臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第132號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 楊鳳儀
歐日青
共 同
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭柏浚律師
上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院104
年度訴字第282 號，中華民國105 年1 月8 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第17403 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、楊鳳儀與歐日青、歐日益均為母子關係。楊鳳儀於民國101 年11月2 日，與歐日青共同基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，明知其與歐日青、不知情之歐日益間實際上並無買賣坐 落臺南市○○區○○段000 地號土地（土地重測前為臺南市 ○○區○段○○段000 地號，下稱000 地號土地）之真意， 仍由楊鳳儀委託不知情之地政士謝秀蘭以買賣為登記原因， 代為辦理將上開土地所有權移轉予歐日青、歐日益之事宜。 謝秀蘭因而於101 年12月6 日檢具土地登記申請書及土地建 築改良物所有權買賣移轉契約書，向臺南市臺南地政事務所 辦理上開土地之所有權移轉登記，將上開土地以買賣為登記 原因移轉所有權予歐日青及歐日益，使不知情而無實質審查 權限之臺南市臺南地政事務所承辦公務員將上開不實事項登 載於其職務上所掌土地登記簿等公文書，足生損害於地政機 關對於土地管理之正確性。
二、案經歐雪禎訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質被 告楊鳳儀、歐日青以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書 面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然既經被告楊鳳儀 、歐日青及其辯護人於本院準備程序中表示對證據能力均不 爭執，同意作為證據使用（見本院卷第104 頁之準備程序筆 錄），且相關證據資料於本院審理時經逐一提示，並告以要 旨，使檢察官、被告楊鳳儀、歐日青及其辯護人表示意見， 其等均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力部分 聲明異議（見本院卷第152 至185 頁之審判筆錄），本院審 酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為 證據應屬適當，揆諸上揭規定，應認為該等供述證據均例外 具有證據能力。
㈡被告之辯護人於本院準備程序中主張告訴人所提出之現金日 記帳係傳聞證據，無證據能力（見本院卷第104 頁準備程序 筆錄），惟經本院合議庭評議認為上開現金日記帳乃從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無 顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定 ，應有證據能力，而得為證據。
㈢至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告楊鳳儀、歐日青對於上揭犯罪事實均坦白承認，核 與證人謝秀蘭、歐日益於警詢、偵訊中所述情節相符，並有 臺南市地政事務所○○區○○段000 地號土地、000 建號建 物第二類登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地所有 權贈與移轉契約書、土地建物改良物所有權買賣移轉契約書 、土地所有權狀等件在卷可稽，足認被告楊鳳儀、歐日青之 任意性自白確與事實相符，均堪以採信。本案事證明確，被 告楊鳳儀、歐日青犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。 ㈡論罪：
