臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 閻福琳
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
104 年度訴字第180 號中華民國104 年9 月9 日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第1595號、 104
年度偵字第2183號、104 年度偵字第3137號、104 年度偵字第33
98號、104 年度偵字第3439號、104 年度偵字第3442號、104 年
度偵字第3451號、104 年度偵字第3623號、104 年度偵字第5779
號、104 年度毒偵字第475 號、104 年度毒偵字第522 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○所犯如原判決附表編號⒏、附表編號⒈至⒋所示部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯如附表編號⒈至⒋所示之修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，均累犯，各處如附表編號⒈至⒋所示之刑（含主刑及從刑）。
丙○○被訴如起訴書附表編號⒓所示販賣第二級毒品予甲○○部分（即原判決附表編號⒏部分）無罪。
其餘上訴駁回。
丙○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年肆月，從刑部分併執行之。 事 實
一、丙○○（綽號「大哥」）前因施用第二級毒品案件，經依臺 灣臺南地方法院以87年度毒聲字第919 號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年12月11日執行完 畢釋放，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第 12016 號為不起訴處分。又因施用毒品案件經臺灣臺南地方 法院裁定執行強制戒治，並經臺灣臺南地方法院以91年度新 簡字第195 號判決判處有期徒刑6 月確定，於93年12月20日 因縮短刑期執行完畢。復於101 年間，因施用第二級毒品案 件，經臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第2457號判決判處 有期徒刑2 月確定，於102 年2 月20日易科罰金執行完畢。 詎丙○○猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於104 年1 月22日10時許，在其位於臺南市○區 ○○路○段000 巷00弄00號之0 之住處內，以將第二級毒品 甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤而吸其煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項
第2 款所定之第二級毒品，且亦為中央衛生主管機關（現為 衛生福利部，改制前為行政院衛生署，下同）明令公告禁止 、製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，同屬 藥事法所規定之禁藥，非經許可不得持有、販賣及轉讓。竟 仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所 有插附門號0000000000號SIM 卡之紅米牌行動電話1 支做為 聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，先後於附表編 號⒈至⒓所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 乙○○、廖本典、施南宏等人共計12次（各次交易方式、時 間、地點、交易金額，詳如附表編號⒈至⒓所示）。另基 於基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號⒈至⒋所示之時間、 地點，以其所有插附門號0000000000號SIM 卡之紅米牌行動 電話1 支做為聯繫工具，於如附表編號⒈至⒋所示之時間 、地點，分別無償轉讓少許禁藥甲基安非他命予廖本典、乙 ○○及傅文娟施用（無證據證明轉讓之毒品數量已達純質淨 重10公克以上，轉讓禁藥甲基安非他命之時間、地點、轉讓 過程等均詳如附表編號⒈至⒋所示）。
三、嗣經警據報，循臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南 地方法院聲請核發通訊監察書，對丙○○使用之0000000000 號行動電話門號實施通訊監察後，於104 年1 月22日11時45 分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至丙○○位於臺 南市○區○○路○段000 巷00弄00○0 號之住處實施搜索， 並扣得丙○○所有如附表所示之物，復經徵得丙○○同意 採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，因而查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人
對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告丙○○及辯 護人於本院準備程序時表示沒有意見，同意列為本案證據（ 見本院卷㈠第364-369 頁），且經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據， 其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證 據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前 揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，檢察 官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出 於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為 證據使用。