臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度聲再字第65號
再審聲請人
即受判決人 王繼緯
選任辯護人 何宗翰律師
上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院
104年度上訴字第1011號中華民國104年10月27日刑事確定判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27074、2707
5號；第一審案號：臺灣臺中地方法院103年度訴字第1891號；最
高法院案號：105年度台上字第447號），聲請再審，本院裁定如
下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人王繼緯（下稱聲請人）再審聲請意旨 略以：
（一）按刑事訴訟法第426條第1項規定：「聲請再審，由判決之 原審法院管轄。」同法第426條第3項則規定：「判決在第 三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推 事有第四百二十條第五款情形為原因者外，應由第二審法 院管轄之。」查本件係經最高法院駁回聲請人之上訴而確 定，依上開規定，自應由鈞院為管轄法院，合先敘明。（二）復按刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定：「有罪之判 決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲 請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決者。」；另按最高法院104 年台抗字第125號裁定意旨：「按聲請再審時，就新、舊 證據所為之綜合判斷，並不以獲致原確定判決所認定之犯 罪事實不存在或較輕微之心證為必要，而僅以合理理由， 懷疑原認定之犯罪事實不實在，而可能影響判決結果，即 為已足。」（見再證一）。
（三）查原判決判決聲請人如附表二編號3所示之犯行，涉犯毒 品危害防制條例第10條第2項之罪，無非係以王明源於103 年10月16日凌晨0時許，先在聲請人住處交付3萬2000元予 聲請人，約定聲請人於左列時間、地點交付甲基安非他命 予王明源，惟王明源於該日下午3時17分許為警方查獲販 賣毒品之事，王明源將其與聲請人預計交易毒品之事告知 警方，於左列時間由警方偕同王明源前往左列地點拿取毒 品，經警當場查獲而未完成交易等節，進而認聲請人販賣 第二級毒品之行為未達既遂，而以販賣第二級毒品未遂罪
論處之。然查：
（四）按臺灣高等法院99年度上更（一）字第584號判決：「次 按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險 為其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已 著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上 ，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法 第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、 法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所 採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無 危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之『不能未遂犯』，必 以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件 ，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪 行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險， 而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪 者，即得論以『不能未遂犯』。」（見再證二）；次按臺 灣高雄地方法院101年刑補字第27號刑事決定書意旨：「 聲請人自承係基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，惟 僅因毒品純度不足，經法院認定該扣案毒品不具成癮性、 濫用性，及對社會危害性，客觀上無法發生意圖販賣而持 有第三級毒品愷他命之犯罪結果，而依刑法第26條規定， 應屬不罰，而判處聲請人無罪，則自可認聲請人遭羈押， 確係肇因於聲請人本人之不當行為所致，故應依刑事補償 法第7條第1項第1款規定，審酌補償金額。」（見再證三 ）；又按最高法院102年台上字第1613號判決意旨：「按 刑法第26條對於不能未遂而不罰之規定，係指行為人已著 手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者 ；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵 害法益之危險，始足當之。至於有無侵害法益之危險，應 綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別 認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗 及觀念所公認之因果法則而進行判斷。」（見再證四）。（五）經查，本案係源於證人王明源於103年10月14日凌晨某時 許，與聲請人約定以3萬2000元之價格，購買重量36公克 之第二級毒品甲基安非他命，惟因聲請人是時所持有之毒 品，乃供己平日施用，數量甚微，無以販賣予王明源，是 王明源乃先在聲請人台中市○○○路000號住處交付3萬 2000元予聲請人，二人並約定聲請人於該日晚間在上開處 所交付重量36公克之第二級毒品甲基安非他命予王明源。 王明源嗣於103年10月16日18時30分許，即持續詢問聲請 人取貨時點，然聲請人因一直無毒品得以販賣予王明源，