⒈按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於職務上所掌之 公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義 務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者 ，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審 查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所 稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例 意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須 審核形式上之要件是否具備即足，對於所有權移轉登記原因
之實質上真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之所有 權移轉登記原因，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地 政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所 掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當。是核被告 楊鳳儀、歐日青所為，均係犯刑法第214 條使公務員登載不 實文書罪。
⒉被告楊鳳儀、歐日青就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分 擔，應論以共同正犯。
⒊又其等利用不知情之謝秀蘭以買賣為登記原因向臺南市臺南 地政事務所辦理上開土地所有權移轉登記事宜，均為間接正 犯。
㈢原審以被告楊鳳儀、歐日青罪證明確，適用刑法第28條、第 214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段之規定，予以論罪，並審酌被告楊鳳儀、歐日 青係出於節稅動機，而虛偽以買賣為登記原因辦理上開土地 之所有權移轉登記，使公務員登載不實事項於職務上所掌之 公文書，其等犯罪動機尚屬單純，並非惡劣，兼衡其等素無 犯罪前科，及其等之家庭、經濟狀況、智識程度、犯後坦承 犯行之態度等一切情狀，各量處拘役40日，如易科罰金，均 以新臺幣1 千元折算1 日。
㈣本院經核原判決就上開部分之認事用法，並無不合，量刑亦 稱妥適。檢察官提起上訴，其以：「本件被告楊鳳儀、歐日 青未能與告訴人歐雪禎達成和解，犯後態度不佳，原審對被 告等人之量刑，尚有違罪刑相當原則，量刑過輕，尚非允當 。」為由，指摘原判決不當。惟按量刑之輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎， 並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。且量刑係法院就繫屬個 案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項 。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量， 不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告楊鳳儀、歐日 青此部分罪刑之裁量，已以其行為罪責為基礎，審酌如上之 刑法第57條各款所列一切情狀，於法定刑度內酌量科刑，無 何偏執一端而失衡之裁量權濫用情事。另原審亦以被告犯後 未能與告訴人達成和解之情為量刑依據，檢察官上訴意旨猶 指摘原判決此部分量刑過輕，難認允洽，尚不能據以認定原 判決關於刑之裁量有何違誤或不當之處，原判決此部分經核 與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，故檢察官所執上 揭上訴理由，本院尚難採為不利於被告之認定依據，檢察官
