給付工程款等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,104年度,1號
TCHV,104,建上,1,20160503,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度建上字第1號
上　訴　人　勝皇工程有限公司
法定代理人　呂勇志
訴訟代理人　廖健智律師
被上訴人　　彰晟營造工程股份有限公司
法定代理人　林素香
訴訟代理人　馬惠美律師
複代理人　　王翊至律師
上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於民國103年11月13
日臺灣彰化地方法院101年度建字第29號第一審判決提起上訴，
本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之追加，因涉及審級利益問題，非經他造同 意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款定有明文。 所謂「請求之基礎事實同一」，係指法院審理「追加請求」 與「原請求」有無理由時，所應審酌之基礎事實是否同一， 作為判斷標準，俾使原告得利用同一訴訟程序，基於原請求 之訴訟資料及證據資料，而追加新請求，且無礙於對造之防 禦及審級利益，亦可避免因另開啟新訴訟程序，致兩造遭受 程序不利益及法院因無法充分利用原請求之審理資料而增加 審理之負擔。
二、本件上訴人於原審起訴主張因被上訴人終止後述系爭契約， 依民法第511條規定請求終止契約後之損害賠償，被上訴人 則抗辯系爭契約並未成立等語。上訴人於本院追加備位依民 法第245條之1契約未成立時之締約上過失損害賠償，及民法 第184條第1項侵權行為損害賠償，本院審酌其先、備位之訴 主要爭點皆為兩造因系爭契約所生糾紛，上訴人請求損害賠 償，其追加請求得利用原請求之訴訟資料及證據資料，且無 礙於對造之防禦及審級利益，亦可避免因另開啟新訴訟程序 ，致兩造遭受程序不利益及法院因無法充分利用原請求之審 理資料而增加審理之負擔，依訴訟經濟原則，自宜利用同一 訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，其訴之追加，應予 准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：




先位之訴部分：
㈠被上訴人於民國（下同）100年10月1日與上訴人簽訂「宜進 實業股份有限公司（下稱宜進公司）倉庫增建工程」鋼網牆 工程契約（下稱系爭契約），約定由上訴人以鋼網牆方式承 攬施作，工程款總計新臺幣（下同）4,455,428元。嗣因工 期緊迫，被上訴人要求上訴人立即備料生產，上訴人遂依被 上訴人指示下單備料，以應工程之需，詎被上訴人竟於101 年8月16日以信函通知上訴人，表示「鋼網牆工程因業主宜 進公司設計變更，改以輕質灌漿牆施工，致無施工需求，兩 造合約自101年8月16日起終止」云云，而終止契約，上訴人 因此蒙受巨額損失，依民法第511條規定，被上訴人應賠償 上訴人因契約終止而生之損害；又依民法第216條規定，上 訴人得請求損害賠償之金額，包括所受損害及損失利益，計 算說明如下：
⑴所受損害部分：包含已支出鋼板材料費954,612元、角鐵材 料費196,140元、鋼網材料費742,980元、加工費用228,235 元，合計2,121,967元。
⑵所失利益部分︰系爭契約報酬總計4,455,428元，扣除上述 已支出材料費與加工費2,121,967元，及因預計完成本件工 程所需之人力成本費用1,945,825元（按：一般工程慣例工 資以平方公尺為單位計算，依本件工程項目所示15cm以下鋼 網牆施作工料5084.5平方公尺及20cm鋼網牆施作工料475平 方公尺，共計5559.5平方公尺，按一平方公尺350元計算， 人力成本費用為1,945,825元），上訴人就預期應取得之利 益部分得請求387,636元。參財政部稅務行業標準分類暨同 業利潤標準，上訴人公司之同業利潤標準淨利率為12%，以 系爭契約報酬4,455,428元按12%計算為534,651元，益證上 訴人主張以387,636元為所失利益，實屬合理。 ⑶綜上所述，上訴人所受損害2,121,967元及所失利益387,636 元，合計2,509,603元。
㈡兩造並無約定以上訴人提出送審資料合格，作為系爭契約成 立之要件，被上訴人辯稱系爭契約不成立，並無理由： ⑴本件工程並非兩造首次合作，兩造早先於100年2月8日即有 「今埔里大飯店有限公司旅館新建工程」鋼網牆工程契約之 簽訂（下稱今埔里工程契約），比對今埔里工程契約與系爭 契約，內容如出一轍，故此等契約係被上訴人於工程承攬契 約中所慣用之定型化契約。今埔里工程契約第1條付款辦法 欄亦有「(2)本合約須於送審資料合格後，合約始成立，方 得請款」之字樣，然今埔里工程契約簽訂前後，被上訴人從 未要求上訴人提出任何送審資料，上訴人亦未曾出具，然今