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第 二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編 號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管 理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水， 為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量 ，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽 （見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第 282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命 ，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分別於警詢、偵 訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟 此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之 安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安 非他命」者，本案被告及證人乙○○等人於警詢、偵訊及審 理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先 予敘明。
貳、實體部分：
一、被訴施用甲基安非他命部分：
㈠被告丙○○上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據
被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（ 見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵三字第0000 000000號卷【下稱警卷4 】第11頁反面，104 年度偵字第15 95號卷一【下稱偵卷1 】第6 頁，原審卷1 第150-153 、18 6 頁，本院卷㈠第359 、卷㈡第224 、265 、283 頁），復 有原審104 年聲搜字第31號搜索票1 份、臺南市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、現 場查獲照片2 張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室- 高雄濫用藥物檢驗報告1 份、臺南市政府警察局刑事警 察大隊採集尿液姓名對照表1 份在卷（見警卷4 第21-24 、 26-28 頁）及附表編號⒉⒋所示之物扣案可資佐證。又扣 案之白色結晶3 包，經送驗結果，確實檢出甲基安非他命成 分（檢驗前後淨重均詳如附表編號⒋所示），此有高雄市 立凱旋醫院104 年3 月15日高市凱醫驗字第31990 號濫用藥 物成品檢驗書1 份（見警卷4 第29頁）附卷可佐。足徵被告 此部分自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議闡釋 甚明。查被告前曾因施用毒品而有前揭事實欄一所載觀察勒 戒、強制戒治及徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，揆諸前開說明，其後，被告為本件施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行，即核與「初犯」或「5 年後再犯」之 情形不符，應依法訴追處罰。
㈢綜上所述，被告施用第二級毒品之犯行事證明確，堪予認定 ，應依法論科。
二、被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠被告於附表編號⒈⒉⒋至⒑⒓所示時、地，販賣第二級毒 品甲基安非他命予乙○○、廖本典、施南宏之事實，業據被 告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時自白不諱（ 見警卷1 第6 頁反面- 第11頁，臺南市政府警察局刑事警察 大隊南市警刑大偵三字第0000000000號卷【下稱警卷5 】第 22頁反面- 第24頁，偵卷1 第6 頁反面- 第7 頁、第93頁反 面- 第96頁，原審卷1 第150-153 頁、第186 頁反面，本院 卷㈠第359-3 60頁、卷㈡第224 、265 、283 頁），核與證 人即購毒者乙○○（見警卷5 第268-279 頁，104 年度偵字 第1595號卷【下稱偵卷2 】第46-50 頁）、廖本典（見警卷 1 第75-79 頁，偵卷1 第150 頁正反面）、施南宏（見警卷 5 第290 頁- 第290-1 頁，偵卷2 第17-18 頁）於警詢、偵 查中證述向被告購買甲基安非他命毒品之情節大致相符。並 有原審103 年聲監字第000800號（監聽電話門號0000000000 ，監察期間103 年12月15日至104 年1 月13日）、104 年聲 監續字第000030號（監聽電話門號0000000000，監察期間10 4 年1 月13日至104 年2 月11日）通訊監察書及電話附表（ 見警卷1 第134-135 頁）、附表編號⒈⒉⒋至⒑⒓所示被 告持用0000000000號行動電話門號分別與購毒者乙○○、廖 本典、施南宏所持用之行動電話門號通聯之通訊監察譯文（ 各次通訊監察譯文內容、所在之頁次詳如附表編號⒈⒉⒋ 至⒑⒓所示）在卷可按。此外，復有行動電話門號00000000 00號（申登人：丙○○）、0000000000（申登人：林谷茂， 廖本典使用）之通聯調閱查詢單（見警卷5 第19、83頁）、 原審104 年聲搜字第31號搜索票1 份、臺南市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、現場 查獲照片2 張（見警卷1 第85-89 頁、警卷5 第351 頁- 第 351-1 頁）等在卷及附表編號⒊⒌所示之電子磅秤1 台、 紅米牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可 資佐證。
㈡訊據被告否認有何附表編號⒊⒒所示之販賣第二級毒品犯 行，辯稱：伊並無於附卷編號⒊⒒所示時間販賣甲基安非 他命予乙○○云云。然查：
⒈被告涉犯如附表編號⒊⒒所示之犯罪事實，業據被告於原 審坦承不諱（見原審卷㈠第150 頁反面、第186 頁反面）， 並經證人乙○○於警詢時陳稱：103 年12月19日16時0 分21 秒之通訊監察譯文，係我與丙○○的對話內容，是我打電話
