261號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 羅駿瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院一０四年度訴字第六八一號中華民國一０五年三月三日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０四年度偵字
第五０二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅駿瑋明知愷他命（Ketamine）係毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於 販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國一０四年七月十三日 下午六時許，在嘉義市湖內里其住處，收受柯泉崎用以購買 第三級毒品愷他命而交付之現金新臺幣（以下同）一千三百 元，再以其使用之門號為0000000000號之行動電話，與一真 實姓名、年籍均不詳之藥頭聯絡後，在嘉義市博愛路「一葉 日本料理」店附近之一自用小客車上見面，再以一千三百元 之代價向該藥頭購得愷他命一包，而後在嘉義市西區合家歡 ＫＴＶ附近，從中抽取少許愷他命施用後，再將該購得之愷 他命一包交予柯泉崎。因認被告羅駿瑋涉犯毒品危害防制條 例第四條第三項販賣第三級毒品罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十 條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百 零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第 二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述， 既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就
本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自 無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三 十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判 例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告羅駿瑋涉犯上開販賣第三級毒品愷他命 犯行，係以被告羅駿瑋與證人柯泉崎二人之供述為主要依據 ，此外並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、被 告羅駿瑋與證人柯泉崎之採尿同意書、代號與真實姓名對照 表各一紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高 雄濫用藥物檢驗報告二紙等在卷可稽。惟訊據被告羅駿瑋則 堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊係幫 柯泉崎向藥頭購買愷他命，而非販賣愷他命予柯泉崎，案發 當時伊係與柯泉崎一起前往約定地點，再由柯泉崎出錢，由 伊出面向藥頭購買愷他命，而後二人一同前往興嘉公園後， 伊再將愷他命交給柯泉崎，並於徵得柯泉崎之同意後，自可 柯泉崎處取得少許之愷他命施用等語；另辯護意旨則以被告 僅係單純受託代購愷他命而已，並無販賣圖利之情事，另其 幫助證人柯泉崎施用第三級毒品愷他命之行為，亦不成立犯 罪，且該行為亦與轉讓毒品或轉讓偽藥、禁藥之要件不符等 語為被告辯護。茲查：
１、被告羅駿瑋於迭次訊問中對於證人柯泉崎確有交付一千三 百元予伊，並由伊向藥頭購得愷他命一包後，再將該愷他 命一包交予證人柯泉崎施用等事實均坦承不諱，核與證人 柯泉崎於迭次訊問中證述之情節相符，足證被告羅駿瑋確 有向證人柯泉崎收取一千三百元，並於向他人購得愷他命 一包之後，將該包愷他命交予證人柯泉崎施用之事實，應 堪認定。是本件所應審究者乃被告羅駿瑋上開行為究係販 賣愷他命抑或係幫助施用愷他命？
２、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，為幫助施用；另受販 售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款者，則係
共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人，並 向買受人收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與 販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者 係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者有 犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意 聯絡。