埔里工程契約早已順利竣工，並無任何疑義。因鋼網牆在任 何工程中都是依據工程圖面作為尺寸依據（設計壁厚、規格 、灌漿牆壁厚度、間距均相同），據今埔里工程之施作過程 及結果，應可認兩造間之合作模式，即就鋼網牆工程部分可 直接施作，無須再經過現場施作丈量或提出送審資料。又由 上開所謂「送審資料」係約定於系爭契約第1條付款辦法欄 內，應認該約定僅在說明上訴人得請款之時點，並非對於契 約是否成立之約定。
⑵被上訴人自100年10月1日簽訂系爭契約，至101年8月16日發 函終止契約，在此近一年期間，被上訴人從未指示上訴人應 提出任何送審資料，亦未具體說明何為送審資料之相關文件 ，縱上訴人有意出具亦無從檢備。倘被上訴人所稱真有其事 ，何以無法提出曾指示上訴人應提出「1.施工詳圖、2. 施 工計劃書、3.材質證明、4.強度計算書等送審資料」之通知 ？以及上訴人是否曾依今埔里工程契約規定所出具之送審資 料？況「終止」契約係對現存有效之契約始得為之，倘系爭 契約並未成立，被上訴人何需以101年8月16日函通知上訴人 「終止」系爭契約？顯見被上訴人所稱上訴人需檢備上開資 料送審，契約始成立云云，為其臨訟推卸之詞，並不可採。 ⑶由系爭契約及原審被證7、本院被上證2之契約，均無從推知 上訴人有提送「送審資料」之義務，抑或所稱送審資料為施 工計畫、施工詳圖、材料證明、防火證明等。證人蔡哲男 、林宗其分別為系爭工程之工地主任及採購發包人員，與系 爭工程關係密切，於法院證述時皆無法明確說明送審資料具 體所指。又在工程實務界，變更工法、繪製設計圖說應是建 築師或設計單位之職責，不可能要求下包廠商做設計圖說之 變更，再交業主審查，被上訴人主張上訴人需提出送審資料 供業主變更設計云云，純屬虛構。
㈢上訴人所提出已加工之鋼板、角鐵、鋼網，確係為系爭工程 所準備之材料，因被上訴人終止契約蒙受損失： ⑴兩造簽訂系爭契約後約半個月，證人林宗其即以電話通知上 訴人之法定代理人，以工期緊迫為由，要求上訴人先行備料 。材料裁切後，上訴人法定代理人多次以電話與林宗其聯繫 ，並利用因今埔里工程而至工地之機會，向被上訴人工地主 任詢問系爭工程為何遲未通知上訴人進場施作，然被上訴人 方面皆藉口拖延。證人林宗其雖否認上情，惟其現仍任職被 上訴人公司，當無法期待其誠實說明。由台中市建築師公會 鑑定報告書（下稱鑑定報告）第34頁被上訴人與宜進公司之 估價單備註6記載「貳樓以上內牆以鋼網牆施作（縮短工期 ）」，亦可證本件工程確實處於非常急迫之狀態。