即應將前揭3萬2000元款項退回之，乃依二人先前之約定 ，欲與王明源相約在聲請人上開住處見面，以進行退款事 宜，惟該時王明源業已配合警方辦案，亟欲與聲請人碰面 ，以致當時縱然聲請人已表明人在「魯肉義」吃飯尚未到 家，王明源仍堅持聲請人告知吃飯地點，並帶同員警前往 逮捕之，聲請人因而未能及時還款，遲至103年12月17日 ，聲請人與王明源二人羈押期滿經釋放，二人一同出所搭 計程車在台中逢甲下車後，聲請人即提款將3萬2000元全 數退還予王明源。
（六）又查，聲請人於103年10月17日凌晨0時30分許為警逮捕後 ，員警即當場對聲請人進行搜索，並僅扣得安非他命1小 包（毛重1.2公克），嗣承辦員警再前往聲請人住處進行 搜索，亦僅扣得安非他命2小包（毛重分別為0.6公克、3. 8公克），數量俱微，顯見聲請人是時所持有之甲基安非 他命均係供自己所施用，實與本件被訴之販賣毒品無關， 據此，聲請人當時既無甲基安非他命可供販售，顯無法完 成毒品交易，且聲請人至此即中止其販賣行為，未再向他 人調取毒品以供交付，則參酌前揭臺灣高等法院99年度上 更（一）字第584號、臺灣高雄地方法院101年刑補字第27 號刑事決定書及最高法院102年台上字第1613號判決意旨 ，本件聲請人之行為，客觀上根本不能發生販賣第二級毒 品予他人之犯罪結果，亦無造成毒品流動，致生國家、社 會法益受侵害之具體危險，仍應論以刑法第26條之不能未 遂犯，屬不罰之行為，則原判決乃以聲請人係因遭警埋伏 當場查獲，始未完成交易等節為判決基礎事實，據以論處 聲請人所犯者為毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之 販賣第二級毒品未遂罪，顯有誤會。
（七）又查，聲請人在法務部矯正署台北監獄執行期間，於105 年4月1日得知案外人柳庚明（現於法務部矯正署台北監獄 執行中）亦有於103年12月17日，自王明源處聽聞上開聲 請人因無甲基安非他命可供販賣，乃退款予王明源之情事 ，然於本件歷次偵、審過程中，俱未曾傳訊柳庚明到庭說 明，是柳庚明自屬刑事訴訟法第420條第3項所指之判決確 定前已存在或成立而未及調查斟酌之證據，為此懇請鈞院 傳訊柳庚明以證聲請人確實因「無毒品」可賣，已將3萬 2000元歸還予王明源；再者，綜合判斷柳庚明之證述及本 件卷內所有之舊證據，即可得知原判決所認定之犯罪事實 與實際上所發生之事實有所齪齬，並足以影響原判決結果 ，是依前揭最高法院104年台抗字第125號裁定意旨，堪認 本件實已具備有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再
審事由，且毒品危害防制條例所定之販賣第二級毒品罪刑 甚峻，攸關聲請人權利實屬重大，爰依刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定，狀請釣院鑒核，速賜為開始再審之裁 定，實感法便等語。
二、按刑事訴訟法第420條業於104年1月23日修正，同年2月 4日 經總統以華總一義字第 00000000000號修正公佈施行，並於 104年2月6日生效，修正後該條規定為：「（第1項）有罪之 判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲 請再審：……（六）因發現新事實或新證據，單獨或與先前 之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者。（第3項）第1項第6款 之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查 斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」次按再 審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於 案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定 判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於惡意或其他目 的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格 之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「 因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審 原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性 （又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件 ，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨 或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬 其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存 在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適 用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性 ，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確 性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（ 例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合 先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此 能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋 然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果， 不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕 微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑 原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨 為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但 反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所
