臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度聲字第823號
聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 刑 人 樂建華
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑
（聲請案號：一０五年度執聲字第三四一號），本院裁定如下：
主 文
樂建華因犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人樂建華因賭博等數罪，先後經判決確 定如附表，應依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定， 定其應執行之刑，及依刑法第四十一條第一項、第八項規定 ，諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第四百七十七 條第一項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。而受刑人行為後，刑法有關定應執行刑 及易科罰金之規定業分別於九十五年七月一日、九十八年十 二月三十日施行。又行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪 在新法施行前，其餘各罪在新法施行後者，於依刑法第五十 一條第五款規定定其應執行刑時，應依刑法第二條第一項之 規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年第八 次刑事庭會議決議參照）。本件受刑人所犯如附表編號１所 示之罪，係於九十五年七月一日刑法施行前犯之，惟均於新 法施行後裁判確定，故定其應執行刑時，自應比較新舊法， 分述如下：
㈠修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果， 自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對受刑人較為有 利，而應適用受刑人行為時之舊刑法規定，定其應執行之刑 。
㈡又依行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，易科罰金」，再依行為時之易科罰金折算標準即修正
前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已廢止）規定，就 其原定數額提高為一百倍折算一日，則受刑人行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日， 再經折算為新臺幣後，為新臺幣三百元以上九百元以下折算 為一日。而修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三 千元折算一日，易科罰金」，比較行為時及修正後之易科罰 金折算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於 行為人，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四 十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規 定，定其折算標準。
㈢司法院大法官會議釋字第六六二號解釋：「中華民國九十四 年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數 罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個 月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法 第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不 符，應自本解釋公布之日起失其效力」。嗣於九十八年十二 月三十日修正公布之刑法第四十一條第八項規定：「第一項 至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金 或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」， 本案具體適用結果，其變更並無有利、不利受刑人之情形， 自應一體適用受刑人行為時之法律，即修正前刑法之相關規 定，是本件受刑人所犯如附表所示各罪均得易科罰金，經本 院定應執行刑後，雖逾有期徒刑六月，仍應諭知易科罰金之 折算標準，附此敘明。
三、經查：本件受刑人樂建華因賭博等數罪，分別經臺中地院及 本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該 刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲檢察 官聲請就受刑人上開刑之宣告定其應執行之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之 應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執 行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有 期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換 發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分 ，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（詳最高 法院九十三年度台非字第二九八號判決要旨參照）。是本件 附表編號１所示之罪雖經執行完畢，然尚有附表編號２所示
之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所 定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執 行之刑，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指 揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院八 十六年度台抗字第四七二號裁定意旨參照）。
五、綜上所述，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第 二條第一項前段、第五十三條、九十五年七月一日修正公布 施行前刑法第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，修 正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例第二條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
臺灣臺中地方法院檢察署受刑人樂建華定應執行刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ │
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│罪 名│詐欺 │賭博 │ │
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│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑5月 │ │
│ │(1日900元折算) │(1日1000元折算) │ │
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│犯 罪 日 期│91.10.25 │103.04.22-103年6月│ │
│ │ │底 │ │
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│偵查（自訴）機關│臺中地檢93年度偵字│臺中地檢104年度偵 │ │
│年 度 案 號│第3154號 │字第6971號 │ │
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│最│法 院│臺中地院 │中高分院 │ │
│後├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│事│案 號│103年度易緝字第71 │105年度上易字第84 │ │
│ │ │號 │號 │ │
│實├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│審│判 決 日 期│103.06.27 │105.03.30 │ │
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│ │法 院│臺中地院 │中高分院 │ │
│確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│定│案 號│103年度易緝字第71 │105年度上易字第84 │ │
│ │ │號 │號 │ │
│判├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│決│判決確定日期│103.07.21 │105.03.30 │ │
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│是否為得易科罰金│是 │ 是 │ │?
│之案件 │ │ │ │
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│備 註│臺中地檢103年度執 │臺中地檢105年度執 │ │
│ │字第11235號(已執畢│字第6967號(未執行)│ │
│ │) │ │ │
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