臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第10號
上 訴 人 詹純筆
廖孟珠
共 同
訴訟代理人 張柏山律師
被上訴人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 王巧倫
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國
104年11月11日臺灣彰化地方法院104年度重訴字第133號第一審
判決提起上訴，本院於105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人主張：
㈠訴外人張賢同於民國84年6月5日向被上訴人借款新台幣（下 同）1000萬元，並由上訴人詹純筆擔任連帶保證人，上開借 款自88年1月5日起即未依約還款，詹純筆尚積欠被上訴人本 金800萬元，及自87年6月5日起算之利息、違約金均未清償 ，全案業經臺灣臺中地方法院98年度執未字第17816號債權 憑證確定在案。
㈡上訴人廖孟珠為詹純筆之妻，詹純筆於發生財務周轉困難之 際，即將所有坐落彰化縣田中鎮○○○○段00000地號土地 （面積710平方公尺，權利範圍2分之1）設定抵押權600萬元 予廖孟珠。廖孟珠若無借貸詹純筆600萬元之財力，上訴人 間之抵押權設定行為即係通謀虛偽意思表示，其抵押權設定 關係即不存在。且詹純筆於設定上開抵押權時，系爭土地以 102年7月土地公告現值計算僅1,704,000元，與抵押權所擔 保之價額600萬元，顯不相當。上訴人無法證明其等間借貸 關係存在，不動產所有權人詹純筆自得依民法第767條規定 ，請求廖孟珠塗銷系爭土地之抵押權設定登記，惟其怠於行 使此項權利，被上訴人為保全債權，自得依民法第242條之 規定，以債權人之地位，代位詹純筆行使此項權利。爰為先 位聲明：1.確認上訴人間就系爭不動產，於102年7月30日向 彰化縣田中地政事務所以田資字第033510號所為之普通抵押 權600萬元（下稱系爭抵押權）之設定契約所擔保之債權不 存在。2.廖孟珠應將前項普通抵押權設定予以塗銷。 ㈢縱使上訴人間就系爭土地之抵押權設定行為並非虛假，然因 詹純筆財力已出現困難，此時其配偶廖孟珠依常理，斷無可
能還有600萬元可貸與詹純筆，故該抵押權所擔保之設定並 無對價關係，其設定行為即係無償行為，而詹純筆於設定系 爭抵押權時，已無其他財產可供清償對被上訴人所負之債務 ，致被上訴人債權有不能受償或行使困難之情形，爰依民法 第244條第1項、第4項之規定，請求塗銷該抵押權之登記。 並為備位聲明：1.系爭抵押權之設定應予撤銷。 2.廖孟珠應將前項抵押權設定予以塗銷。
二、上訴人則以：
㈠系爭土地之原抵押權人詹振聰，向詹純筆請求返還87年1月 15日設定登記之抵押債款300萬元，及詹純筆為清償訴外人 王調和295萬元債務，乃於102年7月23日，由詹純筆、廖孟 珠、詹振聰，三方簽訂「抵押借款約定書」，由詹純筆向廖 孟珠借貸600萬元，用以清償詹純筆上開欠款，而詹純筆則 將其所有系爭土地設定抵押權登記予廖孟珠，作為向廖孟珠 借貸600萬元債務之擔保。
㈡廖孟珠於102年8月1日，依上開借款約定，自國泰世華銀行 中和分行所有帳號：000-00-000000-0帳戶領取現金300萬元 ，代詹純筆清償詹振聰300萬元之抵押債務，由詹振聰親收 現金300萬元，詹振聰並塗銷其對系爭土地之抵押權設定登 記。廖孟珠另於102年8月13日自其上開銀行帳戶轉帳300萬 元，存入詹純筆國泰世華銀行中和分行帳號：000-00-00000 0-0之帳戶內，並由詹純筆將之提領，於102年8月14日交付 現款給王調和親收。