此部分之上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告楊鳳儀為第三人歐自若（業於101 年9 月18日死亡）之配偶及告訴人歐雪禎之母。歐自若原為上開 000 地號土地之所有權人，被告楊鳳儀則為坐落該土地上門 牌號碼臺南市○○區○○街000 號建物之所有權人。因歐自 若之腦神經損傷，且於98年4 月9 日至6 月18日間，經診斷 患有老年失憶症，併同全身行動能力漸次喪失，幾達無行動 能力，於98年6 月25日至99年2 月24日已達無法辨識事理之 狀況。被告楊鳳儀明知歐自若已無具備辨識事理能力，無以 事先同意或授權被告楊鳳儀為其辦理印鑑登記證明，竟基於 行使偽造私文書之犯意，於99年2 月4 日，單獨前往臺南市 ○○區戶政事務所，在印鑑登記證明申請書當事人欄盜蓋歐 自若印文1 枚，並委由不知情之真實姓名年籍不詳的人，在 印鑑證明委託書委託人欄偽簽歐自若之署名1 枚，偽造印鑑 證明委託書，並由其將上開申請書及委託書持向不知情具有 實質審查權限之戶政事務所承辦公務員鄭秋美行使，致使鄭 秋美誤認被告楊鳳儀受歐自若委託辦理印鑑登記證明，而核 發上開申請書用印之歐自若印文的印鑑登記證明。被告楊鳳 儀取得上開印鑑登記證明後，承上行使偽造私文書之犯意， 將歐自若與其之印鑑章及上開印鑑登記證明，交付予不知情 之謝秀蘭，委由其代為辦理上開土地因夫妻間贈與所有權移 轉登記申請事宜。謝秀蘭因而於土地登記申請書申請人簽章 欄及土地所有權贈與移轉契約書訂立契約人簽章欄蓋用歐自 若之印鑑章，用以表示歐自若願意將上開土地贈與被告楊鳳 儀一情。謝秀蘭於99年2 月12日檢具上揭土地申請書及土地 所有權贈與移轉契約書，前往臺南市臺南地政事務所辦理上 開土地移轉登記而行使之，使不知情無實質審查權限之臺南 市臺南地政事務所承辦公務員將上開不實事項登載於其職務 上所掌土地登記簿等公文書，足生損害於歐自若及地政機關 對於土地管理之正確性；因認被告楊鳳儀係犯刑法第216 、 210 條之行使偽造私文書、第214 條之使公務員登載不實罪 嫌。
二、證據能力之說明：
㈠按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），
旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者 ，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台 上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。 ㈡本件判決以下所引有關上揭被告楊鳳儀以外之人於審判外之 言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上 開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再 者不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法 院30年上字第816 號、29年上字第3015號及92年台上字第12 8 號等判例意旨可資參照。又按告訴人之指訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指 訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之 基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號 判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告楊鳳儀涉犯上開行使偽造私文書、使公務員 登載不實等罪嫌，無非係以被告楊鳳儀於警詢時及偵查中之