⑵上訴人係依系爭契約之附件「宜進公司倉庫、增建工程之設 計、施工圖說」準備需至現場施工之材料，並因應不同樓層 之設計高度進行裁剪、加工鋼板；另就上下固定角鐵部分， 雖已部分裁切，惟此局部、階段性之裁切、加工，並無礙上 訴人至現場依工程進度現況再做微調。由鑑定報告鑑定結論 第3點之記載足證上訴人所主張已備料、裁切部份，確係符 合本件工程之需求，故上訴人所提購入鋼板、角鐵、鋼網之 單據，雖多於系爭契約訂立前所採購，並不影響是批材料已 為系爭契約之進行而裁切、加工之事實。鑑定報告鑑定結論 第4點亦明確記載上訴人為本件工程所備置之材料已進行加 工切割準備，而無法利用於其他工程。若非被上訴人指示備 料，上訴人不可能為提起本件訴訟胡亂裁切，任令材料堆積 於廠房中鏽蝕。
⑶又縱認被上訴人並無指示上訴人備料，惟於工期急迫之情形 下，上訴人於簽約後本有加緊完工之義務，先行備料以便日 後進場節省時間，亦屬合理，非必然要被上訴人指示始能備 料，則上訴人因被上訴人終止契約造成損害，請求損害賠償 ，當有理由。
追加備位之訴部分：
㈠若認系爭契約並未成立生效，然被上訴人既未確定得由上訴 人施作鋼網牆工程，即貿然催促上訴人盡快備料進行裁切等 準備工作，而於長達近一年期間裡完全未告知上訴人有變更 設計之情事，亦無通知、催告上訴人應履行送審資料之行為 ，被上訴人就締約上有過失；且被上訴人前開行為，縱無故 意、亦有過失侵害上訴人之權利，致上訴人受有前述巨額損 害等情，上訴人得依民法第245條之1第3款或第184條第1項 規定，請求被上訴人賠償損害，請任擇一有理由者，判決： 被上訴人應給付上訴人2,509,603元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人主張時效抗辯無理由：
⑴按時效期間之起算，依最高法院見解，以權利人實際知悉得 行使權利為要件，上訴人於本件二審審理期間104年11月12 日經法官詢問前，均堅信系爭契約已成立，不知可依民法第 245條之1請求，故就民法第245條之1請求權時效部分，應自 104年11月12日起算。縱認上訴人自第一審判決時（103年11 月18日）可知悉，自104年11月12日或103年11月18日起算， 上訴人之權利均未罹於時效。
⑵再退步言，上訴人已於101年11月7日提起本件訴訟，雖伊始 未表明以民法第245條之1或第184條第1項為請求權基礎，然 性質均為請求損害賠償，參諸民法時效中斷之規定及立法意



旨，應認上訴人請求權消滅時效已因起訴而中斷，並未罹於 時效。
二、被上訴人則以：
原訴（先位之訴）部分：
㈠上訴人未依系爭契約第1條付款辦法第2項「本合約須於送審 資料合格後，合約始成立」之約定，將送審資料交予被上訴 人核准，故系爭契約根本尚未成立：
⑴系爭契約第1條付款辦法第2項業已明文約定「本合約須於送 審資料合格後，合約始成立，方得請款」，所謂「送審資料 」，依付款辦法第13項係指「本工程所該使用之機具、五金 材料、運送、施工計畫」，以及系爭工程設計圖說第37 頁 就輕隔間設計部分，附註「輕隔間系統工程承包廠商需提供 結構計算書審查」，是以所謂送審資料至少包括施工詳圖、 施工計劃書、材料證明書及強度計算書等，並無上訴人所謂 兩造未約明之情形，此亦符合證人蔡哲男於105年3月15日準 備程序所為證述內容。上訴人既已自認未曾提出任何送審資 料，系爭契約自無由成立，始符民法第166條規定及兩造真 意。
⑵系爭工程設計圖說第37頁就輕隔間設計部分，附註「輕隔間 系統工程承包廠商需提供結構計算書審查」，因宜進公司倉 庫各樓層高度甚高，隔間牆之設計必須經過結構計算以確保 其強度，而系爭工程兩造約定以鋼網牆施作隔間，依據一般 工程慣例，上訴人亦應提出結構計算書審查後始得據以施工 。尤以本案經台中市建築師公會鑑定結果，足證系爭工程設 計圖說就隔間牆之設計確實是採RC施工法，而非鋼網牆工法 ，則在欠缺設計圖說之情況下，自無從施作，故被上訴人主 張上訴人應先提出施工詳圖、施工計劃書及強度計算書（此 即結構安全與強度之計算）予被上訴人審查合格後，系爭契 約始成立，不但符合契約文義，亦合於一般工程慣例，且與 鑑定結論相符。
⑶被上訴人於簽訂系爭契約前曾提醒上訴人應提出送審資料， 業經證人林宗其、蔡哲男證述明確。今埔里工程與本件無關 ，該工程之履約情形於本件不能比附援引。系爭契約既尚未 成立，自無從終止，被上訴人以101年8月16日函通知上訴人 表示「終止」系爭契約，係因被上訴人不諳法律用語致錯誤 使用「終止」一詞，被上訴人之真意係告知上訴人系爭契約 已無庸履行之意，並非承認系爭契約已成立並生效。 ㈡縱認系爭契約已成立生效，上訴人自行採購及加工之材料， 皆與系爭契約毫無關係，其所備置之鋼板、角鐵及鋼網不符 合本件工程所需，上訴人因自己經商管理所遭受之損害，不



