臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第721號
上 訴 人
即 被 告 吳偉銘
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4 年度訴字第82號中華民國104 年6 月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署（103 年度偵字第17655 號、104
年度偵字第2427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳偉銘所犯如附表所示販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷。
吳偉銘犯如附表編號⒈至⒌所示之販賣第二級毒品罪，共伍罪，各處如附表編號⒈至⒌「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
事 實
一、吳偉銘（LINE的暱稱：「大熊」；FACEBOOK上的暱稱：「媧 嘎撘」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之 行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）連結網際網 路，透過通訊軟體FACEBOOK或LINE作為販賣毒品聯繫方式， 或以該行動電話門號為聯絡工具，於附表所示之時間、地 點，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳振輝（LINE的暱稱： 「小貓咪」）、蔡石柱（FACEBOOK上的暱稱：「蔡嘟嘟」） 2 人（各次交易方式、時間、地點、交易金額，詳如附表 編號⒈至⒌所示）。
二、嗣於103 年12月14日晚上10時40分許，吳偉銘因交通違規為 警攔檢，經警發現吳偉銘係列管治安人口，徵得吳偉銘同意 搜索其使用之機車置物箱及背包，扣得吳偉銘所有、販賣剩 餘之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.282 公克、 0.652 公克）及其所有供前揭販賣甲基安非他命所用之電子 磅秤1 個、行動電話（序號：000000000000000 ，內含門號 為0000000000之SIM 卡1 張）1 支，而悉上情。三、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按第二審被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其 陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告於民 國104 年12月2 日將戶籍遷至「新北市○○區○○路○段○
○○巷00號」，有被告之個人基本資料查詢結果1 紙在卷可 稽（見本院卷㈡第39頁）；而被告於刑事聲明上訴狀、上訴 理由狀及本院104 年10月5 日行準備程序時曾陳明其住所為 「臺南市○區○○路○段000 號0 樓之0 」、「臺南市○○ 區○○路000 巷00弄00號」（見本院卷㈠第19、23、77頁） 。嗣本院將105 年5 月10日審理期日之通知書送達「新北市 ○○區○○路○段○○○巷00號」、「臺南市○區○○路○ 段000 號0 樓之0 」、「臺南市○○區○○路000 巷00弄00 號」，送達至「臺南市○○區○○路000 巷00弄00號」之審 理期日通知書由被告之母親於105 年3 月23日代收，送達至 「新北市○○區○○路○段○○○巷00號」之審理期日傳票 ，因未晤應受送達之人，於105 年3 月28日寄存在新北市政 府警察局新店分局碧山派出所，送達至「臺南市○區○○路 ○段000 號0 樓之0 」之審理期日傳票於105 年3 月23日由 該址大樓管理員代收等情，有送達證書回證3 份存卷可證（ 見本院卷㈡第75、77、79頁）。至被告雖另經臺灣臺南地方 法院檢察署於105 年4 月22日以105 年南檢文執乙緝字1016 號發布通緝，然本件審理期日通知書送達被告戶籍地及被告 所陳明之住居所時，被告既尚未經臺灣臺南地方法院檢察署 通緝，且本院寄送審理期日通知書之地址，亦係被告所陳明 之送達處所及被告之戶籍地，是被告嗣雖經通緝在案，仍無 礙於上開審理期日通知書已合法送達之效力。從而，被告經 本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判 決。
二、本案審理範圍：
被告吳偉銘提起本件上訴後，已就原判決附表所示販賣第 三級毒品部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲 請狀附卷可稽（見本院卷㈠第78、87頁），該部分即告確定 ，不在本院上訴審理範圍。是本院審理範圍僅限於被告被訴 販賣第二級毒品部分。
三、證據能力部分：
㈠上訴人即被告（下稱被告）吳偉銘及其辯護人於本院行準備 程序時爭執證人陳振輝、蔡石柱在警詢、偵訊陳述之證據能 力云云（見本院卷㈠第80頁）。然按刑事訴訟法第159條之5 所規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義， 藉由當事人等同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當 性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。 基於程序之明確性，其第1 項所稱「經當事人於審判程序同 意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同 意而言，以別於第2 項所稱當事人等「知而不為異議」之默
