臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第248號
上 訴 人 曾煥庭（即冠毅部品商行）
訴訟代理人 張繼準律師
複代理人 徐祐偉律師
被上訴人 琦玉國際有限公司
法定代理人 廖志賢
訴訟代理人 侯志翔律師
複代理人 孫瑋澤律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年1月
30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2833號第一審判決提起上
訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
民事訴訟法第255條第1項第3款規定：「按訴狀送達後，原 告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限」。本件被上訴人於第一審聲請法院核 發上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)3,836,256元，及自 支付命令聲請狀送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率 百分之6計算之利息之支付命令。經原審法院核發102年度司 促字第26084號支付命令(下稱系爭第26084號支付命令)，於 民國（以下同）102年8月15日送達上訴人後，上訴人於102 年8月19日具狀對支付命令提出異議，被上訴人所為支付命 令之聲請視為起訴，其後並變更聲明，求為：上訴人應給付 被上訴人3,702,456元及自系爭第26084號支付命令送達上訴 人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決 。查上開變更，核屬不變更訴訟標的而減縮其應受判決事項 之聲明，於法並無不合，應先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：(一)、上訴人為冠毅部品商行之負責人，自 101年4月起至同年7月間，陸續向被上訴人購買汽車用避震 器等汽車零件貨品，價金合計3,277,806元，上訴人分次簽 發如原審支付命令卷宗第4頁所示13張支票，交給被上訴人 ，作為給付貨款之用，被上訴人已依約分次將買賣標的物「 汽車用避震器等汽車零件貨品」交付給上訴人收受無誤，惟 上訴人所交付之上述13張支票卻均遭退票而未獲兌現；上訴 人另自101年8月起至同年11月間，向被上訴人購買價值共71 8,450元之汽車零件或材料，迄今亦未給付此貨款，合計為3
996256元（3,277,806+718,450=0000000）（見原審支付命 令卷宗第21頁帳款明細表），屢經被上訴人催討，上訴人均 避不見面。嗣被上訴人向臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺 中地檢署)檢察官對上訴人提起詐欺刑事告訴，並對上訴人 之財產聲請假扣押後，上訴人始陸續還款293,800元（即原 審支付命令卷宗第4頁附表一編號①所示支票表彰之貨款187 817元及附表一編號⑨所示支票表彰之貨款其中之105,983元 ），故上訴人尚積欠：如原審支付命令卷宗第4頁附表一編 號②至⑧、⑩至⑬所示之貨款、票款，及編號⑨所示其中36 ,4017元貨款、票款，暨如原審支付命令卷宗第4頁附表二所 示各該貨款，合計3,702,456元未給付，被上訴人自得請求 上訴人給付；（二）、被上訴人交付給上訴人之貨品，均無 瑕疵，若真有瑕疵，應先通知被上訴人修補瑕疵，但上訴人 迄未為任何通知，逕自將貨品送交第三人維修，並為維修而 開發模具，請求維修費1,617,000元及模具費之400,000元合 計2,017,000元損害賠償，並以此被上訴人應賠償上訴人之 債務，與上訴人應給付被上訴人之系爭債務相互抵銷，為無 理由；（三）、上訴人辯稱伊已依法解除兩造間就原判決附 件二、三所示貨品之買賣契約，伊得依解除契約後之回復原 狀及不當得利等法律關係，請求被上訴人返還伊先前所給付 之貨款650,000元，並以此部分債權與被上訴人請求之貨款 、票款債權抵銷云云。