㈢上訴人二人雖為夫妻關係，惟彼此財務、管理各自獨立，廖 孟珠共收回合夥投資之600萬元現金，當然有財力出借金錢 ，解決其夫詹純筆上開特定債務。本件上訴人二人彼此間金 錢借貸，簽定抵押權設定契約，均為真實，其間並無通謀虛 偽意思表示而「無效」或有無對價關係「得撤銷」之原因。 ㈣被上訴人在債權人與債務人詹純筆等人清償借款強制執行事 件中，查封拍賣系爭土地，其間原抵押權人詹振聰，均依法 聲明行使抵押權，主張優先受償。惟鑑價後被上訴人竟捨棄 繼續拍賣而結案等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審判決確認上訴人間之系爭抵押權設定契約所擔保之債權 不存在。廖孟珠應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。上 訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩 造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人部分：
詹純筆是積欠詹振聰、王調和債務，而由詹孟珠代償。抵押 權跟債權都是存在的，僅是換人而已。上訴人彼此對於本件
金錢借貸意思合致，及借貸金錢用於清償債務之意思至臻明 確，且上訴人間借款業已交付。詹振聰與詹純筆間就系爭土 地之抵押權，早在87年1月15日已完成登記，被上訴人自88 年間起，歷次對系爭土地聲請強制執行，詹振聰均依法聲明 行使抵押權，是詹振聰與詹純筆間，確實存在抵押借款300 萬元之事實。而詹振聰、王調和出借與受償債權之過程，如 何支配運用受償債款，或因時間久遠不復記憶等語。 ㈡被上訴人部分：
上訴人縱與詹振聰有親威關係，惟兩筆各為300萬元高額借 款卻僅有抵押借款約定書、本票兩紙，均未留有任何匯款資 料，與一般交易常理不符。又證人間就與上訴人之債權債務 清償方式、清償日期、數額等證詞前後不一，難認證人所言 為真實。
四、被上訴人主張詹純筆積欠被上訴人800萬元借款尚未清償， 上訴人等對此並不爭執，且有臺灣臺中地方法院98年執字第 17816號債權憑證可稽（見原審卷第9頁），被上訴人此部分 之主張自堪採信。至被上訴人主張上訴人間系爭抵押權所擔 保之債權不存在，系爭抵押權設定關係不存在云云，則為上 訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審究者，厥為系爭抵押 權所擔保之債權600萬元是否存在？
㈠按在消極確認之訴，應由被告就法律關係積極存在之事實負 舉證責任；又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思 合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金 錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘 當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。本 件被上訴人否認上訴人間之借貸存在，準此，自應由主張消 費借貸積極事實存在之上訴人負舉證責任。
㈡經查，上訴人等辯稱系爭土地之原抵押權人詹振聰向詹純筆 請求返還87年1月15日設定登記之抵押債款300萬元，及詹純 筆為清償訴外人王調和295萬元債務，廖孟珠乃於102年7月 23日與詹純筆及詹振聰三方簽訂抵押借款約定書，由廖孟珠 代償債務，固據提出上訴人二人及詹振聰簽定之「抵押借款 約定書」（見原審卷第43頁、本院卷第12頁）及上訴人二人 間之「土地抵押權設定契約書」（見原審卷第45至47頁）為 證，惟上訴人夫妻間實質上有無借貸，廖孟珠有無代償詹振 聰、王調和債務之事實，及詹純筆各與債權人詹振聰、王調 和借貸之事實，仍應由上訴人負舉證責任。
㈢廖孟珠稱自國泰世華銀行中和分行自己所有帳戶領取現金