能恣意轉嫁予被上訴人，其請求備料費用損失及預期利益損 失，均無所據：
⑴上訴人主張被上訴人員工林宗其曾要求其先行備料云云，業 經證人林宗其證述否認。系爭工程並無鋼網牆之設計圖，系 爭契約第1條付款辦法第16項並規定：「簽約後施工前，小 包應先派員至工地現場依建築圖丈量實際尺寸及數量，任何 尺寸及數量問題應依現場為主並即時向工地主任反應，若造 成錯誤，由小包自行負責」、同條注意事項欄5.「乙方（即 上訴人）於製作框料前，應至工地與甲方（即被上訴人）會 同實際丈量尺寸，經工地主任確認後才可加工」。上訴人自 承未曾提出任何送審資料，亦未曾進場進行丈量實際尺寸及 數量，則在系爭契約並無鋼網牆設計圖之情形下，上訴人究 係依據何種標準、尺寸及數量進行採購、切割，實有疑義。 再觀上訴人所提出所謂購買本件工程所需材料之單據，均係 在系爭契約簽約之前，足見上訴人購買上開材料絕對與本件 工程無關。
⑵由台南宜進廠灌漿牆高度使用說明書之記載，可明上訴人起 訴狀附件二鋼板需用數量計算式、附件三上下固定角鐵與鋼 網需用數量計算式所記載之鋼板、上下固定角鐵、鋼網之規 格、數量、費用，均與本件工程無關。另就原審委託鑑定事 項第3點即上訴人已備置如附件二所示鋼板、角鐵及鋼網， 是否符合系爭工程之需求乙節，鑑定報告第8頁記載：「上 訴人已備置（加工、裁減）之鋼板、角鐵及鋼鐵...之數量 及尺寸，依兩造之合約其實際採用的材料之數量及尺寸並未 明訂，已如前述，但從其工廠內同時生產數個場子的用料來 看，該成品是常用品，或有一定的銷售市場」等語，可知上 訴人所採購者乃是「常用品，或有一定的銷售市場」，非專 用於系爭工程。
⑶鑑定報告內容固有「關於被上訴人已備置前項之鋼板、角鐵 及鐵網可否全數用於其他工程？依本案實情則不可以。至其 殘值鋼鐵廢料之總值為144,657元」等語，然上開鑑定結果 乃鑑定人依據上訴人所提供「今埔里工程」之鋼網牆工程圖 說（即鑑定報告書第26頁圖）計算之結果，並非系爭工程之 用，上開鑑定結果自不得適用於本案，此參鑑定人韓星星於 原審所為證述及上訴人自承該第26頁圖非本件工程所用圖面 即明。
追加備位之訴部分：
上訴人依民法第245條之1及第184條第1項請求損害賠償，惟 依其所主張事實，其上開二請求權均應自101年8月16日起即 得行使，而上開二請求權時效均為2年，上訴人遲至105年1



月4日始追加請求，請求權均已罹於時效。上訴人雖主張其 係於本件二審審理期間始知悉可依民法第245條之1請求，故 請求權時效尚未消滅云云，惟消滅時效自請求權可行使時起 算，所謂請求權可行使時，指行使請求權在法律上無障礙而 言，權利人主觀上不知已可行使權利者，為事實上障礙，非 法律上障礙，時效之進行不因此受影響。況本件無論契約成 立與否，上訴人所為備料皆係其自行採購及加工，與系爭契 約無關，上訴人未因系爭契約受有損害，已如前述，其請求 契約未成立時之締約上過失損害賠償或侵權行為損害賠償， 均無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其敗訴為一部上訴 ，並於本院為追加之訴，聲明求為判決：⑴原判決關於駁回 上訴人後開第二項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人2,509,603元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明為： 上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴被上訴人於100年8月18日承攬第三人宜進公司倉庫增建工程 ，並將系爭工程部分轉包予上訴人，兩造於100年10月1日簽 立工程契約書，約定由上訴人以鋼網牆方式承攬施作，工程 項目為15cm以下鋼網牆施作工料、20cm鋼網牆施作工料，工 程款總計4,455,428元。
⑵被上訴人於101年8月16日以信函通知上訴人，表示「鋼網牆 工程因業主宜進公司設計變更，改以輕質灌漿牆施工，致無 施工需求，兩造合約自101年8月16日起終止」，被上訴人於 簽訂系爭契約至通知上訴人終止契約止，並未通知上訴人補 具任何審理資料或通知上訴人開工，上訴人也未提供任何送 審資料予被上訴人。
⑶上訴人主張系爭工程採購材料及付款，均發生於兩造100年 10月1日簽訂系爭契約之前。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭契約是否成立生效？
⑵若系爭契約業已生效，上訴人是否因被上訴人終止契約而受 有損害？損害金額為何？
⑶若系爭契約未成立生效，上訴人依民法第245條之1及第184 條第1項請求被上訴人損害賠償，是否有理由？被上訴人主 張時效抗辯，是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。