供述、告訴人歐雪禎及證人歐惠珠於偵查中之證述，並以告 訴人所提現金日記帳、臺南市○○區戶政事務所103 年7 月 14日南市○○○○○0000000000號函所附印鑑登記證明申請 書及印鑑證明委託書、法務部法醫研究所（以下簡稱法醫研 究所）103 年12月25日法醫理字第0000000000號函所附法醫 文書審查鑑定書及104 年3 月20日法醫理字第0000000000號 函文、歐自若之○○○醫院及國立成功大學醫學院附設醫院 病歷、衛生福利部中央健康保險署函暨歐自若就醫明細表等 件為其主要論據，此外別無其他積極證據。
五、訊據被告楊鳳儀堅決否認有何行使偽造私文書、使公務員登 載不實等犯行，辯稱：「我當時是有經過我先生歐自若的同 意，才將系爭房子登記在我的名下。」等語（見本院卷第17 8 頁之審判筆錄）。辯護人則為被告楊鳳儀辯護稱（詳本院 卷第180 至182 頁之審判筆錄）：
㈠從法醫研究所鑑定報告，可以發現歐自若的○○○醫院病歷 ，法醫研究所鑑定只檢視至99年2 月24日為止之片段，99年 2 月24日之後完整的病歷，法醫研究所並沒有任何的審視及 判斷，如果法醫研究所有看到歐自若99年2 月24日之後，一 直到過往之前的完整病歷，其所下的評斷會不一樣，故本件 法醫研究所的鑑定報告尚不足採信。
㈡歐自若老先生在98年至101 年，至少3 、4 年的時間，在精 神科醫師專業的多次問診，從來沒有發現歐自若老先生有老 人失憶症的狀況，且帕金森氏症都在藥物控制狀況中，如果 有變化就會在病歷上記載，在100 年年底有記載臉部表情變 的有點僵硬，此有趙昌宏醫師於原審之證述為證，另外關於 ○○○醫院相關病歷上有記載老人失憶症，趙昌宏醫師說那 是護士自己寫的，沒有經過醫師確認。
㈢歐日青說與父親溝通沒有問題，只是行動上有問題，需要旁 人的照顧，100 年10月間參加婚禮的二位證人出來作證，可 以證明歐自若在100 年10月可以應答，可以回答內容，所以 說99年2 月歐自若就已經達到神智不清，完全達到無法辨識 的能力，是有很大的疑問，依法律上來說，檢察官起訴單就 法醫研究所的鑑定報告證據是不足的，請審酌並維持原審無 罪判決。
㈣辯護人每次與被告楊鳳儀提到本案，她都大聲說是老頭（指 歐自若）要給我的，老先生自知身體已經不行了，要將唯一 的財產給老伴，這是中國社會上人之常情，至於老伴要如何 處理，老先生也不會過問。另外關於現金日記簿有證據能力 ，只能證明告訴人與他的姐姐有負擔稅金，但是不能證明要 將系爭房屋給他們4 分之1 ，所以本件沒有證據證明被告楊
鳳儀有偷歐自若的印章去偷辦過戶。
六、依上揭被告楊鳳儀之辯詞，足認上開公訴意旨中，被告楊鳳 儀是否成立行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪，主要 之關鍵點在於其辦理上開000 地號土地之移轉登記行為時， 是否有得原所有權人歐自若之同意及授權？亦即於98年6 月 25日至99年2 月24日之期間，歐自若是否已達無法辨識事理 之狀況，而無法事先同意或授權被告楊鳳儀為其辦理印鑑登 記證明，亦無從同意上開土地之贈與行為？
七、對於上開爭點，本院查證如下：