認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之 法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支 配（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意旨參照）。 又上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決 之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成 立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前 已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定 前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審 判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調 查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心 證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之 理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟 法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事 實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法 院104年度台抗字第425號刑事裁定意旨參照）。另聲請再審 之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判 決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證 據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動 搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高 法院102年度台抗字第480號刑事裁定意旨參照）。再按對於 有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非 常上訴二種，前者係為糾正原確定判決認定事實錯誤而設立 之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。 又非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀 刑事訴訟法第441條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯 然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所 違背者而言。至事實之認定屬事實審法院之職權，縱原確定 判決認定之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救 濟外，第三審法院亦無從過問。即非常上訴制度，乃對於審 判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設 之再審救濟制度有間（最高法院84年度台非字第98、33號刑 事判決意旨參照）。末按刑法第二十六條規定行為不能發生 犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手 於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其 雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益 之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時 客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（ 例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完 好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本 諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而
為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存 在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果 法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定 之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未 對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97 年度台上字第351號刑事判決意旨參照）。
三、經查，本件聲請人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院103年度訴字第1891號判決提起上訴，經本院以104 年度上訴字第1011號審理並判決後，聲請人不服，上訴最高 法院，嗣經最高法院以105年度台上字第447號判決上訴駁回 確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管 轄法院。