要向丙○○購買毒品的通話內容，這次有交易成功，交易時 間係在通話結束後約經過10分鐘，係在丙○○住處客廳內交 易，當時我向丙○○購買1,000 元的安非他命1 小包，以一 手交錢一手交貨方式完成交易。104 年1 月12日下午14時14 分25秒之通訊監察譯文內容，是我與丙○○的對話，此次也 是交易毒品安非他命，有交易成功，是由丙○○本人和我交 易，交易時間是在通話結束後約經過10分鐘，交易地點是在 他住處客廳，是以一手交錢一手交貨的方式買一小包（見警 卷5 第272 、276 頁）；於偵訊時證稱：103 年12月19日16 時許，門號0000000000與公共電話00-0000000號通訊監察譯 文，是我與丙○○的通話內容，這次我有跟丙○○買 1,000 元安非他命，交易地點在丙○○○○路○段住處的客廳，交 易時間是在通完電話後約十幾分鐘過去跟他交易，是一手交 錢一手交貨。104 年1 月12日0000000000與公共電話00-000 0000的通訊監察譯文是我與丙○○的通話內容，這次有跟丙 ○○買2,000 元安非他命，交易地點在丙○○林森二路住處 的客廳，交易時間係在通完電話後約十幾分鐘過去跟他交易 ，是一手交錢一手交貨，譯文中我問閰福琳「星期二有沒有 上班」，是我要跟丙○○買2,000 元安非他命的意思（見偵 卷2 第47頁正反面、第49頁反面）；於本院審理時證稱：我 施用的安非他命是向被告丙○○買的，我有打電話跟被告買 安非他命，但詳細日期不記得了，但我104 年1 月22日偵訊 筆錄記載103 年12月19日下午4 點有跟被告通話內容是要買 1,000 元安非他命，有交易成功，當時我所述是實在的，當 時檢察官有拿電話通聯紀錄問我，我承認我有買，日期我當 時沒辦法記住，但因為檢察官有拿通話內容給我看，所以當 時我承認那個通話內容就是要買安非他命。我在偵查中承認 104 年1 月12日下午2 點14分，與被告通話內容是要買安非 他命，買了2,000 元安非他命，這部份交易是一手交錢，一 手交貨等語是實在的，當時檢察官有提示我與被告的通訊內 容跟我確認（見本院卷㈡第227-229 頁），證人乙○○前後 所述一致，且與被告於原審所述相符，且證人乙○○與被告 係認識近30年之朋友，彼此間並無仇恨嫌隙乙節，已經證人 乙○○證述在卷（見警卷5 第269 、270 頁），且為被告所 不否認（見警卷1 第8 頁），在客觀上乙○○並無刻意設詞 誣陷被告之必要，又並無證據顯示證人乙○○之證述，係為 邀得減刑之輕典所為，並參酌後述之通訊監察譯文之證據， 堪認證人乙○○上開證述可確信為真實，足以作為本件認定 被告有於附表編號⒊⒒所示時、地，販賣第二級毒品甲基 安非他命予乙○○之證據。
⒉又證人乙○○以公共電話與被告所持用門號0000000000行動 電話聯絡，而有下列通聯紀錄（以下代號Ａ為被告；代號Ｂ 為乙○○）：「
⑴103年12月19日16時0分21秒：
B：你那邊有嗎？
A：什麼東西‧‧‧
B：有我就叫‧‧‧順便拿去
A：快點
⑵104年1月12日14時14分25秒
B：星期二有沒有上班
A：有
B ：我過去喔」等情，有該等通訊監察譯文可參（見警卷 5 第282 、286 頁），而這2 通通話確為被告與證人乙○○ 之通聯，亦為被告及證人乙○○所是認（見警卷5 第22頁正 反面、第24頁；偵卷2 第47頁正反面、第49頁正反面）。在 上揭電話交談中，雖未明確提及交易毒品名稱、金額及數量 等情，然按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性 及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為 ，復為通訊保障及監察法所定得核發通訊監察書之犯罪，偵 查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查 緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明 之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額 ），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以 事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與 社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅 從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默 契予以判斷。上開通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類 、暗號、數量，但觀諸上開被告與乙○○之對話內容，乙○ ○問被告「有沒有東西」、「有沒有上班」，被告對於上開 隱諱用語，並未表示疑惑不解，亦未再加詢問，足認被告與 乙○○間就買賣毒品之交易有一定默契。而上揭譯文所示， 被告與乙○○間洽談交易約定見面經過，與證人乙○○上揭 所述相符，且觀之被告所坦承其餘販賣甲基安非他命予乙○ ○部分（附表編號⒈⒌⒎⒏⒐⒑⒓部分）之通訊監察譯文 （如附表編號⒈⒌⒎⒏⒐⒑⒓所示），被告與乙○○於各 次通話過程使用之用語、暗語，與附表編號⒊⒒部分（相 對應於附表編號⒊⒒之犯罪事實）通訊監察譯文內容相同 ，兩案手法具有同一性或驚人相似性，可見被告與證人乙○ ○於附表編號⒊⒒所示之通聯，亦係被告與乙○○聯繫交 易毒品甲基安非他命之對話無訛。
⒊此外，復有行動電話門號0000000000號（申登人：丙○○） 之通聯調閱查詢單（見警卷5 第19頁）、原審104 年聲搜字 第31號搜索票1 份、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、現場查獲照片2 張（見 警卷1 第85-89 頁、警卷5 第351 頁- 第351-1 頁）等在卷 及附表編號⒊⒌所示之電子磅秤1 台、紅米牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。從而，被 告上開辯詞，核屬事後卸責避就之詞，不足以採信。綜上， 足認被告確有於附表編號⒊⒒所示時、地，販賣毒品甲基 安非他命予乙○○無誤。
㈢依起訴書之記載，公訴人認被告於如附表編號⒉⒋⒏⒐⒑ ⒒⒓所示販賣第二級毒品之地點，係在被告位於臺南市○區 ○○街團管區附近之工作地點，然被告所犯上開販賣第二級 毒品之地點，係在其位於臺南市○區○○路○段000 巷00弄 00號之0 住處乙節，業據被告供述在卷（見警卷1 第7-10頁 ，警卷5 第22頁反面- 第25頁，偵卷1 第6 頁反面），復據 證人乙○○、廖本典證述明確（見偵卷2 第47-50 頁；偵卷 1 第150 頁正反面），且互核相符，是認附表編號⒉⒋⒏ ⒐⒑⒒⒓所示販賣第二級毒品之地點，均應更正為被告位於 臺南市○區○○路○段000 巷00弄00號之0 住處。 ㈣按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102 年度臺上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及
事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查：被告與如附表所示之購毒者乙○○、廖本典、施 南宏均非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費 心自甘承受重典，而為販賣第二級毒甲基安非他命之必要， 況被告亦供承：「（你1,000 元的安非他命可以賺多少錢？ ）1,000 元賺200 元，2,000 元賺150 元，買越多賺越少。 」等語（見偵卷1 第7 頁），堪認被告前揭販賣甲基安非他 命之犯行，確實均有意圖營利之犯意甚明。