並非可採；（四）、上訴人另辯稱： 被上訴人故意寄發台中工業區郵局第417號存證信函(下稱系 爭第417號存證信函)予上訴人在大陸之經銷商即彎道汽車用 品店，造成彎道汽車用品不再與上訴人往來交易，致上訴人 受有1,075,989元之營業損失，上訴人主張以被上訴人對上 訴人所負1,075,989元債務，與系爭上訴人對被上訴人所負 債務相互抵銷云云。為無理由；（五）、爰本於買賣法律關 係、票據法律關係，請求法院擇一判命：上訴人應給付被上 訴人3,702,456元，及自系爭第26084號支付命令送達上訴人 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息並宣告附 條件假執行之判決【原審判命上訴人應給付被上訴人367萬7 056元及遲延利息；駁回被上訴人其餘2萬5400元本息之請求 ，此部分不得上訴第三審，已告確定】。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：
(一)、上訴人係以出售汽車避震器為主之廠商，且自行創立品牌 “G- FORCE”銷售，被上訴人並非“G-FORCE”商標之權 利人，然上訴人就避震器之製成，均委由被上訴人組裝加 工，而相關避震器組裝加工所需之材料零件，經被上訴人 要求，需由上訴人先行給付款項，由被上訴人採購後庫存
於其廠房內，待上訴人日後向被上訴人下單指定欲組裝之 避震器型號後，方由被上訴人於期限內加工組裝完畢，並 黏貼上訴人所有自行設計付費製作之商標貼紙於下單之避 震器上，且被上訴人要求上訴人自行前往其廠房取貨。是 被上訴人係上訴人委託組裝加工避震器之廠商，上訴人非 僅為被上訴人所稱之代理商。依上開所述，兩造間交易避 震器所生法律關係，含有組裝加工之勞務給付及避震器成 品財產權之移轉性質，當屬買賣及承攬之混合契約。(二)、兩造間就組裝加工避震器款項之給付，原係由上訴人以6 個月之遠期支票支付，然於100年2月間，被上訴人表示因 被上訴人公司資金運用之需求，希望上訴人將票期縮短為 3個月，待其公司日後資金調度較為穩定後，再改回原來6 個月之票期，上訴人為求兩造間交易之和諧，即同意被上 訴人上開要求。詎被上訴人約於101年8月26日竟告知上訴 人日後兩造僅得以現金交易，上訴人方得向被上訴人取貨 販售，致使上訴人一時無剩餘資金支付先前開立之相關支 票，造成跳票，不是上訴人故意不給付，但上訴人已給付 293,800元，僅積欠如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所 示之款項，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元之 款項，暨如附表二編號1所示款項。
(三)、如認上訴人應對被上訴人給付系爭貨款、票款債務存在， 則上訴人主張以被上訴人對上訴人所應負之下述債務，與 本件上訴人對被上訴人所負之系爭債務相互抵銷： １、被上訴人交付給上訴人之避震器，存有「桶心漏油」之瑕 疵，上訴人請求被上訴人負保固責任，卻遭被上訴人拒絕 ，上訴人乃將避震器送請訴外人○○公司維修，受有支出 維修費1,617,000元之損失。又因被上訴人不履行保固責 任，上訴人為解決客戶買受之避震器有漏油等問題，因而 另自費開發模具以製作零件以修復避震器，受有支出模具 費400,000元之損失，均屬因被上訴人債務不履行之行為 致上訴人所受之損害，上訴人依民法第227條第1項規定， 得請求被上訴人填補此部分損害，兩項損害共2,017,000 元（1,617,000+400,000=2,017,000），爰主張以被上訴 人對上訴人應負之2,017,000元債務，與上訴人對被上訴 人所負之系爭債務相互抵銷。
２、被上訴人交付之避震器，多數有「桶心漏油」等重大瑕疵 ，影響油壓致避震器未有一定避震效果，且可能影響行車 之安全，然被上訴人卻以上訴人尚積欠貨款為由，拒絕履 行保固責任，上訴人爰依民法第494條規定解除兩造間之 混合契約。兩造間之避震器交易契約，既因上訴人解除權