示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經 法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序 者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事 後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極 行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告 確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經 上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同 意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取 得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事 人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能 力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院103 年度台上字第91 3 號判決意旨參照）。查證人即購毒者陳振輝、蔡石柱於警 詢、偵訊時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，然該等陳述證據業經被告吳偉銘及其辯護人於原審準備程 序時「明示同意」作為證據（見原審卷第107 頁反面），而 該同意之意思表示並無瑕疵，另本院審酌該等證人警詢、偵 訊陳述證據之取得過程亦無瑕疵，且均屬合法，與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，再 經本院踐行合法調查程序，依前開規定，證人陳振輝、蔡石 柱警詢、偵訊之陳述自得據為本案之證據，而有證據能力， 且基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，尚無許被告及 其辯護人再行撤回同意之理。是被告及其辯護人事後於本院 準備程序時再主張證人陳振輝、蔡石柱於警詢、偵訊之陳述 無證據能力云云，難謂有據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決其 他所引用之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳 聞證據，檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序時均同意 列為證據使用（見本院卷㈠第79-82 頁），且經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據 性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應 無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。 ㈢關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意 旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被
告及辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法 取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為 證據。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 項第2 款所列之第二 級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即附表2 編號89 ）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關 函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略 帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前 國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑 事案件參考手冊㈠第282 頁、第292 頁至第293 頁），可見 安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品，至 於吸食毒品者多未能明確分辨區別甲基安非他命與安非他命 ，亦為常態，一般口語習用將「甲基安非他命」稱呼為「安 非他命」。依現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物， 實以「甲基安非他命」為多，鮮有「安非他命」者。再參酌 被告吳偉銘於103 年12月14日為警查獲時，所扣得之白色晶 體3 包，經檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，有高雄市立 凱旋醫院105 年4 月6 日高市凱醫驗字第40186 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書1 份附卷可憑（見本院卷㈡第123 頁），足 見被告吳偉銘及證人陳振輝、蔡石柱於警詢、偵訊及審理時 所述交易之毒品實為甲基安非他命，係因被告及證人並未能 明確分辨兩者之區別，而誤為安非他命，是本案被告、證人 陳述所稱「安非他命」部分，所指均為「甲基安非他命」， 檢察官起訴書記載之「安非他命」，亦為「甲基安非他命」 之誤載，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告吳偉銘固坦承有於附表編號⒈至⒌所示時、地， 交付第二級毒品甲基安非他命予陳振輝、蔡石柱，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未向陳振輝、蔡 石柱取得價金，應不構成販賣毒品云云。