㈠被告楊鳳儀於99年2 月4 日前往臺南市○○區戶政事務所， 在印鑑登記證明申請書當事人欄蓋印歐自若印文，並委由身 分不詳的人，在印鑑證明委託書委託人欄書寫歐自若之姓名 ，製作完畢印鑑證明委託書，再持上開申請書及委託書向戶 政事務所提出申請，而經核發歐自若之印鑑登記證明；其後 再將歐自若與自己之印鑑章及上開印鑑登記證明交付謝秀蘭 ，委託謝秀蘭代為辦理以贈與為登記原因之上開000 地號土 地所有權移轉登記事宜。謝秀蘭因而於土地登記申請書申請 人簽章欄及土地所有權贈與移轉契約書訂立契約人簽章欄蓋 用歐自若之印鑑章，並於99年2 月12日檢具上開土地申請書 及土地所有權贈與移轉契約書，前往臺南市臺南地政事務所 辦理上開土地之移轉所有權登記，由被告楊鳳儀以贈與為由 取得上開土地之所有權等事實，業據被告楊鳳儀於原審及本 院審理時供認明確，核與證人謝秀蘭於警詢時證述及檢察官 偵查中具結證稱之情節相符，並有上開印鑑登記證明申請書 、印鑑證明委託書、土地異動索引等件在卷可稽，自堪認定 。
㈡告訴人歐雪禎雖指訴歐自若自98年6 月25日起至99年2 月24 日止，已達無法辨識事理之狀況，無具備辨識事理能力，不 可能事先同意或授權被告楊鳳儀於99年2 月4 日為其辦理印 鑑登記證明，然歐自若於本件案發時，意識狀況正常、清醒 ，應仍具辨識事理之能力，此有下列事證足資佐證，茲詳述 如下：
⒈歐自若生前因患有巴金森氏症等疾病長期至臺南市○○區○ ○○醫院看診，並有多次住院紀錄，公訴意旨所指98年6 月 25日起至99年2 月24日期間，及上開期間至101 年間9 月， 歐自若之主治醫師均固定為趙昌宏醫師乙情，有○○○醫院 病歷在卷可考（見○○○醫院病歷卷第92頁至132 頁背面） 。
⒉證人趙昌宏醫師於原審審理時到庭具結證稱：「《提示○○ ○醫院病歷卷》（問：98年7 月14日前面3 行是什麼意思？
）第一行也是剛從6 月25日出院，第二行是巴金森症有在控 制，UNDER CONTROL 就是控制。」、「（問：所謂UNDER CO NTROL 被控制是何意？）就是藥物控制，因為不控制症狀就 沒有緩解。」、「（問：是否如果沒有藥物控制就會比較嚴 重，如果藥物控制就是在控制當中，就會比較緩解？）是。 」、「（問：98年8 月4 日這一張上方也是記載巴金森氏症 在控制當中？）是。」、「（問：何謂巴金森氏症？）屬於 腦部退化的疾病，一般腦部退化有的人就會表現出肢體顫抖 或僵硬。」、「（問：對於記憶力或認知能力會不會有很大 的影響？）疾病初期的表現是以顫抖和走路僵硬為主。」、 「（問：巴金森氏症和阿茲海默症最大的差別為何？）同屬 於腦部退化，巴金森氏症的表現是以肢體為主，而阿茲海默 症是失智的一種。」、「（問：9 月15日這次是否也是簡單 記載巴金森氏症在藥物控制當中？）是。」、「（問：9 月 29日、10月13日、10月27日是否都是同樣的記載？）是。」 、「（問：98年11月10日的門診總處方單上方，除了記載帕 金森氏症在控制當中，還有提到slow motion 是代表何意？ ）motion就是他的運動，他的動作比較慢。」、「（問：如 果沒有記載是否就代表還在控制當中？）如果主治上有惡化 ，我們當下就會記載。」、「（問：最後一次101 年9 月4 日也是一樣坐輪椅來，他的病程到一定程度了，最後一句話 你又特別註明巴金森氏症的病症under medicine control， 是否代表他的巴金森氏症還在藥物控制當中？）是。」、「 （問：從98至101 年，在你處理歐自若的相關病歷或總處方 單上面，你的部分有無曾經記載到歐自若有失智症的情況？ ）依照病歷記載和記憶所及沒有。」、「（問：你剛才說帕 金森氏症若再進一步的話，可能就會伴隨記憶的問題，是否 會出現失憶的狀況？）就是記憶的問題，記憶障礙。」、「 （問：如果有失憶症對他的意識有無辨別事理的能力有無影 響？）未必相關。」、「（問：就你的專業來看，如果有所 謂老年失憶症這種情形，是否有可能會影響到這個患者對於 辨別事理的能力，能做有邏輯性的陳述或思考？）要看他是 在哪個階段。」、「（問：是否仍要個案去判斷？）對，個 案去判斷，但是歐自若這個案例是巴金森氏症，並不是老人 失憶症或是所謂的失智症。」、「（問：如果這個病患有幻 覺、喃喃自語、失眠的情形，在你們的診斷上，跟他到底有 沒有辨識能力、能否做有邏輯性的思考有無關係？）有可能 是兩件事。」、「（問：依你的經驗，如果一個病患因為腦 部老化，已達到大腦硬腦膜下腔積水，且又有老年失智症， 同時又因為外力受傷所以有嚴重的中樞神經損傷的情形，對