之行使而溯及失效，則被上訴人就其因兩造間之避震器交 易契約，所受領之上訴人先行給付如原判決附件二、三所 示貨品款項合計650,000元(計算式:121,000+529,000=650 ,000)，即無受領保留之依據，上訴人因依民法第259條第 2款、第179條等規定，請求被上訴人負回復原狀、返還不 當得利等責任，返還650,000元予上訴人，上訴人主張以 被上訴人對上訴人所應負之返還650,000元債務，與上訴 人對被上訴人所應負之系爭債務相互抵銷。
３、上訴人於大陸地區及臺灣地區均係“G-FORCE RACINGSPOR T”之商標權利人，被上訴人明知上情，為中斷上訴人在 大陸地區之避震器銷售，竟約於102年1月間，以偽造文書 之方式，將其原已寄出予他人之系爭第417號存證信函， 變更該存證信函之寄件人、收件人及內容，並援用存證號 碼及郵局戳章，掃描後以通訊軟體傳送該不實之存證信函 予上訴人在大陸地區之經銷商即訴外人○○汽車用品店， 詐稱上訴人已無權販售“G- FORCE”品牌之避震器，並已 向臺中地檢署提出侵權仿冒之刑事告訴，且表明○○汽車 用品如仍販售相同之仿冒品，被上訴人將在大陸地區對之 提出侵權仿冒之告訴云云，使○○汽車用品店不再向上訴 人買受貨品，且進而終止與上訴人間之經銷關係，致上訴 人受有損害。而○○汽車用品店基於與上訴人間之經銷關 係，原本會定期給付貨款予上訴人，上訴人因而有一定之 固定收益，參諸上訴人於100年11月起至101年10月止共12 個月之總淨利，合計為679,566元(計算式:84,510+595,05 6=679, 566)，則上訴人原來因與○○汽車用品間有經銷 關係，平均月獲利56,631元。然因被上訴人之故意不法侵 權行為，致○○汽車用品不再向上訴人進貨，且終止與上 訴人間之經銷關係，自被上訴人為上開故意不法侵權行為 時(101年12月)起至今已造成上訴人共計19個月所失利益 之損害即1,075,989元(計算式:56, 631×19 =1,075,989) ，且兩者間具有相當因果關係，上訴人依法得請求被上訴 人負侵權行為損害賠償責任，請求被上訴人賠償上訴人所 受損害1,075,989元，上訴人主張以被上訴人對上訴人所 應賠償之此筆債務，與上訴人應給付被上訴人之系爭貨款 債務相互抵銷。
４、綜上所述，上訴人主張以被上訴人對上訴人所負債務不履 行損害賠償債務2,017,000元、解除契約後回復原狀應返 還650,000元債務、侵權行為應賠償上訴人1,075,989元債 務，與系爭上訴人對被上訴人所負債務相互抵銷，抵銷後 已無餘額，被上訴人之訴為無理由。
三、原審審酌兩造所提之攻擊、防禦方法及舉證以後，認被上訴 人之訴為一部有理由，一部無理由，而判命上訴人應給付被 上訴人367萬7056元及遲延利息，並依兩造之聲請，各酌定 相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴 人超過上述範圍即2萬5400元本息之請求及該部分假執行之 聲請。上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一)、原判 決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁 判除確定部分外，均廢棄；(二)、上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（二）、第一、二審 訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。被上訴人之答辯 聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、上訴人自101年4月起至同年11月間止，陸續向被上訴人取 得總價款共計3,996,256元之避震器等貨品，上訴人已給 付貨款293800元，迄今尚有款項3,702,456元未給付予被 上訴人。
(二)、上訴人取得被上訴人給付如原判決附表二編號2至4所示價 值共計25,400元全新貨品後，未將更換後之舊品返還被上 訴人（此部分，被上訴人請求上訴人給付25,400元，惟經 原審判決駁回被上訴人之訴，因數額未逾新台幣150萬元 不得上訴第三審，已告確定）。
五、本件之爭點：
(一)、被上訴人依買賣法律關係，請求被上訴人給付367萬7056 元及遲延利息，是否有據?