二、經查：
㈠被告於附表編號⒈至⒌所示時、地，販賣第二級毒品甲基 安非他命予陳振輝、蔡石柱乙情，業據被告於104年2月12日 警詢、偵訊及原審行準備程序、審理時坦承在卷（見103 年 度偵字第17655 號卷《下稱偵卷》第163 頁、第170 頁反面 ，原審卷第10-11 、第107 頁、第140 頁反面），並經證人 即購毒者陳振輝於警詢及偵訊時（見臺南市政府警察局第四 分局南市警四偵字第0000000000號卷《下稱警二卷》第16-1 7 頁，偵卷第74頁反面- 第75頁反面）、證人蔡石柱於警詢 、偵訊及本院審理時（見警二卷第10-14 頁，偵卷第54頁反
面- 第55頁反面，本院卷㈠第126-130 頁）證述綦詳，觀諸 證人陳振輝、蔡石柱證述內容，其等證述向被告購買甲基安 非他命之時間、地點、聯絡方式、過程，甚為具體明確，前 後互核一致，並無相互矛盾之處，亦與毒品交易常情並不相 違，且證人陳振輝、蔡石柱復於偵訊、本院審理時均經具結 擔保證詞之真實性，佐以被告自承與證人陳振輝、蔡石柱為 朋友（見偵卷第12頁反面、第13頁反面），證人陳振輝、蔡 石柱亦均稱與被告無仇恨糾紛（見警二卷第15-16 頁、偵卷 第75頁反面；警二卷第9 頁、偵卷第56頁），是在客觀上陳 振輝、蔡石柱並無刻意設詞誣陷被告之必要，又無證據顯示 證人陳振輝、蔡石柱之證述，係為邀得減刑之輕典所為，並 參酌被告與證人陳振輝、蔡石柱在通訊軟體FACEBOOK或LINE 之訊息內容，堪認證人陳振輝、蔡石柱所為曾於附表編號 ⒈至⒌所示時、地，向被告購買甲基安非他命之證詞並非子 虛，可信度甚高。此外，並有LINE訊息翻拍照片（見偵卷第 79-81 頁）、臉書FACEBOOK訊息翻拍照片（見警卷2 第 101 -102頁、偵卷第69頁）、被告所持有之行動電話門號000000 0000號與證人陳振輝所持有之行動電話門號0000000000號間 之雙向通聯記錄（見偵卷第82頁反面- 第83頁）、臺南市政 府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現 場照片、被告所有之手機內容節錄照片（見警卷1 第 12-13 、24-30 、32-46 頁）等資料在卷及電子磅秤1 個、行動電 話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張，序號：000000 000000000 ）、甲基安非他命2 包扣案可資佐證。又扣案之 白色結晶2 包，經送驗結果，確實檢出甲基安非他命成分（ 驗前淨重分別為0.293 公克、0.666 公克，驗後淨重分別為 0.282 公克、0.652 公克），此有高雄市立凱旋醫院105 年 4 月6 日高市凱醫驗字第40186 號濫用藥物成品檢驗書1 份 （見本院卷㈡第123 頁）附卷可佐，足資擔保並補強證人陳 振輝、蔡石柱指證之真實性，且與被告上開任意性自白相符 。
㈡被告稱：伊雖有交付甲基安非他命予陳振輝、蔡石柱，但陳 振輝、蔡石柱沒有給我錢等語。經查：證人陳振輝於偵訊時 證稱：12月10日向被告購買2,000 元甲基安非他命，是一手 交錢一手交貨（見偵卷第75頁）；證人蔡石柱證稱：12月10 日、12月12日的交易，是被告親自跟我交易，是一手交錢一 手交甲基安非他命（見偵卷第55頁），惟本件卷內亦無積極 事證足認被告有向陳振輝、蔡石柱收取附表編號⒈⒋⒌所 示之毒品價金，又參以被告販賣毒品即係以獲利為目的，對 於是否收到價金乙節，記憶自較購毒者為深刻，則被告是否
有收取該筆價金，尚非無疑，是依罪疑有利於被告之原則， 應認定陳振輝、蔡石柱尚未交付如附表㈠編號⒈⒋⒌所示之 價金。再者，證人陳振輝證稱：12月12日或13日晚上10點在 ○○路的全聯前交易那次，我還沒給被告錢（見偵卷第75頁 ）；證人蔡石柱證稱：11月7日早上5時50分左右在被告家樓 下交易，被告親自拿甲基安非他命給我，錢應該是先欠著， 之後才還（見偵卷第55頁），核與被告所述未取得價金等語 相符。基上，基於罪疑唯輕利於被告原則，應認被告均未向 證人陳振輝、蔡石柱收取如附表編號⒈至⒌所示毒品價金 ，公訴意旨此部分認定，應有誤會。
㈢被告雖辯稱：伊雖交付甲安非他命予陳振輝、蔡石柱，但尚 未向陳振輝、蔡石柱取得價金，應不構成販賣毒品云云。然 按刑事上之販賣行為，須以營利為目的，將標的物販入或賣 出，有一於此，其犯罪行為即為完成。而所謂賣出，自應以 標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給 付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行 為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88 年度臺上字第3760號判決要旨參照），查，被告既先以電話 或通訊軟體與陳振輝、蔡石柱洽談買賣毒品之種類及價金， 並已將毒品甲基安非他命交付與陳振輝、蔡石柱，依前揭說 明，其販賣行為即已完成，購毒者事後未完成買賣價金之給 付，亦無解於販賣毒品之既遂。
㈣按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重
刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查：被告與如附表所示之購毒者陳振輝、蔡石柱均非 至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承 受重典，而為販賣第二級毒甲基安非他命之必要，又被告亦 供承：「賣1000元安非他命我大概是賺100 、200 元左右， 還有賺自己吃的」等語（見原審卷第10頁），堪認被告販賣 毒品甲基安非他命予證人曹涵亭，其主觀上顯係基於營利之 販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈤被告販賣甲基安非他命毒品之時間、地點部分： ⒈附表編號⒈部分，起訴書記載之販毒時間為「103 年12月 10日22時許」，然觀諸該次被告與陳振輝聯絡毒品交易之相 關通聯紀錄（見偵卷第83頁），其2 人最後一次聯繫之時間 係「12月10日22時18分54秒」，則該次交易毒品之時間應係 在「12月10日22時18分54秒」通聯後之某時，起訴書之記載 顯然有誤，應予更正。
⒉附表編號⒉部分，起訴書記載之交易地點為「臺南市○區 ○○路教會」，然據證人陳振輝於偵訊時證稱：12月12、13 日的毒品交易部分，我到了○○路教會之後，我就看到被告 已經在樓下，所以我就沒再打給被告，被告帶我上去他家交 易，我在被告家跟他購買甲基安非他命，但是錢還沒給他（ 見偵卷第75頁正反面），則該次交易毒品之地點應係在「臺 南市○區○○路○段000號00樓0吳偉銘居所」，起訴書之記 載顯然有誤，應予更正。
⒊附表編號⒉部分，依起訴書記載，陳振輝係向被告購買2, 000 元之甲基安非他命，然證人陳振輝於警詢及偵訊時陳稱 ：12月12、13日的毒品交易部分，伊係向被告買1,000 元的 甲基安非他命（見偵二卷第17頁，偵卷第75頁正反面），是 認該次交易之價金應係1,000 元，起訴書之記載顯然有誤， 更予更正。
⒋附表編號⒋部分，起訴書記載之販毒時間為「103 年12月 10日14時許」，然觀諸該次被告與蔡石柱聯絡毒品交易之相 關聯書FACEBOOK訊息聯絡紀錄，其2 人最後一次聯繫之時間 係「12月10日14時45分」，則該次交易毒品之時間應係在「 12月10日14時45分」後之某時，起訴書之記載顯然有誤，應 予更正。
⒌按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。 而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤， 如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明
確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更 正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實 已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之 變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟 繫屬之效力（最高法院100 年度台上字第1473號裁判意旨參 照）。經查，本件附表編號⒊部分之犯罪事實，起訴書記 載之販賣時間：「103 年11月2 日下午20時30分許」（見起 訴書第4 頁），檢察官並提出被告之供述、證人蔡石柱之證 述、被告與蔡石柱之臉書FACEBOOK訊息翻拍照片為證明之方 法（見起訴書第1 、2 頁）。然而依證人蔡石柱之證述內容 ：103 年11月7 日凌晨5 時50分許，在被告住家大樓1 樓， 我是跟他購買500 的甲基安非他命1 小包（見警卷2 第11頁 ，偵卷第55頁），而卷內被告與蔡石柱聯絡之臉書FACEBOOK 訊息內容，被告與蔡石柱聯絡之時間係103 年11月7 日4 時 19分、4 時32分、5 時40分，有該次聯絡之臉書FACEBOOK訊 息可按（見警卷2 第111-113 頁），綜合上開卷附資料所示 ，可知被告如附表編號⒊販賣甲基安非他命予蔡石柱之時 間，應係「103 年11月7 日上午5 時50分許」，起訴書所指 被告販賣甲基安非他命予蔡石柱之時間為「103 年11月2 日 晚上8 時30分許」，應係誤載，實乃指同一件事情，故本院 認定此部分與起訴事實該部分之基本社會事實仍屬相同，僅 檢察官就販毒時間之記載有所差誤，其餘就販賣毒品種類、 價金、交易情節則屬相同，仍在起訴範圍內，因無礙於起訴 犯罪事實之同一性，爰予以更正該次之犯罪時間如附表編 號⒊所示，附此敘明。
⒍附表編號⒋⒌部分，起訴書記載之交易地點為「臺南市○ 區○○路○段000 號00樓0 吳偉銘居所樓下」，惟據證人蔡 石柱證稱：103 年12月10日14時50分左右，在被告住家裡面 ，向被告買500 元甲基安非他命；103 年12月12日7 時20分 許，也是在被告住家裡面，也是向他買500 元甲基安非他命 （見警卷2 第13頁，偵卷第55頁反面），則該2 次交易毒品 之地點應係在「臺南市○區○○路○段000號00樓0吳偉銘居 所」，起訴書之記載容有誤會，應予更正。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係事後避重就輕之詞，委無可 採。被告販賣第二級毒品之事證已臻明確，其犯行堪予認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告就附表 編號⒈至⒌所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之