㈤綜上所述，被告有如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，事證明確，堪可認定，應依法論科。三、被訴轉讓禁藥部分：
㈠被告於附表編號⒈至⒋所示時、地，無償轉讓禁藥甲基安 非他命予乙○○、廖本典、傅文娟施用乙節，業據被告於警 詢、偵訊、原審及本院審理時（見警卷5 第23頁正反面、第 25頁，偵卷1 第99頁正反面，原審卷㈠第54-55 頁、第 117 頁反面- 第118 頁、第186 頁反面）供承在卷，核與證人乙 ○○（見警卷5 第275 頁，偵卷2 第49頁）、廖本典（見警 卷1 第76頁反面- 第77頁，偵卷1 第150 頁）、傅文娟（見 警卷5 第234 頁，偵卷2 第177 頁反面）證述之情節大致相 符。並有原審103 年聲監字第000800號（監聽電話門號0000 000000，監察期間103 年12月15日至104 年1 月13日）、10 4 年聲監續字第000030號（監聽電話門號0000000000，監察 期間104 年1 月13日至104 年2 月11日）通訊監察書及電話 附表（見警卷1 第134-135 頁）、附表編號⒈至⒊所示被 告持用0000000000號行動電話門號分別與乙○○、廖本典所 持用之行動電話門號通聯之通訊監察譯文（各次通訊監察譯 文內容、所在之頁次詳如附表編號⒈至⒊所示）在卷可按 。此外，原審104 年聲搜字第31號搜索票1 份、臺南市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表 1 份、現場查獲照片2 張（見警卷1 第85-89 頁、警卷5 第35 1 頁- 第351-1 頁）等在卷及附表編號⒊⒌所示之電子磅 秤1 台、紅米牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張 ）扣案可資佐證。
㈡依起訴書之記載，公訴人認被告於如附表編號⒈⒉⒊⒋所 示轉讓禁藥之地點，係在被告位於臺南市○區○○街團管區 附近之工作地點，然被告轉讓禁藥之地點，係在其位於臺南 市○區○○路○段000 巷00弄00號之0 住處乙節，業據被告 供述在卷（見警卷5 第23頁反面，偵卷1 第99頁正反面）， 復據證人乙○○（見警卷5 第275 頁，偵卷2 第49頁）、廖 本典（見警卷1 第76頁反面- 第77頁，偵卷1 第150 頁）、
傅文娟（見警卷5 第234 頁，偵卷2 第177 頁反面）證述明 確，且互核相符，是認附表編號⒈⒉⒊⒋所示轉讓禁藥之 地點，均應更正為被告位於臺南市○區○○路○段000 巷00 弄00號之0 住處。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告轉讓禁藥之犯行堪可認定， 應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定已修 正，總統以104 年12月2 日華總一義字第00000000000 號令 公布，自同年12月4 日施行，而修正前藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥之法定刑為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。」修正後將得併科處罰金之上限提高至 5 千萬元，比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於 被告，故被告所犯如附表二編號⒈至⒋所示轉讓禁藥部分， 應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定處罰（原審雖未及 為此新舊法之比較，惟其所適用之法律尚無不合，本院即無 以此為撤銷改判之理由）。另被告行為後，毒品危害防制條 例第4 條已於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第000000 00000 號令公布修正，並於104 年2 月6 日施行，惟該修正 條文主要係針對製造、運輸、販賣第三、四級毒品之犯行提 高法定刑度，與被告所犯之販賣第二級毒品罪之構成要件或 處罰效果不生任何影響，自無新舊法比較之問題，應依一般 法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行毒品危害防制條例 第4 條之規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有。是核被告 就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施 用第二級毒品罪；就如附表編號⒈至⒓所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣 第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命而 分別持有毒品之低度行為，應各為其販賣、施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈢按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分 均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（已改制為衛生福 利部）於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物 藥商管理法（已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第 16條（即現行藥事法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入 、製造，並自70年6 月1 日起禁止販賣；再於75年7 月11日
再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案；且於79年10月 9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87 年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他 命列入第二級毒品，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲 基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。