(二)、上訴人主張抵銷抗辯，是否可採？
六、得心證之理由：
(一)、被上訴人依據買賣法律關係，請求被上訴人給付367萬705 6元及遲延利息，為有理由：
１、被上訴人主張：上訴人為冠毅部品商行之負責人，自101 年4月起至同年7月間，陸續向被上訴人購買汽車用避震器 等汽車零件貨品，價金合計3,277,806元，上訴人分次簽 發如原審支付命令卷宗第4頁所示13張支票，交給被上訴 人，作為給付貨款之用，被上訴人已依約分次將買賣標的 物「汽車用避震器等汽車零件貨品」交付給上訴人收受無 誤，上訴人所交付之上述13張支票均遭退票而未獲兌現； 上訴人另自101年8月起至同年11月間，向被上訴人購買價 值共718,450元之汽車零件或材料，迄今亦未給付此貨款 ，合計為0000000元（3,277,806+718,450=0000000），經 被上訴人催討，仍未給付，其後僅給付293,800元（即原 審支付命令卷宗第4頁附表一編號①所示支票表彰之貨款1
87817元及附表一編號⑨所示支票表彰之貨款其中之105,9 83元），故上訴人尚積欠3,702,456元（即如原審支付命 令卷宗第4頁附表一編號②至⑧、⑩至⑬所示之貨款、票 款，及編號⑨所示其中36,4017元貨款、票款，暨如原審 支付命令卷宗第4頁附表二所示各該貨款，合計3,702,456 元）未給付，扣除第一審已判決確定之2萬5400元後，仍 欠貨款367萬7056元等情，業據被上訴人提出支票影本、 退票理由單影本、出貨單影本、曾煥庭欠款、退票及提告 後寄票還款明細表（見支付命令卷第4頁至第21頁、原審 卷一第141頁至第159頁、第208頁至第210頁）為證。上訴 人亦不爭執伊有自101年4月起至同年11月間止，陸續向被 上訴人取得總價款共計3,996,256元之避震器等貨品，上 訴人已給付貨款293800元，迄今尚有款項3,702,456元未 給付予被上訴人等情【見兩造不爭執之事實第（一）點所 載】，並於原審答辯狀陳稱有向被上訴人下單，指定欲組 裝之避器型號後，方由被上訴人於期限內加工組裝完畢後 ，再由上訴人自行前往被上訴人之廠房領貨等語（見原審 卷一第22頁），足見被上訴人前述買賣避震器主張，堪信 為真實。
２、民法第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉 財產權於他方，他方支付價金之契約」；同法第367條規 定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物 之義務」；第369條規定：「買賣標的物與其價金之交付 ，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時 為之」。兩造均不爭執上訴人有向被上訴人買受系爭避震 器，且系爭避震器均已由上訴人受領完畢無誤，而支付貨 款之方式，兩造亦不爭執由上訴人簽發上述遠期支票交給 被上訴人，作為支付貨款之用，惟均經提示不獲支付，事 後僅給付貨款293800元，迄今尚有款項367萬7056元未支 付（積欠之總額原為3,702,456元，扣除原審駁回確定之2 萬5400元後，餘367萬7056元未給付），上訴人既已受領 買賣標的物，且簽發上述支票作為支付貨款之用，支票經 提示均不獲支付，即應以現金給付，竟仍未付，是被上訴 人依據上述法條之規定，請求上訴人給付系爭367萬7056 元，洵屬正當。
(二)、上訴人主張抵銷抗辯，均無可採，理由如下： １、本件被上訴人係依據買賣之法律關係起訴，請求買受人即 上訴人給付買賣價金。而民法第356條規定：「買受人應 按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見 有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買