經查：被告於迭次訊問中業已供稱「柯泉崎係委託 伊購買第三級毒品愷他命」、「伊並未販賣或轉讓第三級 毒品愷他命給柯泉崎」、「伊並未販賣，伊未獲得利益」 等語明確（以上見警卷第3頁、第4頁、第10頁、原審卷第 75頁至第76頁所附偵訊光碟譯文、第107頁、第110頁及本 院卷第72頁等筆錄），另證人柯泉崎於迭次訊問中亦證稱 「我是用臉書傳訊息給我朋友羅駿瑋委託他幫我買第三級 毒品愷他命」、「我均是以一千三百元委託羅駿瑋幫我購 買第三級毒品愷他命」、「我沒有電話也沒有聯絡管道， 所以才會委託我朋友羅駿瑋購買愷他命」、「我所施用的 愷他命不是羅駿瑋販賣給我的，是我拿錢委託我朋友羅駿 瑋幫我購買的」、「我跟羅駿瑋說麻煩他幫我拿毒品」、 「我拿一千三百元麻煩羅駿瑋幫我買愷他命」（以上見警 卷第15頁、第16頁、第21頁至第22頁及原審卷第97頁、第 100頁、第101頁等筆錄）等語，足見被告辯稱伊係幫柯泉 崎向藥頭購買愷他命及伊並非販賣愷他命予柯泉崎等語， 應非無據，此外參酌：㈠證人柯泉崎於歷次訊問中另供稱 「我沒有電話也沒有聯絡管道，所以我才會委託我朋友羅 駿瑋購買愷他命」（見警卷第21頁筆錄）、「我在下午七 點用臉書跟被告聯絡，我直接去他家找他，他家在湖子內 ，我就跟他講是否可以幫我拿毒品，我拿一千三百元給被 告，被告就出去約三十至四十五分鐘，就拿一包愷他命回 來」（見原審卷第97頁筆錄）等語，足見本件確係證人柯 泉崎主動要求被告幫其購買愷他命之事實，應堪認定。㈡ 被告於偵訊時供稱伊與證人柯泉崎小時候就認識等語（見 偵卷第27頁筆錄），另證人柯泉崎於原審審理時亦證稱伊 認識被告七、八年等語（見原審卷第 100頁筆錄），足見 其二人應有一定交情之事實，亦堪認定。㈢證人柯泉崎於 歷次訊問中另供稱「我沒有事先告知我朋友羅駿瑋購買愷 他命後要無償提供轉讓給他施用，是我在施用時提供給他 的」（見警卷第22頁筆錄）、「拿到愷他命之後，我們就 去嘉興公園，我就分一點愷他命給被告施用」、「（問： 你分愷他命給被告是給他的報酬或是請他施用？）答：請 他施用」、「（問：你拿愷他命給被告施用，是你主動要 請他或是被告跟你要？）答：他有問我可不可以施用，我
說好」（見原審卷第103頁至第104頁筆錄）等語，足見被 告並無如起訴書所指之於購得愷他命之後，先從中抽取少 許愷他命施用，而後再將剩餘之愷他命交予證人柯泉崎之 情形，亦無事先與證人柯泉崎約定其受託代購毒品可獲得 之報酬，而係於購得毒品並交予證人柯泉崎，經徵得證人 柯泉崎之同意後，始自證人柯泉崎處獲得少許之愷他命施 用之事實，應堪認定。設若被告受託購買愷他命確有獲利 之意圖，衡情豈有須徵得證人柯泉崎之同意後，始可自證 人柯泉崎處獲得少許之愷他命施用之理，堪認被告供稱伊 幫證人柯泉崎購買愷他命並無意圖獲利等語，應非無據。 ㈣本件並無任何積極證據足資證明被告確有自姓名年籍均 不詳之藥頭處獲得報酬之情事，亦無任何積極證據足資證 明被告係立於幫助販售毒品之一方而將毒品交予證人柯泉 崎，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自應認定被告 係立於幫助買受毒品之一方而將毒品交予證人柯泉崎。－ －等情，足證被告上開向買受人柯泉崎收取價款後，再向 毒販即藥頭取得毒品，而後再將該毒品交予買受人柯泉崎 之行為，應係基於幫助買受之一方，為便利、助益買受之 一方即施用毒品者之施用，因而受施用毒品者之委託，於 收取價款後代為向販售毒品者購買毒品，而後再將該毒品 交付委託人以供施用，其應係與施用毒品者即證人柯泉崎 間，有犯意聯絡之事實，應堪認定。是揆諸前開說明，其 行為自應認係幫助施用愷他命而非販賣或共同販賣愷他命 ，足見被告辯稱伊係幫柯泉崎向藥頭購買愷他命，而非販 賣愷他命予柯泉崎等語，應堪採信。
３、被告於檢察官偵訊時雖曾為認罪之表示（見偵卷第27頁筆 錄），惟其於認罪之前均未曾為販賣愷他命予證人柯泉崎 之陳述，反而一再陳稱「沒有賺啊」、「（問：這個部分 你認罪嗎？）答：販賣？」、「我沒賣啊」、「這樣就有 算？」、「（問：都是他先拿錢給你，你再去跟藥頭拿， 然後再把那個愷他命拿回來給柯泉崎？）答：可是我過程 中我沒有獲得利益啊」、「（問：所以你是不認罪的意思 嗎？你若不認罪，我就給你記我不認罪喔？）答：當然， 因為我沒有賣啊。是啊」等語乙節，業經原審當庭勘驗偵 訊光碟查明屬實，並製有勘驗筆錄一份在卷可稽（附於原 審卷第68頁至第79頁筆錄），另檢察官於訊問過程中確有 告知被告偵審中如自白可減輕其刑之有利規定等情，亦有 上開勘驗筆錄在卷足憑，足見被告供稱「伊因偵查中認罪 ，刑度可以比較輕，因為有這種情形我才會在偵查中認罪 」等語（見原審卷第 104頁筆錄），應堪採信。是依上開
偵訊過程可知，被告係因恐其幫助柯泉崎向藥頭購買愷他 命施用之行為若經法院評價為販賣毒品之行為，而其未於 偵訊中為認罪之陳述，則日後將喪失減輕其刑之寬典，因 而始為認罪之陳述，堪認其應係對其行為之法律評價有所 誤解，因而始於偵訊中為認罪之陳述，該認罪之陳述自不 足資為認定被告所為係犯販賣第三級毒品罪之不利依據， 併予敘明。
４、另卷附之自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、 被告與證人柯泉崎之採尿同意書、代號與真實姓名對照表 各一紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高 雄濫用藥物檢驗報告二紙等資料，經核僅足以證明確有扣 得被告所使用之行動電話及被告與證人柯泉崎二人確有施 用第三級毒品愷他命等事實而已，並不足以證明被告確有 販賣第三級毒品愷他命予證人柯泉崎之犯行，是上開書證 自不足資為被告不利之依據，亦併予敘明。