於他的思考、辨識能力、陳述的能力會不會有影響？）或許 會。」、「（問：根據你的門診總處方單沒有寫到歐自若有 失智症的情況，但是在入院護理評估單上方卻記載他有失智 症的情形，兩份記載有產生衝突，到底是應該以醫師的總處 方單記載為準，還是入院護理評估表為準？）這個還是需要 專業心理師去評估，才能夠下失智症的診斷。」、「（問： 所以應該要以專業心理師去評估，不能以入院護理評估就認 定他有這種病症？）是。」等語（見原審卷第35頁）。 ⒊綜上證人趙昌宏醫師經具結之證詞，足見歐自若在上開期間 雖患有巴金森氏症，惟其病況尚在控制中，且依據病歷記載 及證人趙昌宏醫師之記憶所及，歐自若並未經診斷罹患阿茲 海默症，而無失智症之情形。至歐自若之99年7 月6 日入院 護理評估雖記載「失智症」（詳○○○醫院病歷卷第134 頁 正面），惟上開入院護理評估之記載人為「主護護士」（詳 該病歷卷第134 頁背面），並非專業醫師，依證人趙昌宏醫 師所言應由專業心理師評估，始能診斷為失智症；況該入院 護理評估係在99年7 月6 日所制作，而本案公訴意旨所指被 告楊鳳儀之犯罪時間係在99年2 月4 日及99年2 月12日，亦 無從將後發生之情事援引為先前事實之佐證。
⒋又依歐自若98年6 月25日出院護理照護摘要所記載國際公認 之格拉斯哥昏迷指數（GCS ：Glasgow Coma Scale）為：「 E ：4 、V ：5 、M ：6 」乙情（見○○○醫院病歷卷第12 7 頁）。參諸證人趙昌宏另具結陳稱：（問：此份出院護理 摘要右上角是否有你的職章蓋章？）是。」、「（問：所以 根據你剛才的回答，這份出院護理摘要應該有經由你看過？ ）是。」、「（問：第2 項『意識型態』是E4、V5、M 6 ， 並勾選清醒，是否如你剛才所述，在當下出院的狀況，病人 的意識型態是清醒的？）這部分我們還是要看他意識的分數 。最主要是要看眼睛，剛才有提到E 是EYE 眼睛、V 是VERB AL說話、M 是MOTOR 運動，E 滿分是4 分、V 滿分是5 分、 M 滿分是6 分。」、「（問：所以目前這個病人在98年6 月 25日出院當天的情況，依照你們摘要的記載，他是處於滿分 的狀態？）是。」、「（問：這個說話要如何去判別認定？ 是認定他會不會說話，還是他能否說出一段有意義又符合邏 輯的話？）是，如果能講出句子的話，一般來講，說話的音 是2 分，字是3 分，句子是4 分，如果能夠講出一個完整的 ，不會你問他東，他講西的話，就可以到5 分。」、「（問 ：如果他能講出一個句子，比方說你問他今天吃飽了嗎，他 回答一個句子說今天天氣不錯，是否只要他講出一個句子， 不管你問他什麼，V 的部分都可以拿到4 或5 分？）是，檢
察官剛才提到的例子就是4 至5 分，如果今天問他吃飯沒， 他回答今天天氣很好就是4 分，但是要再做確認，就是再問 他天氣的問題，如果他說今天天氣不錯，那就要請他形容， 如果他可以再講天氣的問題，講得OK，沒有再拉得比較遠， 那就是5 分。」、「（問：除了眼睛和肢體動作以外，說話 的部分，5 分是否代表他可以清楚回答你的問題，且符合邏 輯？）是，就是要符合邏輯。」等語。足見歐自若在98年6 月25日出院時格拉斯哥昏迷指數顯示之意識狀態為滿分，且 說話符合邏輯，益徵公訴意旨所指歐自若當時已達無法辨識 事理之狀況乙節與事實不符，尚非可採。
⒌另被告楊鳳儀之配偶歐自若於96年間雖經診斷患有「帕金森 氏症」，但「帕金森氏症」主要之表徵係行動障礙，醫學上 而言，帕金森氏症並不會產生急性腦病變病症及意識障礙， 而「阿茲海默症」主要之表徵乃腦部記憶逐漸失去，與「帕 金森氏症」並不相同。依上述歐自若症狀反應過程，其於96 年至101 年年9 月底過世前，雖患有「帕金森氏症」，而不 良於行，但其精神狀態正常，意識亦清醒，能自由表達其內 心之意思，此業據證人即歐自若生前之鄰居蔡陳金鑾及里長 李青和，於原審法院103 年度訴字第1152號民事案件103 年 10月7 日審理時，出庭證述明確，亦有歐自若於100 年9 月 至101 年4 月間多次參加晚輩婚宴之照片附於上開民事卷宗 可稽，足證歐自若於98年6 月至99年3 月間並無檢察官起訴 書認定之已達無法辨識事理之狀況，告訴人指訴歐自若在此 段期間之意識，尚非清醒云云，已難採信。