受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕 疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後 發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物」。本件買賣標的物為避震器等汽車零件、材料 貨品，此為兩造所不爭執，此標的物均屬汽車零件，專業 人員以肉眼及測試方式加以檢查，即可得知所受領之物是 否有瑕疵，若有瑕疵，買受人即應依上述法條規定，立即 通知出賣人即被上訴人，若買受人怠於為前項之通知者， 除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之 物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人， 怠於為通知者，視為承認其所受領之物。亦即買受人（即 上訴人）收受避震器等汽車零件、材料貨品後，發現有瑕 疵者，應依上述法條之規定，立即通知出賣人（即被上訴 人），若未發現有瑕疵，或雖已發現有瑕疵但未立即將所 發現之瑕疵情形立即通知出賣人（即被上訴人），則視為 上訴人承認其所受領之「避震器等汽車零件、材料」，不 能再向出賣人請求賠償修補瑕疵所支出費用之損害。 ２、上訴人抗辯稱：被上訴人所交付之避震器等汽車零件有瑕 疵，卻不負責修補，上訴人因而自行委請第三人予以修補 ，被上訴人應賠償上訴人所受維修費及模具費之損失等語 。惟為被上訴人所否認並陳稱：伊交付之避震器等汽車零 件並無瑕疵，且未收到上訴人有關避震器瑕疵之通知，上 訴人逕行委請第三人予以修補而請求損害賠償，為無理由 等語。查上訴人就其抗辯，迄未舉證證明被上訴人所交付 之避震器等汽車零件有瑕疵之證據以及發現瑕疵後有立即 通知被上訴人之信函或其他證據；再依上訴人所提如原判 決附件一所示有瑕疵之避震器等汽車零件之交易日期及筆 數多達288次，且日期從100年10月28日起至101年10月1日 止，每月交易次數自6次(100年10月)至數十次(101年2月 多達32次)，若確有瑕疵，即應通知被上訴人予以修補， 竟無確認瑕疵請求修補之資料，在先前交易所交付之避震 器等汽車零件未修補瑕疵前，仍繼續不斷數百次再向被上 訴人購買避震器等汽車零件？顯與交易常情有違，不足採 憑。再查本件兩造不爭執系爭避震器等汽車零件買賣總價 為0000000元，而上訴人所辯伊自行委託第三人修補瑕疵 (大多為桶心漏油)之費用為161萬7000元、為維修而訂製 模具費用40萬元，合計201萬7000元，請求賠償之修補費 用占交易標的物總價之50.4（0000000÷0000000=50.4） ，亦與常情有悖。是上訴人上開抗辯，容非可採。 ３、上訴人抗辯稱：被上訴人交付之避震器等汽車零件有瑕疵
，被上訴人又不予修補，上訴人不得已，自行委託第三人 予以修補，共受有維修費1,617,000元及模具費之400,000 元合計2,017,000元損害，被上訴人應負賠償責任，上訴 人主張以此被上訴人應賠償上訴人之2,017,000元債務， 與上訴人應給付被上訴人之系爭貨款債務相互抵銷等語。 此項抵銷之抗辯，為無可採，理由如下：
①、查上訴人上述抗辯，為被上訴人所否認，並陳稱伊所交 付之避震器等貨品並無瑕疵，不必負損害賠償責任，縱 令有瑕疵，上訴人應立即通知被上訴人，惟被上訴人迄 未以任何方式通知買賣產品有何瑕疵存在，伊無賠償責 任等語。被上訴人固不爭執對其給付予上訴人之汽車用 避震器等貨品須負1年保固期限責任，但貨品如經上訴 人改裝則不在保固範圍內，此為兩造所不爭執。上訴人 雖提出如原判決附件一所示貨品被上訴人公司當時出貨 之出貨單、上訴人送請○○公司維修，由○○公司出具 之維修估價單、上訴人給付維修費後，○○公司開立之 銷貨單等件【見原審卷第2宗（下稱原審卷2）第24至 102頁、第103至130頁、第170至174頁】。然為被上訴 人所否認。