300萬元，代償詹振聰300萬元，由詹振聰在其與詹純筆簽訂 之抵押權設定契約書上，親筆簽收無訛；詹純筆另與王調和 結算後，廖孟珠自同帳戶內轉帳300萬元，存入詹純筆銀行 帳戶內並由詹純筆提領，確認之欠款295萬元，交付王調和 親收，有上訴人二人存摺（見原審卷第48至50頁、57頁）、 王調和簽收之收據（見原審卷第58頁）及本票二紙（見原審 卷第59頁）等件為證。惟查廖孟珠之夫詹純筆所負之債務， 自可由妻廖孟珠代償，毋庸轉帳後再設定系爭抵押權而損及 被上訴人系爭債權之求償；且系爭保證債務於84年6月5日成 立後，詹純筆始與詹振聰於87年1月15日設定300萬元抵押權 登記，雖被上訴人前於101年聲請原法院強制執行，因無實 益而撤回執行，尚難認該300萬元之抵押債權係真實存在。 又詹振聰之借款債權是否真實，據證人詹振聰於原審證稱： 87年時借300萬元給詹純學，是從台北新光銀行（以前是誠 泰西園分行）伊太太李燕如戶頭提領300萬元現金回彰化老 家交給詹純學。102年8月1日上訴人二人拿現金300萬元到伊 家還給伊，因102年3月伊成立工作，伊就拿來發工資、薪水 是現金，還有8月份的廚具，還有裝修的錢，加起來大約280 幾萬元。9月初給廚具公司錢。102年8月1日領到300萬元， 要發工資，因為要到銀行領錢很麻煩，所以錢放到9月份等 語（見原審卷第100至102頁）。按法律性質屬於要物契約之 金錢借貸，以金錢之交付為生效要件，上訴人未能舉證詹振 聰與詹純筆300萬元借款之來源及交付事實，且300萬元借款 金額非微，衡情當無不能提出之理，詹振聰亦無何具體事證 證明其確有現金提領之事實，自難採信為真。再者102年8月 1日上訴人在詹振聰住宅處親自返還上開借款，詹振聰於收 受300萬元後，即存放家中，9月初時用以發給廚具公司工資 及裝修費共280多萬元等情，亦與避免盤點大量現金之不便 、及持有現金風險之社會經驗常情不符，基上，亦難認詹振 聰所述借款債權存在係屬真實。
㈣另證人王調和於原審證稱：96年詹純筆向伊借款，伊拿55萬 元人民幣去東莞給詹純筆，是拿現金，99年借17萬元人民幣 ，拿現金到東莞給詹純筆。詹純筆102年還款，在台中拿現 金給伊，總共295萬元的現金，本票還給詹純筆等語（見原 審卷第109至111頁）。而王調和既係以人民幣現金於大陸東 莞交付詹純筆，然攜帶人民幣入境以2萬元為限，超過限額 者，應自動向海關申報，有財政部關務署一般出入境問題查 詢可稽，則詹純筆對於高達55萬元及17萬元借款之人民幣現 金，如何攜回台灣，所述即難採信。且該款流向為何，並未 提出說明，已有疑義；況證人王調和先稱詹純筆於102年間
在台中清償295萬元現金，後又稱「WG0000000號」本票後面 記載97年9月5日還款20萬元，98年10月5日還款35萬元，另 外一張本票7643號後面記載利息5萬元未付、5萬元未付、7 萬元未付等語（見原審卷109頁背面、110頁背面），就清償 日期、數額、清償方式等證詞前後不一；甚且，王調和自承 不認識字，卻又稱收據是伊簽名，本票後面也是伊寫的等語 （見原審卷第109頁背面、110頁背面），顯難認王調和所述 為真實。
㈤基上，上訴人既無法證明詹純筆積欠詹振聰、王調和之債務 ，則其辯稱詹孟珠係代詹純筆清償積欠詹振聰、王調和之債 務云云，亦難認可採。
五、按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押 權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立（最高法院84年度台上字第2924號民事裁判參照）。廖 孟珠為系爭抵押權之權利人，上訴人辯稱詹孟珠係代詹純筆 清償積欠詹振聰、王調和之債務云云，既非可採，且其未另 舉確切之事證，以證明設定系爭抵押權時被擔保之債權已存 在，從而，被上訴人先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，並請求廖孟珠塗銷系爭抵押權設定登記，為有 理由，應予准許。被上訴人先位之訴有理由，而為其勝訴之 判決，自無庸再就其後位之訴加以裁判，附此敘明。原審為 被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
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