販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告所犯如附表所示5 次販賣第二級毒品之犯行，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台 上字第1583號、100 年度台上字第971 號、99年度台上字第 7379號、99年度台上字第4962號判決意旨參照）。 查被告於104 年2 月12日警詢、偵訊及原審行準備程序、審 理時，就其曾於附表一所示之時、地，先後5 次販賣甲基安 非他命予陳振輝、蔡石柱等情均已自白不諱，有被告歷次偵 審筆錄可憑，雖被告於本院準備程序時曾改稱：伊未取得價 金，應不構成販賣毒品云云，惟並無礙其於偵查及審判中對 於其所犯販賣第一級毒品均有自白之認定，是被告上開販賣 第二級毒品犯行，仍得依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度 台上字第203 號判決意旨參照）。被告雖供稱其持有之毒品 來源為「陳佳宏」、「拾來運轉」之人（見本院卷㈠第23頁 ）。惟經原審及本院分別向臺南市政府警察局第四分局查詢 有無查獲「陳佳宏」、「拾來運轉」之人，經臺南市政府警 察局第四分局回覆稱：並無因被告之供述毒品來源查獲「陳 佳宏」、「拾來運轉」之人等情，有臺南市政府警察局第四 分局104 年4 月23日南市警四偵字第0000000000號函、 104 年9 月21日南市警四偵字第0000000000號函、105 年3 月28
日南市警四偵字第0000000000號函（見原審卷第114 頁，本 院卷㈠第71頁，本院卷㈡第87頁）各1 份在卷可按。足見本 件警方並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 ，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定 之適用。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪 之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經 濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由，最高法院著有45年台上字第1165號判例可 資參照（最高法院46年台上字第935號、51年台上字第899號 判例、70年度台上字第2511號判決、77年度台上字第4382號 判決、91年度台上字第733 號判決意旨，均同此旨）。查， 被告自身有施用毒品習慣，當知毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安 非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認渠販賣毒 品之犯行客觀上已有引起一般同情之情事。又依前開說明， 被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅 係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕 之理由。再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑後，其販賣第二級毒品罪法定最低度刑期，本 得減至有期徒刑3 年6 月，是其應無宣告最低度刑期，猶嫌 過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。故本院斟酌 上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊 原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌 減其刑，併此指明。
四、撤銷改判：
㈠原審認被告就如附表編號⒈至⒌所示之販賣第二級毒品犯 行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴附表編 號⒈至⒌所示各該價金，被告尚未收取，已如前述，原判決 認被告已收取，容有未洽；⑵原判決就附表編號⒈至⒌所 認定被告販賣甲基安非他命之時間、地點或金額，與卷附證 據容有不符（已如前述），亦有違誤。被告上訴意旨以其尚 未收取價金，應不構成販賣毒品為由，提起上訴，指摘原判 決不當，雖無理由，均如前述，惟原判決既有上揭可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院將原判決附表編號⒈至⒌所 示部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。 ㈡爰審酌被告正值青年，不思以正當方式賺取所需財物，明知 販賣毒品為違法行為，竟為謀不法利益，罔顧毒品流通對於
社會治安及他人之身心健康之危害，執意為本件販賣毒品之 犯行，確有不該，實值非難；惟念及被告犯後坦認部分犯行 ，並兼衡販賣之數量、金額與犯罪之動機、手段、素行，及 其自述高中肄業之智識程度、未婚、無子女之生活狀況（見 原審卷第141 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號⒈至 ⒌所示之刑。至被告因另犯販賣第三級毒品罪，經原審判處 罪刑確定，本案被告所犯附表編號⒈至⒌所示等罪，待確 定後，再由檢察官聲請與上述確定部分定其應執行刑，本院 爰不定其應執行刑，附此敘明。