查證人張○○於103年9月12日原審準備程序 期日到場具結證稱：伊係避震器製造商即○○公司之經 理兼股東，○○公司經營汽車改裝用避震器，伊負責銷 售、生產、品管及客服業務。一般的底盤店、汽車保養 廠遇到其他廠牌的避震器損壞，也會委託○○公司協助 修理。○○公司協助客戶修理避震器時，會先開立估價 單給客戶，估價單為一般制式之估價單，像從書局買來 的那種估價單，因為業務人員都認識客戶，所以估價單 上沒有特別註明○○公司的名稱或業務人員的名字，亦 即○○公司沒有印製公司專用的估價單。如果客戶同意 估價單的金額而委託○○公司修理，○○公司才會修理 。修繕完畢，客戶付款時，○○公司再開立正式的收據 給客戶，該正式收據係以電腦列印1張如半張Ａ4大小的 紙，其上記載客戶維修之物品、金額，○○公司負保固 責任之期間，該正式收據上才有○○公司之名稱，及客 戶之名稱、地址。伊與上訴人為多年朋友，上訴人以前 在經營汽車修配廠，伊從10多年前車輛都交給上訴人維 修保養。上訴人原來是由其他廠商幫其代工避震器，約 於101年年底，上訴人帶了幾支避震器請伊幫忙看看能 否維修，伊評估2天後，認為上訴人拿來的避震器系統 與○○公司製造之避震器完全不同，零件整個無法互通 ，所以建議上訴人如果要由○○公司維修，必須生產上
訴人交付之避震器所專用之零件，並幫上訴人估價。伊 建議生產之專用零件包含桶芯、外部牙管、活塞、DU( 即軸心輔助承接座)、氣室、氣室環、裡面的筏片等零 件約100多項，估價結果約為30至50萬元。上訴人考慮 幾天後，同意伊說的估價而請求優路公司開始生產專用 零件。上訴人當時表示其所屬上游廠商不幫其維修避震 器，看伊以後是否能夠幫其提供長期維修服務，所以才 要生產專用的零件，因為零件不可能只生產少數量，這 些零件大約費時1個月製造完成，生產零件的款項上訴 人還沒有付清，仍在分期攤還。當時上訴人除了請○○ 公司生產零件外，還有請○○公司維修避震器，(提示 原審卷1第111頁至117頁)上訴人提出的維修單據，係○ ○公司的估價單，伊一眼就看出來，上訴人送交避震器 請○○公司修理，○○公司於修理前會估價，因此開立 這些維修估價單，最後上訴人有委請○○公司維修這些 避震器，並已維修完成，但上訴人尚有100多萬元維修 費未給付。上訴人請○○公司維修的避震器是被上訴人 生產的，被上訴人品牌為D2，因為伊與被上訴人為同行 ，所以伊知道。○○公司估價單上品名欄所載貨品名稱 係上訴人告知，○○公司人員再寫上去，伊無法辨別估 價單上所列修繕之避震器是哪個年份生產，及買受的時 間等語(見原審卷2第3頁背面、第4至7頁)。準此可知上 訴人所提出之○○公司出具之維修估價單，其上所載避 震器品名，既係經上訴人告知後，○○公司員工才填載 ，則○○公司估價單、銷貨單上所載上訴人送交維修之 避震器型號、品名，顯係依上訴人所述而為記載。○○ 公司員工復無從辨別該等避震器生產年份、上訴人買受 時間。則上訴人送請○○公司估價維修之避震器是否確 為附件一所示，且屬在被上訴人保固責任範圍內之貨品 ，即非無疑。自難僅憑貨品出貨單、○○公司之維修估 價單、銷貨單以及證人張○○上開所述，遽認上訴人係 將尚在被上訴人保固責任範圍內之貨品送請○○公司維 修，而支出系爭維修費，並因為客戶更換仍在被上訴人 保固責任範圍內之避震器零件，而委請他人開發加工模 具，製作零件，致支出系爭模具費。
②、上訴人除未能舉證證明其送請○○公司維修之避震器為 被上訴人須負保固責任之貨品外，且其辯稱係因被上訴 人拒絕履行保固責任，上訴人方委請他人修繕避震器， 並開發加工模具製造零件云云。經查，上訴人固提出網 路通訊軟體對話紀錄(見原審卷1第190頁)，表示被上訴