⒍至被告楊鳳儀一再堅稱其配偶歐自若生前因行動不便，故基 於自己的意思，而委託其持歐自若之身分證文件及印鑑章前 往戶政機關申請歐自若之印鑑證明，並將歐自若先生名下之 系爭土地以「夫妻贈與」之方式，請代書謝秀蘭辦辦理過戶 予被告楊鳳儀名下等語。歐自若自知身體狀況不佳，將唯一 的財產留給老伴（即被告楊鳳儀），此為現今社會上人之常 情，於多年夫妻之間亦屬正常，並無不合理之處，尚難認被 告楊鳳儀所辯，係虛構之詞。
⒎綜上足認被告楊鳳儀之配偶歐自若於本件案發時，意識狀況 正常，仍具辨識事理之能力，是告訴人歐雪禎指訴歐自若自 98年6 月25日起至99年2 月24日止，已達無法辨識事理之狀 況，無具備辨識事理能力，不可能事先同意或授權被告楊鳳 儀於99年2 月4 日為其辦理印鑑登記證明，以憑辦理本件系 爭土地之過戶事宜等情，自不足採信。
㈢公訴人雖提出法醫研究所103 年12月25日法醫理字第000000 0000號函所復法醫文書審查鑑定書、104 年3 月20日法醫理
字第0000000000號函，證明歐自若於98年6 月25日至99年2 月24日，已達無法辨識事理之狀況，然上揭法醫研究所鑑定 書函意見，僅能供參考之用，自不得單憑該鑑定意見，遽認 歐自若於案發時，已無辨識事理之能力。理由： ⒈檢察官囑託法醫研究所依○○○醫院之病歷，就歐自若在98 年6 月25日至99年2 月24日之辨別事理能力乙節實施鑑定， 該研究所鑑定結果略稱：依醫學經驗與論理法則，中樞神經 系統無再生能力，故歐員為81歲高齡老翁，在大腦老化萎縮 致大腦硬腦膜下腔積水、跌倒致慢性硬腦膜下腔積血、並導 致大腦半球中線偏移、大腦鐮下疝脫均已達嚴重中樞神經損 傷程度，雖經手術挽回生命，但腦神經損傷應已達一定程度 損傷，且在98年4 月9 日至98年6 月18日診斷老年失憶症等 ，併同全身行動能力漸次喪失幾達無行動能力（nearly tot al dependent）等，在98年3 月13日有幻覺、反抗行為，98 年06月25日已有喃喃自語等，似支持98年1 月25日至98年2 月24日間，已有精神喪失或耗弱狀況，即應已達無法具備辨 識事理能力之狀況等語；暨該研究所復以104 年3 月20日法 醫理字第0000000000號函文解釋上開鑑定書所指「似支持98 年1 月25日至98年2 月24日間，已有精神喪失或耗弱狀況」 乙情，「即應在後續98年6 月25日至99年2 月24日間已達無 法具備辨識事理能力之狀況」等語，此有上開研究所出具之 法醫文書審查鑑定書暨函文各1 份附卷可參（見偵二卷第27 頁至第30頁、第53頁）。
⒉上開法醫研究所之鑑定書，僅係於事後依據檢察官提供之病 歷而為判斷，此有別於法醫研究所一般經解剖、化驗臟器程 序後所為之鑑定書，且本件制作該鑑定書之鑑定人並未親自 診斷歐自若，所為之鑑定意見僅係依醫學經驗及論理法則， 作一般性的推論，並未具體認定歐自若之症狀，僅表示理論 上支持有精神喪失或精神耗弱之「可能性」（見偵二卷第29 頁背面法醫研究所鑑定書「鑑定經過」欄第六項），故該鑑 定書特別載明「本案未送卷宗案情不明，僅為一般性函復意 見」等語（見偵二卷第29頁背面上開鑑定書「鑑定研判結果 」欄第一項）；而證人趙昌宏醫師在上開期間為歐自若之主 治醫師，其長期間親自臨床診斷歐自若，並本於專業醫學判 斷將歐自若之病情用藥情形記載於病歷上，二者相較，應認 證人趙昌宏醫師上開證詞之證明力較法醫研究所之鑑定意見 為高，亦較為可採，故難認檢察官此部分舉證足資證明歐若 在98年6 月25日起至99年2 月24日期間已不具備辨別事理之 能力。