四、又查，本件聲請人係針對原確定判決之附表二編號3部分之 犯罪事實，即「王明源於103年10月16日凌晨0時許，先在王 繼緯住處交付3萬2,000元予王繼緯，約定王繼緯於103年10 月17日凌晨0時30分在臺中市○○路0段00號之『爌肉義』小 吃攤交付甲基安非他命予王明源，惟王明源於該日下午3時 17分許為警方查獲販賣毒品之事，王明源將其與王繼緯預計 交易毒品之事告知警方，於103年10月17日凌晨0時30分由警 方偕同王明源前往臺中市○○路0段00號之『爌肉義』小吃 攤拿取毒品，經警當場查獲而未遂；王繼緯事後因未交付毒 品甲基安非他命完成交易，而將王明源交付之3萬2000元返 還之。」提起再審。原確定判決認定聲請人係犯毒品危害防 制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，已詳 敘其所憑證據及認定之理由，對於聲請人所辯各節何以不足 採信，亦已依憑卷內供述證據及非供述證據資料，於理由內 詳為指駁說明，且所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及 論理法則之情事。
五、聲請人上揭聲請意旨及其所附之證據，無非係認為其上揭犯 行應係成立販賣第二級毒品之不能未遂，而非原確定判決所 認定之販賣第二級毒品之障礙未遂，且請求傳訊訴外人柳庚 明以證其確實因無毒品可賣，已將3萬2000元歸還同案被告 王明源等理由，提起本件再審。本院基於以下理由，認聲請 人聲請再審為無理由：
（一）關於再證一至四部分：
⒈經查，聲請人於原確定判決之準備程序、審理程序時，對 於上揭犯罪事實，迭次表示「犯罪事實我都承認，原審判 決太重，希望從輕量刑。」、「有上開3次交易毒品的事 實，第3次交易我有先拿到錢，我事後有退還給王明源， 因為沒有完成交易，我跟王明源一起被羈押，羈押期滿一
起被釋放時，即獲釋的當天我就把錢還給王明源。」、「 我全部都認罪。」等語，此有本院104年度上訴字第1011 號104年9月15日準備程序筆錄及104年10月13日審判筆錄 在卷可稽。再細譯聲請人前揭聲請意旨一、（五）、（六 ）之內容可知，其自陳之當次犯行與原確定判決所認定之 犯罪事實大致相符。換言之，聲請人對於該次犯行坦承不 諱，至於未為當次毒品交易之原因，究竟係因當場為警所 逮捕，抑或是如聲請人前揭聲請意旨所述，係因無多餘毒 品可供販賣予王明源，因其並無於上開審理期間為此一抗 辯，是本院認為，此應僅係為配合其所謂應成立不能未遂 之說詞，且當日逮捕聲請人及逕行搜索其居所時，確實有 在其身上及居所內扣得毒品甲基安非他命等，縱數量不多 ，仍不排除有可能係欲販賣予王明源之用。據此，聲請人 上揭辯詞不過係對於原確定判決本於論理法則、經驗法則 予以取捨及判斷之事實，嗣後再持相異評價而已。 ⒉按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適 用法律問題則不與焉（最高法院43年度台抗字第60號判例 意旨參照）。本件聲請人如前所陳，既認為其上揭犯行應 係成立販賣第二級毒品之不能未遂而非障礙未遂（即提起 本件之緣由），且對於該次犯行之事實部分並無爭執，已 如前述，是糾正原確定判決適用法律（實體法則）不當之 情形，屬可否提起非常上訴之範疇，核與得為再審之理由 並不相符，自宜循非常上訴程序請求救濟，而非屬再審之 範疇。是其聲請再審，亦與聲請再審之程序不合。 ⒊再者，聲請人所附之再證一至四內容皆為實務見解，除再 證一係有關提起再審之新證據認定要件之闡述外，其餘再 證二至四之內容均只是闡述如何判斷不能未遂。然在既有 、確定的犯罪事實下，犯罪行為人就其犯行，究竟應否評 價為不能未遂抑或障礙未遂，係法律面評價之問題。換言 之，該等再審證據因內容皆為有關法律見解之闡述，而不 涉及或變更聲請人上揭犯行之事實認定，縱本院將其單獨 或與卷內所附之供述及非供述證據綜合判斷，均不足以認 定聲請人應為無罪、或輕於原罪名之判決，且亦均不符合 再審所須之「足以動搖法院有罪判決」之要件，自難憑為 聲請再審之理由。
（二）聲請傳喚訴外人柳庚明部分：
⒈聲請人請求傳訊訴外人柳庚明欲證其確實因無毒品可賣， 已將3萬2000元歸還本件同案被告王明源。惟由前揭聲請 人於原確定判決審理期間所陳及原確定判決所認定之犯罪 事實可知，本件於判決前即已知聲請人已還款予王明源一
事，是法院並無傳喚柳庚明以證明被告嗣後確有還款予王 明源之必要。
⒉再聲請人聲請傳喚柳庚明，係因「柳庚明亦有於103年12 月17日自王明源處聽聞被告因無甲基安非他命可供販賣， 乃退款予王明源之情事」，顯見柳庚明並非係自始至終均 有見聞被告與王明源間此部分販賣毒品情事，而僅係於事 後「聽聞」自王明源上開情事，自屬傳聞證據，況本案已 有證人王明源之證述，自無捨王明源之證述而採柳庚明上 開轉述證述之理。是聲請人因無甲基安非他命可供販賣， 乃退款予王明源一事，於聲請人本件犯行之實益，僅為其 因已無販賣毒品所得，而無庸依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定諭知沒收及以其財產抵償之，且原確定判決 於附表二編號3之主文項下，亦無對該筆3萬2000元諭知沒 收或以財產抵償之。
⒊另參酌前揭最高法院97年度台上字第351號刑事判決意旨 可知，聲請人本件犯行究竟有無符合不能未遂中「無危險 」之要件，乃以「行為時」客觀上通常一般人所認識及行 為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人 依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非 單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情 狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷 認定之。是原確定判決既已知聲請人已還款一事已如前述 ，仍認定聲請人係成立障礙未遂而非不能未遂，則聲請人 此一抗辯，不過是對於原確定判決所認定之犯罪事實（即 聲請人販賣第二級毒品未遂犯行部分仍具有危險性）持相 異評價。
六、綜上所述，聲請人上揭聲請意旨所提出之所謂新事實或新證 據及抗辯理由，或其本身結合先前已經存在卷內之各項證據 資料予以綜合判斷觀察，並不足以動搖原有罪之確定判決， 而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 ，亦無法使人因此產生合理懷疑，或業經原確定判決本於論 理法則、經驗法則予以取捨及判斷，聲請人僅係對此持相異 評價，或應屬聲請提起非常上訴之範疇，均未具備上開得以 開啟再審程序之要件，其另聲請訴外人柳庚明到庭作證，亦 核無必要，均應予以駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀 (須附繕本)。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日