人以其未付清貨款為由，拒絕履行保固責任。然觀諸該 網路通訊軟體對話紀錄，其一方談話對象係以“D2-TW ”代號為之，則上訴人係與被上訴人公司何位員工通訊 ，該名員工是否有權處理貨品保固問題並為回應，已非 無疑。況上訴人所提之對話紀錄僅摘錄片段，其等談話 前後語意究竟為何，亦有可疑。且上訴人乃概括詢問貨 品保固問題，並非針對被上訴人應負保固責任之特定貨 品請求被上訴人履行保固責任，而遭被上訴人拒絕。是 實難僅以上開網路通訊軟體對話紀錄之片段，即遽認上 訴人已就如原判決附件一所示貨品要求被上訴人履行保 固責任，卻遭被上訴人拒絕。又證人陳○○於原審準備 程序時到場證稱：伊於101年至102年間曾在上訴人經營 之左頓汽車修配廠任職，負責汽車修護工作，工作內容 包含修護避震器，避震器會有異音、故障等問題需要伊 維修，如果避震器出現桶芯漏油情形，要交予上游代工 廠即被上訴人維修。將避震器送請被上訴人維修，均係 由上訴人與被上訴人公司聯繫、進行送修。伊後來才知 道兩造間就避震器維修好像有點糾紛，被上訴人公司不 願再負保固責任，這些事情是上訴人太太跟伊說的，伊 才知道等語(見原審卷2第8頁背面至第9頁)。足見證人 陳○○就兩造間對於被上訴人是否有拒絕履行保固責任 等情事，主要係聽聞上訴人太太傳述，並不了解，自難 以證人陳○○所言，即認上訴人已就被上訴人應負保固 責任之貨品請求被上訴人履行保固責任，而遭被上訴人 拒絕等事實。至證人陳○○雖另證述：伊曾與被上訴人 公司聯繫避震器維修問題1次，那1次是上訴人先將避震 器送請被上訴人公司維修，但被上訴人公司不處理，伊 知道被上訴人的工廠在哪裡，遂自行攜該須維修的避震 器到被上訴人公司，但被上訴人公司警衛室的守衛表示 公司上頭有交待左頓的避震器如果送修，不予維修，伊 就離開了，當時約係101年11月底之前。之後沒有再聯 絡被上訴人公司，因為伊不知道要找哪位員工處理。伊 不能確定當時請被上訴人公司維修的避震器是上訴人所 提○○公司出具之維修估價單上所載哪個避震器，沒有 明確跟被上訴人公司要求限期履行保固責任，並表示如 被上訴人公司逾期不履行保固責任，將自費請求他人維 修或請求被上訴人公司負損害賠償責任等語(見原審卷2 第9至10頁)。惟證人陳○○就該次上訴人將避震器送請 被上訴人維修，被上訴人未為處理之緣由為何?該避震 器是否為被上訴人應負保固責任之貨品等節，並未陳述
其中詳情，且被上訴人公司警衛並非負責保固業務之員 工，被上訴人公司復已否認曾要求其公司警衛拒絕上訴 人送交避震器予被上訴人公司維修。是證人陳○○此部 分所述，亦不足為有利於上訴人之認定，而得推論被上 訴人曾對於由上訴人送請維修尚在保固期限範圍之貨品 ，拒絕履行保固責任。況就原判決附件一所載上訴人客 戶要求上訴人維修之時間，與上訴人將該等貨品送請○ ○公司維修，由○○公司出具之維修估價單所載日期兩 相對照，上訴人顯係在客戶將貨品交由其維修後，即於 當日委請○○公司估價維修，可徵上訴人並未就特定貨 品要求被上訴人負保固責任、修繕，而遭被上訴人拒絕 甚明。又上訴人自承被上訴人所請求之如原判決附表二 編號2至4所示貨款，其當初係請求被上訴人負保固責任 ，被上訴人為履行保固責任而交付全新貨品予上訴人。 而依原判決附件一所示第1筆貨品，客戶送交上訴人維 修之時間為101年10月19日，上訴人並於101年10月19日 送請○○公司估價維修(見原審卷2第103頁)，然參諸被 上訴人提出如原判決附表二編號2至4所示貨款產品之出 貨單(見司促卷第17、18頁背面、19頁背面、20頁)，被 上訴人於101年10月19日仍接受上訴人以貨品保固為由 ，交付新品予上訴人(見司促卷第20頁)，可見被上訴人 並未拒絕履行保固責任。是上訴人辯稱係因被上訴人拒 絕履行保固責任，上訴人方委請他人修繕如原判決附件 一所示貨品及開發加工模具，製造零件以利更換避震器 故障零件云云，尚不足取。
③、上訴人雖提出委請他人為零件加工，而支出系爭模具費 之單據(下稱系爭模具費單據，見原審卷1第229頁)，以 以證明因被上訴人不履行保固責任，上訴人無從取得被 上訴人貨品特殊規格之零件，為替上訴人客戶更換避震 器故障零件，乃委請他人開發加工模具，製作零件，而 支出系爭模具費云云。惟上訴人並未舉證證明被上訴人 有對於其尚應負保固責任之貨品，拒絕履行保固責任之 情事，已如前述。上訴人是否因被上訴人拒絕履行保固 責任，為替客戶更換避震器故障之零件，方委請他人開 發加工模具，實非無疑。況證人張○○固證述上訴人委 請○○公司生產之避震器零件約100多項，生產零件之 款項上訴人尚未付清等情。然系爭模具費單據上所載加 工零件僅4項，復無任何開立者之相關資料，且未記載 付清等語，顯與證人張○○所述上訴人委請○○公司生 產避震器零件之情形不符。至上訴人雖辯稱：上訴人並