五、本院得心證之理由：
先位之訴：
㈠上訴人主張：被上訴人於100年8月18日承攬第三人宜進公司 倉庫增建工程，並將系爭工程部分轉包予上訴人，兩造於 100年10月1日簽立工程契約書，約定由上訴人以鋼網牆方式 承攬施作，工程項目為15cm以下鋼網牆施作工料、20cm鋼網 牆施作工料，工程款總計4,455,428元等情，業為被上訴人 所不爭，應堪採信。
㈡系爭契約並未成立，上訴人依民法第511條向被上訴人請求 損害賠償，為無理由：
⑴系爭契約第1條付款辦法第2項約定：「本合約須於送審資料 合格後，合約始成立」、第13項約定：「本工程所該使用之 機具、五金材料、運送、施工計畫送審資料由乙方（即上訴 人）負責」，另上訴人須依設計圖及施工規範施工，於製作 框料前，應至工地與被上訴人會同實地丈量尺寸，經工地主 任認可後，才可加工，亦經同條注意事項第4、5點記載明確 ；又系爭工程設計圖說第37頁就輕隔間設計部分，附註載明 「輕隔間系統工程承包廠商需提供結構計算書審查」等情， 業有系爭契約書、設計圖說影本在卷足參（見原審卷第10至 11、92頁），足見依系爭契約及設計圖說前揭約定文義，上 訴人依系爭契約必須先提出施工計畫、結構計算書送請被上 訴人審查通過後，系爭契約始成立生效。
⑵證人即被上訴人公司負責系爭契約採購業務人員林宗其於本 院到庭證稱：系爭工程是以模板灌漿工程來施作，後來有跟 業主商量是否採用鋼網牆來施作，所以必須由上訴人提出包 含施工詳圖、強度計算書之送審資料給建築師審查通過後， 才能決定是否採用，所以系爭契約第1條才約定送審資料合 格後，契約始成立，其在契約洽談過程中也有要求上訴人要 提出送審資料，契約簽定後業務移交工地主任，就由蔡哲男 直接與上訴人連繫，伊並沒有以工期急迫為由指示上訴人先 行備料等情（見本院卷第180頁）。另證人即系爭工程之工 地主任蔡哲男於本院到庭證稱：系爭契約簽定後，伊在100 年11月左右，曾打契約上的電話給聯絡人呂勇志先生，請他 到台南工地與我見面，看大家要如何配合，呂志勇有到工地 ，要走之前伊有請他提供送審資料，但後來並未提供，上訴 人公司並沒有派人到工地現場實際丈量尺寸等情（見本院卷 第182至183頁）。
⑶本件經原審送請台中市建築師公會鑑定，該鑑定報告中表明 ：「查一般鋼網牆多施作於鋼骨構造物上之為隔間牆，因係 新的工法，使用情形並不十分普遍，目前因該工法尚未取得