㈣公訴意旨另援引證人即告訴人歐雪禎於偵查中證稱：歐自若
在98年間已無行動能力，要坐輪椅，他當時還認識伊，知道 伊是女兒，但無法正常講話，對外事務無法自己決定，他只 會呆呆地坐著，別人跟他講什麼，也無法正確回應等語（見 偵二卷第60頁）為據，認歐自若於本件案發時已無辨別事理 能力。惟歐自若在98年6 月25日起至99年2 月24日期間是否 具備辨別事理之能力乙情，核屬醫學專業領域問題，自應由 相關專業人士親自面診、詢問並詳加診斷後予以認定，證人 歐雪禎並非醫學專業人士，其上開證詞僅係依父女平時互動 經驗所為主觀意見，尚非重要之專業判斷，非可逕採。 ㈤至告訴代理人於本院審理時主張：「吳尚德醫師也看過歐自 若的病歷，也認為歐自若有老人失憶症。」等語（見本院卷 第165 、166 頁之審判筆錄），並以吳尚德醫師之○○○醫 院門診總處方單1 紙為證（見本院卷第187 頁）。惟觀之卷 附歐自若之病歷資料，吳尚德醫師在歐自若過世前4 年中， 對歐自若之門診次數僅3 、4 次，故吳尚德醫師並非歐自若 之固定主治醫師，且上開歐自若之病歷資料中，並未明確記 載歐自若經診斷罹患老人失智症，對照上揭證人即歐自若長 期固定之主治大夫趙昌宏醫師之證詞，已難認吳尚德醫師於 上開門診總處方單記載之「診斷三：290.2 SENILE DEMENTI A 」，即為歐自若罹患老人失智症之確診。是吳尚德醫師於 上開門診總處方單上記載之「診斷三：SENILE DEMENTIA 」 ，應僅係門診醫師之初步判斷，並非最終之確定結果。且退 萬步言之，縱使歐自若罹患老人失智症，亦非必然喪失意識 及判斷能力，蓋判斷失智症之嚴重程度，須對患者實施「臨 床失智評分量表（CDR ,Clinical Dementia Rating ）之檢 查，並照會心理師進行心理衡鑑（治療），方得判定患者之 失智程度，是否已喪失意識及判斷能力，而非僅憑門診醫師 初步之診斷，即可判定，故本件告訴代理人以上揭吳尚德醫 師之初步診斷，即主張歐自若罹患老人失智症，且喪失意識 及判斷能力，自嫌速斷，而不足採。
㈥公訴意旨復以證人即告訴人歐雪禎另於偵查中證稱：一開始 是伊的姊姊歐惠珠住在○○○000 號，由她負擔房屋稅、地 價稅及家中所有開銷，後來她搬出去，父親於84年間來找伊 ，說因為姊姊搬出去了，以後房屋稅、地價稅由4 名子女平 分，將來也由4 名子女繼承，依有負擔上開土地、房屋之土 地稅、地價稅4 分之1 等語（見偵二卷第60頁）。及證人吳 歐惠珠證稱：伊住在○○○000 號時，父親要求依繳納房屋 稅及地價稅，84年開始由兄弟姊妹4 人共同負擔，因為伊覺 得兄弟姊妹為何不一起繳納，只由伊繳納，父親曾說上開房 屋、土地由4 人平分等語（見偵二卷第82頁）。惟被告歐日
青於偵查中陳稱：建物起造完成是66年左右，一開始是父母 親支付稅金，直到95年間，父母年老，伊提議子女各負擔4 分之1 ，但只有持續3 年，後來父親知道出面阻止，98年就 由伊和歐日益2 兄弟共同負擔等語（見偵二卷第64頁）。可 知歐自若之4 名子女雖曾共同負擔000 地號土地之地價稅及 其上○○○000 號建物之房屋稅，惟上開土地、建物既原分 屬歐自若、被告楊鳳儀所有，歐自若之4 名子女因奉養年老 父母而平分負擔稅賦，亦屬合理，且與常情相符，難認此部 分稅賦平均負擔可據為日後該土地必直接由4 名子女平分之 證明，此部分公訴意旨亦不足採。
㈦至被告楊鳳儀雖於警詢時陳稱：上開印鑑證明申請書是歐自 若本人到場親自申請云云（見偵一卷第86頁背面）；其於偵 查中則供稱：上開印鑑證明申請書是伊去申請，但伊不會寫 ，可能請別人寫，因為歐自若腳不能走，他叫伊去辦的，是 他同意的等語（見偵二卷第40頁背面）。被告楊鳳儀對於此 節事實雖先後陳述歧異，惟其亦非無可能是出於害怕、記憶 不清楚或有意隱瞞等動機，而被告楊鳳儀之辯詞縱因前後歧 異致難以採信，亦不得憑此遽認被告楊鳳儀必有告訴人指訴 之犯行，蓋認定不利於被告之犯罪事實，須依積極證據，被 告並無自證無罪之義務，上開被告楊鳳儀供述前後不一之情