非委請○○公司生產零件，而是由○○公司介紹模具廠 商予上訴人，由該廠商負責生產零件後，將零件交予優 路公司為上訴人維修避震器，○○公司除介紹該模具廠 商與上訴人外，並替上訴人與該模具廠商為後續接洽事 務，上訴人從未與該模具廠商接觸，系爭模具費單據亦 係○○公司轉交上訴人云云。然依上訴人所辯，上訴人 既不曾與上開模具廠商接洽，係由○○公司直接與模具 廠商聯繫，系爭模具費單據亦係由○○公司轉交，則證 人張○○就此過程應甚為清楚，證人張○○卻就此未為 任何證述，反直言上訴人同意○○公司生產零件之估價 後，請求○○公司開始生產上訴人專用之零件，○○公 司建議上訴人生產之100多項零件，約費時1個月完成， 確切完成零件交付給上訴人之時間，要詢問倉管，上訴 人沒有付清生產零件之費用等語(見原審卷2第4頁背面 、第7頁)，系爭模具費單據上所載內容復與證人張○○ 所述情形截然不同。足見上訴人是否有支出系爭模具費 ，殊值懷疑，上訴人辯稱因被上訴人不履行保固責任， 致其受有系爭模具費損害云云，實難憑採。
④、綜上所述，上訴人就所主張之上述事實未舉證證明，上 訴人主張以被上訴人應對上訴人賠償維修費1,617,000 元及模具費之400,000元合計2,017,000元損害債務，與 被上訴人主張之上訴人對被上訴人所負之系爭款項債務 相互抵銷。即無可採。
４、上訴人另辯稱：伊已依法解除兩造間就原判決附件二、三 所示貨品之買賣契約，伊得依解除契約後之回復原狀及不 當得利等法律關係，請求被上訴人返還伊先前所給付之貨 款650,000元，並以此部分債權與被上訴人向上訴人請求 給付之系爭貨款、票款債權相互抵銷等語。此項抗辯，並 非可採，理由如下：
⑴、上訴人辯稱：伊向被上訴人採購並加工製造之避震器 存有漏油等重大瑕疵存在，影響避震器功能，然被上 訴人卻以上訴人尚積欠貨款為由，拒絕履行保固責任 ，上訴人已依民法第494條規定解除兩造間之買賣暨 承攬混合契約，是被上訴人所受領上訴人先行給付之 貨款合計650,000元業無保留依據，應返還上訴人， 上訴人對被上訴人取得解除契約後回復原狀與不當得 利之法律關係，請求將650,000元返還上訴人，並以 被上訴人對上訴人所負之此筆債務，與上訴人對被上 訴人所負之系爭貨款債務相互抵銷等語。惟被上訴人 否認上訴人已合法解除兩造間避震器買賣之契約。經
查：上訴人就其所稱被上訴人交付之避震器有瑕疵以 及上訴人有將避震器有瑕疵之事通知被上訴人修補， 拒絕修補等事實，並未舉證以實其說，業經本院認定 如前述。況上訴人就如原判決附件二、三所示貨品究 有何瑕疵亦未舉證證明，顯未對於解除契約之構成要 件盡舉證責任，是上訴人辯稱其已解除兩造間避震器 交易契約，得請求被上訴人返還先前所受領之款項65 0,000元，並以被上訴人對上訴人所負之此筆650,000 元債務，與被上訴人所主張上訴人所欠被上訴人之系 爭貨款債務相互抵銷，亦無可採。
⑵、上訴人於第二審提出105年1月29日民事準備二狀，就 上訴人原先於原審及本院所辯如原判決附件三之「被 告採購員告庫存之避震器零件整理表」【此等17字， 應係「被告採購員告庫存之避震器零件整理表」等字 之誤，見原判決附件三首行之記載】上所載之品項、 金額應予減縮（即將原判決附件三所示之金額減縮為 315400元）等語。惟查上訴人此減縮之陳述，並不影 響本院對上訴人抵銷抗辯是否可採之認定。
５、上訴人又辯稱：被上訴人故意寄發台中工業區郵局第417 號存證信函(下稱系爭第417號存證信函)予上訴人在大陸
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