是行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品外，亦構成藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；修正前藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500 萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重10 公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條 第1 項第2 款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依 毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條規定加重其刑至二 分之一之情形者外，修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪 之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品而未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法 理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。是 被告所為如附表編號⒈至⒋所示轉讓甲基安非他命之犯行 ，並無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公 克以上，其轉讓之對象又非未成年人，揆諸前揭說明，就被 告如附表編號⒈至⒋部分轉讓甲基安非他命行為，均應論 以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又持有禁藥甲 基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為， 高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性 之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第66 13號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有 處罰規定，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論 述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行 為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決 參照）。
㈣被告所犯施用第二級毒品罪（1 次）、販賣第二級毒品罪（ 12次）、轉讓禁藥罪（4 次）間，均犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告有事實欄所載犯罪科刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5 年
內，故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上各罪，均為累犯， 除販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依法不得加重 外，其他部分均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告丙○○就如附表編號⒈⒉⒋至⒑所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，均已於偵查、原審及本院審 理時，均坦認犯罪事實不諱，有各該筆錄在卷為憑，自均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。另被告丙○○ 就此部分，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，依 規定不得加重，僅減輕之）。至被告就如附表編號⒊⒒所 示2 次販賣第二級毒品部分，其於偵查中否認犯行，雖於原 審審理時坦承不諱，仍不得依上開規定予以減刑。 ⒊被告就如附表編號⒈至⒋所示轉讓禁藥犯行，於偵查及審 判中雖均坦承犯行，惟揆諸最高法院104 年度第11次刑事庭 會議決議意旨，適用藥事法後即不能再割裂適用毒品危害防 制條例，是此轉讓禁藥部分，自無從適用毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑，附此敘明。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其 刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯 者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545 號 判決意旨可資參照）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並查獲其他正犯或共犯而言，有最高法院99年度台上字 第203 號判決意旨足資參照；申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被 告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即 得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1251號、 第1475號判決意旨可參）。查被告雖於警詢中供出毒品來源 係自綽號「小伍」（嗣經查獲即為伍彥勳）之人，惟本案被 告於104 年1 月22日為警逮捕前，員警已由偵辦另案被告簡 千容（另由本院審理中）涉嫌販賣毒品，依法實施通訊監察 時，於通訊監察期間截悉伍彥勳及被告為簡千容之毒品上游 ，進而向原審聲請通訊監察，經原審分別於103 年10月17日 核發103 年度聲監字第599 號通訊監察書監察「小伍」之通
訊，於103 年12月11日核發103 年度聲監字第861 號通訊監 察書監察「大哥」（即被告丙○○）之通訊，可知員警係先 調查簡千容之犯嫌後，進而調查伍彥勳及被告，非因被告之 供述而查獲伍彥勳，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊10 4 年8 月6 日南市警刑大偵三字第0000000000號函暨所附職 務報告書、原審上開通訊監察書及104 年4 月23日南市警刑 大偵三字第0000000000號移送書在卷可稽（見原審卷㈠第24 2-261 頁），是有關查獲伍彥勳犯嫌部分，顯係調查或偵查 犯罪之公務員已合理懷疑伍彥勳有販毒行為而列為監聽對象 ，並非因被告之供述而查獲，故無渠供出毒品來源之情形， 自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。 ⒌按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度 臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