『內政部新工法新材料之認可』，故施作時尚須有配套措施 或補強方法，並有一定程度的限制，即如15cm以下之鋼網牆 通常施作於輕隔間，20cm之鋼網牆得於梯間等情形，其他像 高度亦有受限。其優點是快速與價廉，然在安全與強度方面 尚須取得結構技師的驗算與簽證」等語，此有該鑑定報告在 卷足稽（見外放鑑定報告第6頁）。另鑑定人韓興興建築師 於原審到庭證稱：系爭工程為工廠，屬於供公眾使用的建築 物，必須取得建築執照，始可興建，該工程原來設計採RC隔 間牆興建，如要改為鋼網牆方式施作須要辦理建築執照之變 更設計，並須提出鋼網牆之設計圖面與施工說明書送給建築 主管單位，亦即核發建築執照的縣市政府建管單位審核通過 後，再核發變更許可才可施工，本次鑑定時兩造簽立之契約 中未看到鋼網牆任何施工設計圖或說明書，只有上訴人之鋼 網牆估價單，鋼網牆與ＲＣ牆之施作為兩種完全不同的工法 及材料，不可用ＲＣ牆的設計圖說來施作鋼網牆工程，必須 要另外製作施工設計圖並經結構技師驗算及簽證後，才能施 工等情（見原審卷第245至246頁），並有補充鑑定書附卷可 稽（見原審卷第249至250頁）。
⑷本院審酌系爭契約前揭約定文義及證人證詞，認系爭工程原 先建築設計圖說採用RC隔間牆興建，如要改為施作鋼網牆， 姑不論依相關法規是否須辦理變更設計，於施工前，無法以 原來建築師之RC隔間牆設計圖面施工，且因鋼網牆屬於新式 工法，必須由上訴人提出施工設計圖及結構計算書送請建築 師審查通過，始能確保建物安全，兩造遂於系爭契約第1條 付款辦法第2項約定：上訴人必須提出送審資料合格後，系 爭契約始成立，然上訴人並未依前揭約定提出送審資料，並 經被上訴人或建築師審查通過，故本院認系爭契約並未成立 生效。
⑸上訴人雖主張系爭契約前揭成立條件乃屬被上訴人契約之定 型化約款云云，惟查：依被上訴人與訴外人佳琦工程有公司 所簽訂防火鋼板工程契約第1條付款辦法第2項約定：「本項 工程於送審資料合格後，始得請款」，另被上訴人與陸億室 內裝修實業有限公司簽訂之輕質灌漿牆工程契約，其中第1 條付款辦法第2項亦約定：「本項工程於送審資料合格後， 始得請款」，此有前揭契約影本在卷足參（見原審卷第161 頁、本院卷第88頁），足見前揭工程契約僅約定「以送審資 料審查合格」為「請款條件」而非「契約成立條件」，足徵 系爭契約係因鋼網牆工程屬特殊工法，故兩造始約定由上訴 人提出送審資料合格後，契約始成立，上訴人前揭抗辯並不 足採信。又上訴人雖抗辯被上訴人未曾催告上訴人提出送審



資料云云，惟查：證人蔡哲男前揭證稱曾邀上訴人法定代理 人呂勇志至台南工地，並告知要提出送審資料，且依系爭契 約前揭約定，「上訴人提出送審資料經審查合格」既為系爭 契約成立要件，縱使被上訴人未催告上訴人提出，上訴人仍 有提出義務，否則契約成立要件既不具備，上訴人自不得主 張系爭契約業已成立生效。
⑹又被上訴人雖於101年8月16日以信函通知上訴人終止系爭契 約，然此乃被上訴人當時誤認所為終止意思表示，並不影響 系爭契約尚未成立之事實，上訴人據此主張系爭契約已成立 生效，尚不足採信。
⑺系爭契約尚未成立生效已如前述，則上訴人依民法第511條 向被上訴人請求終止契約後之損害賠償即無理由，不應准許 。
追加備位之訴：
㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有違反誠 實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之 他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項第3款雖定 有明文，然前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅， 同條第2項定有明文。
㈡本件上訴人於本院闡明後，雖追加主張：被上訴人未確定採 用鋼網牆工法，即貿然催促上訴人盡快備料進行裁切等準備 工作，而於長達近一年期間裡完全未告知上訴人有變更設計 之情事，亦無通知、催告上訴人應履行送審資料之行為，應 有締約上有過失，爰依民法第245條之1及第184條第1項請求 損害賠償等情，然為被上訴人所否認，被上訴人並提出時效 抗辯。經查：本件被上訴人曾於101年8月16日通知上訴人終 止系爭契約，嗣經上訴人於101年11月13日對被上訴人提起 本件訴訟，依民法第511條請求終止契約後之損害賠償，然 被上訴人於原審102年3月7日庭呈答辯狀中，即已提出「依 系爭契約第1條付款辦法第2項約定，系爭契約並未成立」之 抗辯（見原審卷第56頁），斯時上訴人應已知系爭契約若不 成立，得行使民法第245條之1締約過失損害賠償請求權，然 上訴人遲於本院105年1月4日始以書狀追加前揭損害賠償請 求權，本院認上訴人縱有前揭損害賠償請求權，均分別罹於 民法第245條之1第2項、第197條第1項前段之二年短期時效 ，且被上訴人已提出時效抗辯，故本件上訴人追加請求，即 無理由，應予駁回。
綜上所述，本件系爭契約尚未成立，上訴人依民法第511條 請求被上訴人給付終止契約後之損害賠償，為無理由，不應 准許。原審判決就此為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之



聲請，均核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，上訴應予駁回。另上訴人追加依民法第245 條之1第1項、第184條第1項請求被上訴人損害賠償，其請求 權均已罹於時效，且被上訴人業已主張時效抗辯，故上訴人 追加請求，亦無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿

中 華 民 國 105 年 5 月 4 日