㈢沒收部分：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院98年台上字第1063號判決意旨參照）。扣案之 白色晶體2 包，經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他 命成分，已如前述，且係被告用以販賣之第二級毒品，業經 被告供承在卷（見原審卷第10頁），爰依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定於被告最後一次販賣第二級毒品之附 表編號⒉罪刑項下宣告沒收銷燬之。又包裹上揭甲基安非 他命之外包裝袋共2 只，分別係各該毒品之外包裝袋，具有 防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其上留有 該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併諭知沒收銷燬 之。至於鑑驗用罄之甲基安非他命部分，因已滅失，爰不再 為沒收銷燬之諭知。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒 收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪 之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高 法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意 旨可予酌參）。查，扣案行動電話（序號：00000000000000 0 ，內含門號為0000000000之SIM 卡1 張）1 支，為被告所 有且持以供本案附表編號⒈至⒌販賣第二級毒品聯絡使用 ，而扣案之電子磅秤，係被告販賣毒品時使用等節，均據被 告供認在卷（見原審卷第10-11 頁），均應依毒品危害防制
條例第19條第1 項前段之規定，分別於被告所犯如附表編 號⒈至⒌所示罪刑項下宣告沒收。
⒊按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收；又所稱因犯罪所得之物，自以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭 知。（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第24 19號判決意旨參照）。是被告如附表一所示之犯行，因尚未 實際取得該等販賣毒品之價金，即無從為沒收、抵償之諭知 。
⒋至查獲被告為警扣得之K 盤1 個，依其所述係施用毒品所用 （見原審卷第11頁），亦查無證據與本案犯罪事實有任何關 聯性，故不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 蔡長林
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
附錄本罪論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表（被告各次販賣第二級毒品之情節）
┌─┬───┬─────┬─────┬────────────┬────┬────────────────┐
│編│購毒者│交易時間 │交易地點 │交易過程（交易之方法） │販賣所得│宣 告 刑 │
│號│ │ │ │ │(新臺幣)│（含主刑及從刑） │
├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼────┼────────────────┤
│⒈│陳振輝│103 年12月│臺南市○○│陳振輝於103 年12月10日21│2,000 元│吳偉銘販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │ │10日22時18│區○○路○│時36分17秒、22時0 分51秒│（尚未給│參年拾月。扣案之電子磅秤壹個、行│
│ │ │分54秒通聯│○購物中心│、22時12分10秒、22時18分│付） │動電話壹支（序號：00000000000000│
│ │ │後之某時【│ │54秒，以0000000000號行動│ │0 ，內含門號為0000000000號SIM 卡│
│ │ │起訴書誤繕│ │電話，與吳偉銘持用之0000│ │壹張）均沒收之。 │
│ │ │為12月10日│ │000000號行動電話聯絡交易│ │ │
│ │ │22時許】 │ │第二級毒品甲基安非他命事│ │ │
│ │ │ │ │宜後，吳偉銘隨即於左列時│ │ │
│ │ │ │ │間，在左列地點，以2,000 │ │ │
│ │ │ │ │元之價格，販賣並交付甲基│ │ │
│ │ │ │ │安非他命1 包（數量不詳）│ │ │
│ │ │ │ │予陳振輝，但陳振輝尚未交│ │ │
│ │ │ │ │付價金給吳偉銘。 │ │ │
├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼────┼────────────────┤
│⒉│陳振輝│103 年12月│臺南市東區│陳振輝於103 年12月12日以│1,000 元│吳偉銘販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │ │12、13日晚│○○路○段│通訊軟體LINE，或撥打吳偉│（尚未給│參年拾月。扣案之第二級毒品甲基安│
│ │ │上10時許 │000 號00樓│銘持用之0000000000行動電│付） │非他命兩包（驗後淨重分別為零點貳│
│ │ │ │0 吳偉銘居│話門號，與吳偉銘聯絡交易│ │捌貳公克、零點陸伍貳公克）及包裝│
│ │ │ │所【起訴書│第二級毒品甲基安非他命事│ │袋兩個均沒銷燬之；扣案之電子磅秤│
│ │ │ │誤繕為臺南│宜後，吳偉銘隨即於左列時│ │壹個、行動電話壹支（序號：000000│
│ │ │ │市○區○○│間，在左列地點，以1,000 │ │000000000 ，內含門號為0000000000│
│ │ │ │路教會】 │元之價格，販賣並交付甲基│ │號SIM 卡壹張）均沒收之。 │