５、是依上所述，被告上開行為應僅係幫助證人柯泉崎施用第 三級毒品愷他命之行為而已。茲按施用第三級毒品或持有 第三級毒品純質淨重未達二十公克以上者，毒品危害防制 條例並無科以刑責之規定，此觀諸毒品危害防制條例第十 條及第十一條條文即知，是證人柯泉崎施用第三級毒品愷 他命之行為，既無科以刑責之規定，則被告幫助證人柯泉 崎施用第三級毒品愷他命之行為，自無成立幫助施用第三 級毒品罪之餘地。另本件並未查獲被告所購得之愷他命以 供鑑定該愷他命之純質淨重是否已達二十公克以上，是本 院審酌被告所購買之愷他命價格僅一千三百元，金額不多 ，衡情應難認其購得之愷他命純質淨重已達二十公克以上 ，此外並無其他證據足資證明被告購得之愷他命，其純質 淨重已逾二十公克，自難謂被告持有之愷他命純質淨重已 逾二十公克而應論以毒品危害防制條例第十一條第五項之 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。次按轉讓毒 品或轉讓偽藥、禁藥罪，係指原未受他人委託而基於為自 己之意思購買後，始起意將其所有之毒品或偽藥、禁藥， 以移轉所有權之意思交付他人之情形而言，如係受託代購 毒品或受託代購偽藥、禁藥之情形，因行為人於購入毒品 或偽藥、禁藥之初，即係為委託人而持有該毒品或偽藥、 禁藥，而非購入後始另行起意交付移轉毒品或偽藥、禁藥 之所有權予委託人，自難論以轉讓毒品或轉讓偽藥、禁藥 罪。經查：本件被告上開向買受人即證人柯泉崎收取價款 後，再向毒販即藥頭取得毒品，而後再將該毒品交予買受
人即證人柯泉崎施用之行為，依前所述，應僅係幫助他人 施用毒品之行為，是其於購入毒品之初，即係為委託人即 證人柯泉崎而持有該毒品，而非購入後始另行起意交付移 轉毒品之所有權予委託人即證人柯泉崎，則揆諸前開說明 ，其行為自難論以轉讓毒品或轉讓偽藥、禁藥罪，均併予 敘明。
６、雖檢察官上訴意旨以：㈠依證人柯泉崎於偵訊中之供述， 足見被告並未將其向何藥頭購買多少價格、重量之毒品資 訊告訴證人柯泉崎，而僅係留言可請其代購等語，其情恐 非僅係單純代購之行為，原審上開認定容有違反經驗法則 及論理法則之違誤。㈡證人柯泉崎於警詢中供稱「我委託 被告買來後，我們就一起施用愷他命；我事先沒有告知被 告購買後要無償提供他施用，是我施用時提供給他的」等 語，嗣於原審審理時復證稱「被告將愷他命交給我後，我 們一起去嘉興公園，被告有問我可不可以施用，我說好， 我在公園分一點愷他命請被告施用」等語，足見被告最後 確有自證人柯泉崎處從中獲取施用毒品之報酬，原審認上 開情形並非代購愷他命之報酬，亦有違經驗法則及論理法 則。㈢縱認被告僅單純代證人柯泉崎購買毒品，其行為亦 應成立幫助施用毒品罪或轉讓毒品罪，原審未變更法條論 以上開罪責，亦有已受請求事項未予判決之違誤。－－等 為由，因而提起本件上訴。惟查：本件被告是否確有將其 向何藥頭購買多少價格、重量之毒品等資訊告訴證人柯泉 崎，經核與被告是否確係受託代購毒品，其間並無必然之 關聯，自難僅因被告並未告知證人柯泉崎其將向何藥頭購 買多少價格、重量之毒品等資訊告知證人柯泉崎，即遽認 被告之行為並非受託代購毒品之行為，是檢察官以上開㈠ 所載之理由，提起上訴，應難謂有理由。次查：本件被告 並無如起訴書所指之於購得愷他命之後，先從中抽取少許 愷他命施用，而後再將剩餘之愷他命交予證人柯泉崎之情 形，另亦無事先與證人柯泉崎約定其受託代購毒品可獲得 之報酬，而係於購得毒品並交予證人柯泉崎，經徵得證人 柯泉崎之同意後，始自證人柯泉崎處獲得少許之愷他命施 用等情，已如前述，足見被告最後雖有自證人柯泉崎處獲 得毒品施用之情形，惟其獲得毒品施用之原因，並非於受 託代購毒品之前雙方即已約定被告可獲得之報酬，否則被 告又豈有須經徵得證人柯泉崎之同意後，始可自證人柯泉 崎處獲得少許之愷他命施用之理，堪認被告自證人柯泉崎 處獲得毒品施用之利益與其受託代購毒品之行為，其間應 無對價之關係，自難因其最後確有自證人柯泉崎處獲得毒
品施用之情形，即遽認被告之行為應係販賣毒品之行為， 是檢察官以上開㈡所載之理由，提起上訴，亦難謂有理由 。末查：被告受託代購毒品愷他命之行為，尚難成立幫助 施用毒品、持有毒品及轉讓毒品等罪乙節，已如前述，另 原審判決亦已於理由中予以明白論述，是檢察官以上開㈢ 所載之理由，提起上訴，自亦難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義 ，被告辯稱伊並未販賣或轉讓愷他命予證人柯泉崎等語，應 堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告有何犯行，是 被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之 諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告 涉犯上開犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由 ，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第第9條第1項各款規定之限制)。本件被告不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日